La fin de l'Etat de droit selon B. Stiegler

L’état de droit en France est en danger selon Bernard Stiegler (Dans la disruption, Les liens qui libèrent, 2016) : surveillance, répression, loi mal discutée, etc, le tableau est connu. De plus, la loi est prise de cours par les NT, si bien que les principaux sites d’Internet vivent plus ou moins hors la loi, dans des vides juridiques. Sauf que les vides juridiques n'existent pas vraiment.

 

La fin de l’état de droit selon Bernard Stiegler.

 

Par Emmanuel Jeuland, Professeur de droit à l’Ecole de droit de la Sorbonne.

 

 

L’état de droit en France est en danger : l’état d’urgence accorde des pouvoirs exorbitants à la police, certaines lois paraissent plus imposées que discutées pendant que la violence collective se manifeste et parfois se déchaîne. Peut-on pour autant parler de la fin de l’état de droit ? C’est l’opinion qu’exprime Bernard Stiegler dans son dernier livre (Dans la disruption, Les liens qui libèrent, 2016). Il s’agit d’un philosophe passionnant essayant de rendre compte et de théoriser notre période qui ne parvient pas à faire époque, selon lui, dans laquelle nous vivons. L’angoisse et le désespoir paraissent gagner les esprits. Ceux, fort rares, qui ne deviennent pas très riches, deviennent fous, addicts ou se suicident. L’une des caractéristiques de cette période qu’il faut bien appeler d’apocalypse quand on lit B. Stiegler, est la confusion du droitet du fait, de l’état de droit et de l’état de fait.

 

Il n’y a plus, selon le philosophe, de distinction entre les faits et le droit en tant qu’idéal qui peut être une illusion et même techniquement parfois une fiction, mais qui constitue toujours un objectif. La loi est toujours prise de cours par les nouvelles technologies et les nouveaux algorithmes, si bien que les principaux sites d’Internet vivent plus ou moins hors la loi, dans des vides juridiques. La preuve en est que plusieurs dirigeants proches des GAFA se sont lancés dans un projet d’îles artificielles hors des eaux territoriales où ils pourraient vivre à fond leur libertarisme. La pensée de B. Stiegler est résumée et expliquée dans ce court passage : « Les nouveaux barbares dénoncent dans l’état de droit un irréel, une fiction juridique qu’ils prétendent illégitime, une illusion et une aberration économique qu’invalident les technologies de réputation – qui, comme data économy, et en consolidant les protensions automatiques extraites des rétentions numériques de tous, produisent une « volonté générale » purement computationnelle. Ils déclarent de ce fait obsolète le « pacte social » que formalise la loi. Ce qu’ils ignorent ainsi, c’est que l’illusion et la fiction juridique sont nécessaires au sens où, de toute évidence, l’injustice règne dans la réalité des faits. Cette illusion qu’est en effet le droit permet, à travers des protensions collectives hallucinatoires également appelées principes, de charger potentiellement la réalité de possibilités néguanthropiques à venir contre les faits, c’est-à-dire contre l’entropie ». Pour saisir la pensée de cet élève de Derrida, il faut  traduire quelques mots de son vocabulaire empruntés à Husserl : une rétention est ce que l’on retient (dans sa mémoire), individuellement (rétention primaire), collectivement (histoire du groupe, rétention secondaire) et que l’on élabore dans la culture d’une époque (rétention tertiaire, dans des livres notamment) ; à l’inverse les protensions sont les projets pour l’avenir qui vont dans le sens de la vie (néguenthropie) et non dans le sens de la destruction (entropie).

 

Son idée principale qu’il a développé tout au long de ses nombreux livres est que les nouvelles technologies et la culture de masse prennent de vitesse les rétentions tertiaires pour maintenir dans un certain esclavage les consommateurs au point de porter atteinte à leur libido et de créer une démoralisation généralisée et un dégoût de consommer. La disruption terme emprunté à la langue anglaise est une rupture ou une bifurcation qui empêche le travail d’élaboration d’une vraie époque pour développer une culture propre. « La disruption ne s’encombre pas de la réforme : elle la dissout, et la remplace par un état de fait qui rend caduque la notion même du droit » … « la disruption détruit tous les liens sociaux, c’est-à-dire ce qu’Aristote appelait la philia, qui seule contient la folie »… (p. 72-76).

 

Nous serions dans une situation où les innovations prennent systématiquement de vitesse les Etats et les parlements pour ne jamais les laisser  le temps de réagir et de régir de manière adéquate de nouvelles situations. Il écrit ainsi « C’est comme état de fait de l’évolution techno-économique permanente et toujours plus rapide, installant un état de non-droit qui est aussi un état d’exception généralisé, où prolifèrent conséquemment la surveillance et la répression »… « Il s’agit de prendre de vitesse le droit et ses fins par l’efficience des faits ». Il explique son idée de disruption en relation avec le droit : « L’attaque des barbares est une revendication sinon de pure illégalité, du moins de vanité du droit, contre lequel la disruption permet de « débloquer la France » en multipliant les vides juridiques – et en créant ainsi le chaos. C’est en cela que le nihilisme accompli réalise la « nouvelle forme de barbarie » (p. 72-76). « La disruption multipliant les vides juridiques, qui sont autant de déserts existentiels - systématise et instrumentalise implacablement cet état de fait sans droit » (p 265).

 

 

Or qu’est-ce que le droit pour B. Stiegler ? C’est ce qui est issu d’ « une idée de la raison qui permet la différence entre le fait et le droit qui est aussi une différence qui fonde l’état de droit comme promesse infinie en ce sens, et en cela libre et sans limites possibles. Cette différence est un processus, et c’est pourquoi Derrida la décrit comme une différance : elle fonde l’état de droit en instaurant un état de fait de l’effondrement constant de cet état de droit à partir de ce fait, tel qu’il instaure un droit public, positif et « logique » i.e. régi par l’argumentation contradictoire » (p.263, 264). On notera au passage une notion de droit public qui ne paraît pas s’opposer comme on le fait traditionnellement au droit privé mais qui exprime le fait que le droit est accessible au public.

 

Il précise : « Parce que j’entends ainsi la tâche philosophique – i.e. comme distinction du droit dans les faits et par-delà les faits, telle que je m’y suis phénoménologiquement « converti » en prison, et en attendant mon procès » (p 120). Ce philosophe a en effet étudié la philosophie au cours de ses cinq années de prison pour vol à main armée dans les années 80. Il fonde quelque peu sa légitimité en matière juridique sur son expérience de détention. Ce qui n’est pas dénué d’intérêt, il est de ce point de vue l’élève de Foucault qu’il cite tout autant que Derrida.

 

Il y a là une pensée du droit qui n’est pas seulement absorbé par les NT (Nouvelles technologies) mais aussi par la philosophie. On critique souvent ce que l’on devrait se reprocher et B. Stiegler critique beaucoup l’hubris du monde actuel mais se montre à son tour quelque peu orgueilleux, me semble-t-il, en matière juridique en affirmant sa capacité à restaurer la distinction entre le fait et le droit. Souvent les philosophes ont une pensée concernant des domaines spécialisés qu’ils traitent comme s’ils les connaissaient à fond. L'un des seuls juristes mentionné dans tout le livre est Pierre Legendre sans citer d’ailleurs le moindre de ses livres. Or, Pierre Legendre n’est pas un auteur qui fait l’unanimité en raison notamment de son approche structuraliste et dogmatique (V. citant des auteurs critiques mon ouvrage, Théorie relationiste du droit, LGDJ, 2016).

 

B. Stiegler ajoute : « La philosophie est un rapport à l’individuation collective lorsque, nouant un rapport nouveau au droit, du fait de l’apparition de la rétention tertiaire littérale, cette individuation collective se transforme en politeia – en citoyenneté, en façon de vivre politiquement selon un droit positif qui, régissant désormais toutes les relations sociales en ce sens, voit dans l’individuation collective coutumière une forme régressive, i.e. barbare et déraisonnable » (p 120). Là encore il y aurait beaucoup à dire sur l’opposition entre droit positif (droit posé par opposition en général au droit naturel d’où proviennent les droits de l’homme) et droit coutumier (le droit anglais reste coutumier en matière constitutionnelle).

 

Il s’agit d’une définition de la philosophie en surplomb du droit qu’elle paraît recréer ou actualiser, même s’il ne le dit pas comme cela. Or il dit par ailleurs qu’il est important d’aligner le beau, le juste et le vrai et ne pas s’en tenir au sophisme qui est au fond le marketing d’aujourd’hui.

 

Il nous semble donc nécessaire, en tant que juriste, de faire une mise au point. Il est difficile d’affirmer d’emblée qu’il s’agit de rectifier des erreurs car le droit supporte bien des positions différentes. Il s’agit au moins d’affirmer qu’il est possible de penser autrement le droit que comme « la loi », « une illusion », « une fiction » « un principe hallucinatoire » voire une distinction avec le fait. En conséquence, affirmer que l’on assiste à la fin de l’état de droit pose pas mal de difficultés. S’il s’agissait de provoquer les juristes, il convient de répondre à cette provocation.

 

Cela ne veut pas dire qu’il a tord sur la fragilité actuelle du droit. Il se peut cependant que son diagnostic, semble-t-il alimenté par le catastrophisme de Legendre (nous sommes tous sur le point de devenir fous), ne soit pas tout à fait exact. Parlant en tant que juriste, je n’écris pas le moins du monde au nom des juristes. D’ailleurs mon approche de la théorie du droit est loin d’être majoritaire.

 

B. Stiegler reproduit en réalité une vision très classique d’un droit constitué de lois qui régit les relations humaines. Il y ajoute une référence aux fictions juridiques qui constituent des morceaux de bravoure du droit mais qui sont en réalité for rares : par une fiction juridique, par exemple, l’enfant est censé avoir été conçu dans une période précisément délimitée (ce qui peut avoir certaines conséquences juridiques). On se passe aujourd’hui de pas mal de fictions juridiques.

 

B. Stiegler conçoit la société comme un système de liaisons fondé sur un lien social ou un pacte social sans, pour le coup, voir dans ces relations des rapports de droit. Or, le droit est tout autant, me semble-t-il, un ensemble de rapports de droit (lien de filiation, conjugal, contractuel, procédural, national, etc.), qu’un ensemble de normes. Au contraire, selon lui, les rapports humains relèvent avant tout de l’amitié. Il écrit ainsi : « j’y reviens au moment d’introduire à travers cet ouvrage la question de la philia – i.e. ce qui lie entre eux les membres de la communauté, qui se déchire lorsqu’une civilisation dégénère » (p. 90) et « Les circuits émergent à travers les relations affectives de divers ordres – transitionnelles, filiales, amicales, familières, de coopération, ludiques, religieuses, de pouvoir, de savoir – forgeant des rêves, buts, finalités et horizons communs où les amis et l’ami intime jouent un rôle irremplaçable » (p. 36).

 

Quant aux principes hallucinatoires dont il parle, il est peut-être question des droits de l’homme inventés par les philosophes et devenus finalement pour beaucoup du droit positif. Michel Villey a montré combien cette invention philosophique se pliait mal à un système de rapports de droit (Le droit et les droits de l’homme, Quadrige, PUF, 2014). B. Stiegler reproduit donc une certaine présentation du droit, mais aussi une certaine prétention à régir et à créer le droit que certains philosophes peuvent avoir depuis le XVIII° siècle (ayant pris la place des jurisconsultes et des publicistes dans la fonction de penser la société) et Rousseau sans pour autant vivre au quotidien le travail de juriste qui consiste plutôt à repérer des rapports de droit dans des écheveaux compliqués pour en déduire des dettes et des créances.

 

Il associe dés lors le droit à l’illusion nécessaire et à l’imagination et non à un processus de symbolisation. La notion de symbole est associée chez lui à la culture telle qu’elle s’organise dans les retentions tertiaires de manière littérale. C’est une manière d’intégrer culturellement les révolutions technologiques. Les programmes remplacent les rapports entre destinataires et destinateurs de contenus culturels et les symboles sont appropriés par une petite portion de la population.

 

Il affirme en ce sens : « la standardisation des symboles par l’industrie des biens culturels est une désymbolisation, où les destinateurs de ce qui constitue précisément des programmes, et non plus des symboles, sont fonctionnellement distingués des destinataires. Ici déjà des organisations économiques prennent le contrôle de l’imagination, c’est-à-dire de la source primordiale des protensions, tout autant que la formation des rétentions secondaires collectives, et en fin de compte, des rêves individuels et collectifs » (p. 83). « A l’origine de la civilisation occidentale, il y a des rétentions tertiaires littérales à travers lesquelles les citoyens doivent intégralement reconfigurer leur capacités mnésiques et anamnésiques, i.e. aussi protentionnelles ». Ce qu’il veut dire ici est que le citoyen se construit à travers des mémoires et des projets collectifs.

 

Il pense que ces programmes informatiques ont toujours de l’avance sur le droit et créent des vides juridiques. Cependant, la majorité des juristes considère qu’il n’existe pas de vide juridique car une situation nouvelle est toujours régie par des principes et des règles ;  seulement il arrive en effet que les règles de droit applicables ne constituent pas la bonne réponse à une nouvelle situation.  Il n’y a donc pas de vide juridique mais du mauvais droit, inadapté et ineffectif. Les GAFA (v. Dugain et Labbé, L’homme nu, Laffont, Plon, 2016 sur la dictature du numérique) échappent aux impôts en France parce qu’ils transfèrent leurs revenus dans des Etats qui ont un autre régime fiscal, ce n’est pas un vide juridique. Les GAFA (Google, Amazon, Facebook, Apple) et autres grands groupes de l’Internet s’arrogent les données personnelles de leur habitués, mais ils se fondent sur des contrats, certes que personne ne lit mais qui existent. La question n’est donc pas celle du vide juridique mais celle de la construction d’un droit de l’Internet satisfaisant (V. Benabou et J. Rochfeld, A qui profite le clic ? O. Jacob, 2015).

 

Du coup l’idée d’effondrement de l’état de droit est assez paradoxale. Aujourd’hui la notion d’état de droit, surtout dans sa version anglaise de rule of law, est le fer de lance de la politique onusienne (poussée par les Etats-Unis). Il existe des indicateurs de l’état de droit imposés à tous les Etats du monde s’ils veulent obtenir un prêt de la banque mondiale ou du FMI. Ces indicateurs mesurent le degré de corruption dans un pays, l’indépendance des juges et des médias. Cette notion de rule of law peut être critiquée car elle impose une normalisation à des pays en voie de développement en luttant contre la corruption sans souvent chercher à lutter contre les corrupteurs qui sont des employés des multinationales implantés dans ces pays.  L’état de droit est donc un instrument au service de « l’Empire » pour reprendre l’expression de A. Negri et Hardt, (Exils, 2000), qui est l’Occident tout entier et ceux qui détiennent le pouvoir au sein d’Internet.

 

Il y a bien une fragilité du droit mais elle ne tient pas forcément à un écrasement du droit par le fait. La distinction entre le droit et le fait que B. Stiegler revendique comme philosophique est un travail très fin mené par les cours suprêmes (Cour de cassation, Conseil d’Etat) pour décider ce qu’elles contrôlent et ce qu’elles ne contrôlent pas. Du fait peut devenir du droit au gré des décisions. Une partie des faits ont leur place dans le système de ce que l’on appelle le droit. On parle de faits juridiques (les dommages, les délits, les voies de fait justement). Paradoxalement la distinction du fait et du droit appartient au droit.

 

Comment rendre compte alors de la fragilité du droit ? Il ne faudrait pas dire que la loi régit des relations humaines, que le lien social et le pacte social fondés sur l’amitié se dissolvent dans le fait, que le droit relève de la fiction, de l’imagination et de l’illusion. Je crois qu’il y a là des erreurs conceptuelles. Le droit fait parti du symbolique et non pas de l’imagination. Les rapports humains sont des créations juridiques ou bien il n’existe pas, et le lien social ou le pacte social est un ensemble de rapports de droit. L’amitié ou l’affection si elle sous-tend certaines rapports de droit (l’affectio societatis de sociétés commerciales, le lien conjugal, par exemple) n’est pas constitutive des rapports de droit, qui sont avant tout des constructions symboliques générant une distance stable entre des personnes sous l’égide d’un tiers de référence (un notaire, un officier d’état civil, l’Etat, l’institution etc.). La désymbolisation est une destruction des rapports de droit. Ce que l’on appelle la fragilité du droit tient à une dissolution de certains rapports de droit en tous les cas une transformation en lien faible voire très faibles de rapports de droit : les rapports de consommation (D. Cordon, A quoi rêvent les algorithmes, La République des idées, 2015). L’amitié qui est au cœur des réseaux sociaux est agitée comme l’élément clef de la relation alors qu’en réalité aucune relation n’est créée dans le sens d’un rapport symbolique et donc juridique, sauf un rapport faible et déséquilibré avec le site qui s’empare des données personnelles. Il n’y a pas de véritable tiers si le droit applicable et le juge compétent prévus en petit dans le contrat que personne ne lit est en plus très lointain.

 

Il convient de renforcer ces rapports juridiques sur Internet, trouver le moyen de ne pas imposer des règles par des contrats d’adhésion sans tiers que personne ne lit, de ne pas imposer de double cliquer pour dire que l’on est d’accord que ses données personnelles soient revendues. Le droit à l’oubli sur Internet doit être effectif et aisé et non pas quasi impossible. Il faut pouvoir faire barrage aux cookies et protéger l’anonymisation sur le réseau (projet Tor par exemple). Il faut trouver le moyen de faire de la place aux sites de qualité et pas seulement à ceux qui se rendent le plus visible ; les idées nouvelles doivent pouvoir se frayer un chemin ; une certaine place au hasard doit être laissée car le rapport de droit ne se construit durablement que s’il y  a des rencontres de purs hasards. Qu’un algorithme d’un site de rencontre puisse vous dire qu’à 100 mètres de vous se trouve votre alter ego et que la rencontre de votre vie est imminente peut nuire, à mon avis, aux vraies rencontres de hasard et en tous les cas à leur magie, même si j’ai bien conscience que ce point peut être discuté.

 

Il n’en reste pas moins qu’une bonne partie du constat de B. Stiegler concernant le droit est juste : l’état de droit en tant qu’ensemble de principes, de règles et de rapports de droit que l’Etat doit respecter est en danger lorsque l’exécutif détient des pouvoirs peu contrôlés de l’état d’urgence et lorsqu’il abuse de pouvoirs lui permettant d’échapper à un vote du parlement. Cependant, les droits de l’homme que l’on place au cœur de l’état de droit peuvent tout aussi bien être instrumentalisés et font partie d’une  méthodologie individualiste au même titre que la normalisation managériale et computationnelle (fondée sur des calculs, des algorithmes et des indicateurs). Le fameux revenu minimum d’existence prôné par Négri, Hardt, Stiegler et bien d’autres est aujourd’hui défendu par les GAFA (Cardon, précit.) pour s’assurer du pouvoir d’achat des consommateurs. Or, ce qui compte est l’équilibre des rapports de droit, comme rapports humains symbolisés sous l’égide d’un tiers, notamment les contrats de travail (ou bien peut-être un accord avec une collectivité contre un projet, comme le présente B. Stiegler dans sa conférence de Montpellier en 2015, Youtube)  et pas seulement la possibilité d’avoir un revenu. Il vaudrait peut-être mieux construire des contrats équilibrés sous l’égide d’un vrai tiers de proximité (et non sur un autre continent) que de créer un RSI universel susceptible de produire des assistés désespérés. Il n’empêche que B. Stiegler est tout à fait passionnant et mérite une lecture approfondie même et surtout pour un juriste dont le métier est susceptible de disparaître en fumée en raison de la formalisation automatisée des dossiers, de la recherche automatisée ou outsourcée de la jurisprudence, de l’aide à la décision par ordinateur, de la médiation automatique, etc.). Si l'on assiste pas à la fin de l’état de droit, on assiste certainement à la fin d’un certain état du droit fondé sur la primauté de la loi qui avait pris place avec la Révolution française.

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