Secret des affaires : la ruine pour l'information libre.

Mercredi 18 avril, le Sénat examinera la proposition de loi sur le "secret des affaires", en procédure accélérée. Mais faut-il, pour mieux lutter contre l'espionnage économique et préserver les intérêts des entreprises, restreindre de manière aussi drastique la liberté d'informer?

La Commission a proposé une directive sur le secret des affaires en novembre 2013. Auparavant, elle avait commandé deux études à des cabinets anglo-saxons, Hogan Lovells et Baker&McKenzie. Elle avait aussi organisé une conférence sur le sujet, en juin 2012. Il est encore possible de lire les actes : des représentants d'Alstom, Dupont de Nemours, Michelin, du CEFIC (conseil européen de l'industrie chimique) et de Europe's 500 (association qui regroupe des entreprises parmi les 500 plus importantes en Europe) dialoguent avec des avocats d'affaires. Ils se convainquent mutuellement de la nécessité de promouvoir sur le plan européen le secret des affaires. La consultation en ligne recueille 386 réponses. 75% des citoyens considèrent qu'il n'y a pas lieu pour l'Union d'intervenir, mais 80% des entreprises et 94% des associations d'entreprises  pensent l'inverse. Ils l'emportent... 

L'adoption du texte par le Parlement européen au printemps 2016 coïncide avec le procès d'Antoine Deltour ainsi que la révélation des Panama Papers. Nombreux sont ceux qui s'inquiètent de la protection des journalistes et des lanceurs d'alerte, malgré la dérogation qui figure dans le texte. La pétition lancée à l'initiative d'Elise Lucet ("Ne laissons pas les entreprises dicter l'info") recueille 548 000 signatures. Mais tout cela importe peu aux parlementaires européens. 77% adoptent le texte. Les conservateurs s'allient pour l'occasion avec les socialistes et les nationalistes.  Dans la représentation française, LR vote le texte, ainsi que le PS et le FN. Seuls les députés du Front de Gauche et des Verts ont voté contre. En conséquence, "La directive (UE) 2016/943 du Parlement Européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites", est adoptée et publiée au JO de l'Union européen le 15 juin. 

La transposition de cette directive fait l'objet d'une proposition de loi au titre identique. D'ordinaire, c'est le gouvernement qui prend l'initiative de la transposition des directives. Mais en l'espèce, c'est le groupe LRM qui est à la manoeuvre. La première lecture s'achève dans la lassitude. 88% des députés sont absents lors du vote du texte, finalement adopté par 46 voix pour et 20 contre. Certes, l'essentiel du travail se fait en commission. Mais le symbole est détestable pour un texte aussi emblématique, qui a mobilisé de nombreuses ONG et sociétés de journalistes, préoccupés de voir l'intérêt général et le droit des citoyens remis en cause. Le Sénat examinera le texte en séance publique à partir du 18 avril 2018. 

Dans ce texte, La liberté d'expression n'est plus au sommet de la hiérarchie des valeurs, comme dans la Déclaration des droits de l'homme qui proclame que la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme.  On s'éloigne aussi de la Convention européenne de sauvegarde qui prévoit que la liberté d'expression comprend la liberté de recevoir ou de communiquer des informations sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques même si elle permet des restrictions pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles. Désormais, le secret est la règle et la liberté d'expression l'exception.

 

Comment cela se traduit-il dans le texte?  En premier lieu, la notion de "secret des affaires" est très étendue. Le secret protège toute information, dès lors qu'elle a une valeur commerciale, effective ou potentielle, parce qu'elle est secrète. 

En deuxième lieu, si le texte est adopté, journalistes et lanceurs d'alerte pourront être poursuivis devant les juridictions civiles.  Ils devront démontrer au juge qu'ils ont agi dans l'intérêt général, c'est-à-dire pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national, notamment pour empêcher ou faire cesser toute menace ou atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique, à la santé publique et à l’environnement. Ce ne sera pas toujours évident : le risque de menaces pour la santé et l'environnement peut faire l'objet de longues contreverses scientifiques avant d'être reconnu. 

En troisième lieu, la sanction est potentiellement disproportionnée. Car si le journaliste ou le lanceur d'alerte perd son recours, il devra réparer intégralement le préjudice causé par la divulgation de l'information. Certes, il n'ira pas en prison, mais il sera ruiné. Car la sanction civile n'a d'autre limite que l'importance du dommage causé. 

Certes, la loi introduit une disposition intéressante contre les procédures baillons. La personne poursuivante pourra, si sa demande est rejetée, être condamnée au paiement de 20% des sommes demandées. Mais la dissuasion est faible pour des acteurs qui ont les moyens et la volonté de faire obstacle à la diffusion d'informations. 

Cependant,  rien n'impose à la France de faire une transposition servile de la directive. Rien ne lui impose de renoncer pour cela à un haut degré d'exigence pour les libertés fondamentales. 

Rien d'impose de faire une transposition servile de la directive. 

D'abord, une protection aussi étendue n'est pas nécessaire pour protéger des secrets ayant valeur commerciale directe pour leurs détenteurs, sur le marché concurrentiel. Le champ d'application de la loi pourrait ainsi être pertinemment limité aux acteurs économiques.

 Ensuite, le législateur pourrait préciser que le secret des affaires n'interdit pas la divulgation d'informations sur l'impact environnemental d'une activité, sur les relations entretenues avec les sous-traitants et les filiales, ou encore sur l'optimisation fiscale.

 Enfin, c'est plutôt l'acteur économique qui se prétend lésé qui devrait démontrer que l'information a été divulguée dans un but lucratif. C'est le droit commun : la charge de la preuve incombe au demandeur. Ce rappel opportun devrait prévenir les effets d'intimidation et de dissuasion. 

Car la transposition d'une directive n'est pas un "copier-coller" servile. Les Etats ont une marge d'appréciation. Au pire, la Commission européenne pourrait agir devant la Cour de justice de l'Union en considérant que la transposition est insuffisante. Il appartiendrait alors à la Cour de justice d'apprécier quelle est la marge de d'appréciation des Etats dans la défense des libertés fondamentales. 

Au regard des circonstances politiques actuelles, il est très probable que la transposition ne sera pas amendée dans le sens d'une meilleure protection de la liberté d'expression. La menace d'un procès et d'une lourde condamnation sera suspendue sur les journalistes et les lanceurs d'alerte comme une épée de Damoclès. La liberté d'informer et le droit de savoir seront plus que jamais sous tension. Et les pratiques économiques douteuses bénéficieront d'un nouveau voile d'opacité.

 

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