C'est fait: inutile de revenir sur les conditions du vote, ni sur les raisons de mécontentement éventuel à l'égard de cette réforme constitutionnelle. Ces quelques brèves remarques sont destinées plutôt à une analyse critique de l'introduction dans la Constitution du contrôle de constitutionnalité a posteriori des lois, c'est-à-dire après l'entrée en vigueur de la loi et à l'occasion d'un litige concret. Faut-il le rappeler, cette introduction est un ajout et non pas une modification: le Conseil constitutionnel garde ses fonctions de contrôle a priori de la loi, avant sa promulgation, par les plus hautes autorités de l'Etat ou 60 députés ou sénateurs.
Il faudra, bien sûr, attendre la loi organique prévue pour préciser le nouvel article 61-1 de la Constitution. Ce dernier précise d'ores et déjà qu'il sera désormais possible à tout citoyen, ayant saisi le juge ordinaire (soit le juge judiciaire, soit le juge administratif), de contester la constitutionnalité d'une disposition législative promulguée, lorsqu'il estime qu'elle « porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit ».
Il existe un filtre, dont toute la portée reste à préciser, entre les mains de la Cour de cassation ou du Conseil d'Etat selon l'ordre juridictionnel concerné (judiciaire ou administratif). On peut estimer que ce filtre devrait être l'occasion d'une jurisprudence fournie, en particulier de la part du Conseil d'Etat. Il n'y a pas de raison que, soumis à des impératifs de célérité, le juge administratif se tranche pas lui-même certaines controverses relativement à la constitutionnalité de la loi promulguée.
Contrôle in abstracto et contrôle in concreto: quelle articulation, quels effets?
Par ailleurs, il ne faudrait pas sous-estimer les risques de contrariété entre la jurisprudence du Conseil constitutionnel avant l'entrée en vigueur des lois et celle qui concerne des dispositions ayant produit leurs effets. Plus rien n'interdit, désormais, qu'une loi ayant été déclarée conforme à la Constitution avant sa promulgation soit déclarée contraire à la Constitution après qu'elle a révélé ses effets, par le même organe. Le risque d'un préjugement de la disposition en cause n'est pas inconcevable: à partir du moment où le Conseil constitutionnel est intervenu, on le voit mal se contredire quelques mois plus tard, sans à affaiblir sa propre jurisprudence. Néanmoins le contrôle a posteriori devrait introduire un renouveau certain du contrôle du Conseil constitutionnel dans la mesure où les lois ne pourront plus être appréhendées en tant qu'énoncés abstraits. Le premier mérite de l'introduction du contrôle in concreto est celui-ci: la démonstration progressive, au cas par cas, des insuffisances intrinsèques au contrôle in abstracto.
Mais cela implique que le Conseil constitutionnel devienne un véritable juge, ce qu'il n'est pas aujourd'hui. En effet, il était possible, dans le cadre d'un contrôle abstrait - avant toute entrée en vigueur de la loi - de considérer que le Conseil participait de la procédure législative. Hormis ses fonctions de juge électoral, il n'avait pas pour fonction de trancher un litige: il examinait la conformité des lois à la Constitution (et parfois aux directives communautaires), par un examen juridique marqué par l'abstraction et l'objectivité. Cela justifiait notamment le mode de désignation politique plus que juridique des membres du Conseil constitutionnel et les qualités respectives des membres, trop souvent non-juristes. Justifications qui ne tiendront plus, soit par la force des choses - un engorgement du Conseil constitutionnel? - soit par prise de conscience - après des critiques de plus en plus virulentes à l'égard de la qualité des décisions du Conseil (qui, soyons clair, existent déjà).
Certes le contrôle sur renvoi préjudiciel ne devrait pas, en principe, modifier en profondeur les conditions dans lesquelles s'exerce en France le contrôle de constitutionnalité des lois. Qu'il soit fait a priori ou a posteriori, ce contrôle ne donnera pas l'occasion au Conseil constitutionnel de trancher un litige. Il n'examinera, à l'occasion d'un litige concret, que la conformité de la loi à la Constitution, ce qui n'imposera pas plus qu'auparavant un contrôle concret. Toutefois pourra-t-il longtemps se détourner des conditions dans lesquelles il fait l'objet d'une saisine et des effets de sa décision en général (voir l'article 62 nouveau), mais aussi au regard du litige particulier en cause? A partir du moment où une loi peut ne révéler ses effets qu'après son entrée en vigueur, on ne conçoit plus que le Conseil constitutionnel puisse en rester à un contrôle strictement objectif. L'existence du litige concret ne serait dans ce cas qu'un prétexte, lors même qu'il est spécifié que, pour engager la nouvelle procédure, le requérant devra estimer que la loi porte atteinte « aux droits et libertés ».
La condition d'une « atteinte aux droits et libertés »: quel sens? quelle portée?
La condition essentielle pour permettre la saisine du Conseil constitutionnel est le grief fait à une disposition de porter atteinte aux « droits et libertés que la Constitution garantit ». C'est manifestement la volonté du constituant que d'avoir cherché à éviter une saisine du Conseil relativement à la constitutionnalité externe de la loi: les questions de procédure, de forme. Il pourrait être estimé que le contrôle externe a déjà eu lieu, avant la promulgation de la loi. Or d'une part toute loi ne fait pas l'objet d'une saisine du Conseil constitutionnel et d'autre part on voit mal pourquoi la méconnaissance par le législateur d'une obligation constitutionnelle procédurale serait moins problématique qu'une atteinte directe à un droit ou à une liberté garanti(e) par la Constitution.
En effet une Constitution ne se limite pas aux droits et libertés, entendus en termes subjectifs. A l'article 16 de la Déclaration de 1789, la « garantie des droits » se double de la « séparation des pouvoirs ». L'une comme l'autre participent de la définition même de la notion de Constitution. Que se passera-t-il, par exemple, lorsqu'un justiciable cherchera à contester la constitutionnalité d'une loi ayant méconnu le domaine du règlement? Peut-on sérieusement dire que ce ne serait qu'une question de constitutionnalité externe, n'ayant pas d'incidence sur les droits et libertés? Toute Constitution, dans tous ses élements, n'a-t-elle pas, en tant qu' « association politique », pour fin les « droits et libertés » des citoyens, comme le rappelle l'article 2 de la Déclaration de 1789?
La conception qui relègue les règles de compétence, de procédure et de forme en dehors du cercle des droits et libertés est la démonstration du subjectivisme contemporain, qui ne voit plus de droit véritable que dans les droits individuels, alors que Droit objectif et droits subjectifs sont intrinséquement liés. Le premier a pour fin les seconds, mais les seconds n'existent qu'en vertu du premier, qui les garantit.
Bref, il reste beaucoup d'incertitudes, qui touchent à la portée exacte du contrôle a posteriori des dispositions législatives au regard des « droits et libertés » garantis par la Constitution et aux conditions matérielles dans lesquelles ce contrôle sera exercé à l'avenir. S'il prétend être une véritable avancée, ce nouvel instrument constitutionnel doit donc être accompagné de la réforme d'une institution qui n'est pas prête pour lui. Il faut espérer que la loi organique prévue par la Constitution tiendra compte de ces impératifs.
