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Billet de blog 22 oct. 2015

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Le sexe fictif: neutralité sexuelle de l'État

« Avons-nous vraiment besoin d’un vrai sexe ? » En 1980, c’est la question que posait Michel Foucault. En 2015, après le « mariage pour tous », l’État a-t-il encore besoin d’un vrai sexe ? C’est la question que soulève une décision du Tribunal de Grande instance de Tours reconnaissant aux intersexes le droit d’être, pour l’état civil, de sexe « neutre ».

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« Avons-nous vraiment besoin d’un vrai sexe ? » En 1980, c’est la question que posait Michel Foucault. En 2015, après le « mariage pour tous », l’État a-t-il encore besoin d’un vrai sexe ? C’est la question que soulève une décision du Tribunal de Grande instance de Tours reconnaissant aux intersexes le droit d’être, pour l’état civil, de sexe « neutre ».

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« Les limbes heureuses (sic) d’une non-identité ».

Michel Foucault, « Le vrai sexe », 1980.

« Avons-nous vraiment besoin d’un vrai sexe ? » En 1980, c’est la question que posait Michel Foucault en ouverture de l’édition américaine d’Herculine Barbin, récit autobiographique d’un (ou d’une ?) « pseudo-hermaphrodite » au dix-neuvième siècle, que l’on appellerait aujourd’hui intersexe. Alors que le « mariage pour tous » ouvre la possibilité d’épouser une personne du même sexe, et donc indépendamment de son état civil, l’État a-t-il encore besoin d’un vrai sexe ? En 2015, c’est la question que soulève le Tribunal de Grande instance de Tours : le juge a ainsi affirmé le 20 août le droit, pour une personne intersexe, d’être définitivement de sexe « neutre » – ni l’un, ni l’autre.

Il est vrai que la décision n’est pas exécutoire : en effet, le ministère public a interjeté appel. Manifestement, l’État refuse d’entendre la question qui lui est posée. Mais à l’initiative des avocats du demandeur, la décision est médiatisée le 14 octobre, d’abord dans 20 minutes. On est à trois jours de l’Existrans, la « marche des trans et des intersexes », qui a pour slogan : « Le monde avance, la France recule ». Reste que vient d’être déposée, le 29 septembre à l’Assemblée nationale, une proposition de loi visant à faciliter (en le dé-médicalisant) le changement d’état civil des personnes trans. Dès lors, pourquoi pas, suggèrent les avocats du requérant de Tours, « un amendement autorisant les personnes intersexuées à bénéficier d’une mention spécifique, autre que “masculin” ou “féminin” » ?

Par sa décision, le tribunal accède à la requête d’un demandeur désigné homme à la naissance, dont « les organes génitaux ne correspondent pas à la norme habituelle de l’anatomie masculine ou féminine », et qui (au contraire de beaucoup d’intersexes) a eu la chance de ne pas subir d’opérations chirurgicales. Aussi cette personne de 64 ans déclare-t-elle dans un entretien : « je suis pour ainsi dire la preuve indubitable que l’on peut vivre avec deux sexes. » Pour le juge, il s’agit « de prendre acte de l’impossibilité de rattacher l’intéressé à tel ou tel sexe » (même si le neutre se confond ici, dans la langue, avec le masculin). Comme le déclare à Yagg Vincent Guillot, membre fondateur de l’Organisation Internationale Intersexe (OII), voilà qui permet d’en finir avec le « prétexte avancé par les médecins pour justifier les mutilations chirurgicales ». Si le droit n’exige plus d’appartenir à un sexe, et un seul, alors, pourquoi la médecine continuerait-elle d’imposer cette loi binaire ?

C’est la première fois en France, et même en Europe, que la justice crée une telle option. Certes, comme le note l’avocate Mila Petkova dans son analyse, ce jugement « s’inscrit dans le sillage d’une décision remarquée rendue en 2014 par la Haute Cour d’Australie », analysée par le juriste Benjamin Moron-Puech, « qui avait admis d’inscrire sur les registres de l’état civil la mention “sexe non spécifique” pour une personne ayant entrepris des actes médicaux de transition sexuelle » ; encore ne s’agissait-il pas d’intersexuation. Et il est vrai que, « hors de l’Union Européenne, certains pays permettent d’ajouter sur les passeports des cases X ou “autre” en plus des mentions M et F (Australie, Nouvelle-Zélande, Népal, Inde, Afrique du Sud) » ; mais il n’y est pas question d’état civil.

En Europe, l’Allemagne entrouvrait bien une porte en 2013, sur la recommandation de sa Cour constitutionnelle : mais comme le précisait alors l’OII, cette « supposée reconnaissance d’un troisième sexe » n’en était pas une. En effet, d’une part, la non-attribution d’un sexe concernait seulement les nouveau-nés ; d’autre part, elle dépendait exclusivement du jugement médical. De fait, c’est un peu la même solution qui existait déjà en France, depuis une circulaire du 28 octobre 2011 (paragraphe 55) : « dans certains cas exceptionnels », « il pourrait être admis, avec l’accord du procureur de la République, qu’aucune mention sur le sexe de l’enfant ne soit initialement inscrite dans l’acte de naissance. » Toutefois, ce recours concernait seulement les cas où « ce sexe peut être déterminé définitivement, dans un délai d’un ou deux ans, à la suite de traitements appropriés ». Au-delà s’ouvre un « vide juridique », comme l’a relevé le juge de Tours ; et c’est ce vide qu’il vient combler : la mention « neutre », à l’état civil, est définitive, et non provisoire.

Si cette conclusion est remarquable, le raisonnement pour y parvenir ne l’est pas moins. Sans doute le juge se veut-il prudent : le ministère public avait rappelé qu’il ne lui appartient pas de se substituer au législateur. Mais « la rareté avérée de la situation », à en croire la décision, « ne remet pas en cause la notion ancestrale de binarité des sexes » ; il ne s’agit donc « aucunement dans l’esprit du juge de voir reconnaître l’existence quelconque d’un “troisième sexe”, ce qui dépasserait sa compétence, mais de prendre simplement acte de l’impossibilité de rattacher en l’espèce l’intéressé à tel ou tel sexe et de constater que la mention qui figure sur son acte de naissance est simplement erronée. »

Sur quelle vérité repose ce jugement d’erreur ? Y a-t-il un « vrai sexe » ? Rien n’est moins sûr. Dans le cas présent, confrontée à l’ambiguïté des organes, la médecine s’avoue incapable de se prononcer, vu « l’impossibilité de définir le sexe [du demandeur] d’un point de vue génital, hormonal et surtout psychologique. » En conséquence, elle s’efface : « la question relève aujourd’hui de la sphère du droit plutôt que de celle de la médecine ». Mais pour instituer le sexe, sur quel critère peut donc se fonder la justice ? Le juge rappelle que, pour « toute la jurisprudence, notamment en matière de transsexualisme », c’est « l’identité profonde qui doit primer sur toute autre définition, notamment chromosomique. » Et de fait, si la transition requiert encore en France un traitement hormonal, voire chirurgical, changer de sexe ne saurait impliquer un changement de chromosomes…

Ce n’est donc pas la biologie qui fait le sexe ; c’est le droit. Sans doute dira-t-on qu’il en a toujours été ainsi ; du moins ne peut-on plus l’ignorer dès lors que l’on renonce à invoquer l’autorité ultime de la biologie. Or c’est précisément le sens de deux décisions du 11 juillet 2002 où la Cour Européenne des Droits de l’Homme s’appuie à l’inverse sur l’intersexualité pour repenser la transsexualité. Depuis lors, « le sexe ne peut plus être déterminé selon des critères purement biologiques » ; mais si « la Cour porte une atteinte sérieuse au modèle à deux sexes », comme le montre le juriste Philippe Reigné, « il ne semble pas que toutes les conséquences juridiques en aient été tirées. » C’est peut-être ce que vient enfin de faire le tribunal de Tours.

Ce qui fonde désormais le sexe, pour le droit lui-même, c’est l’identité – l’identité pour soi plus encore que pour les autres (même s’il est question dans le jugement de l’« entourage », du frère, de l’ami d’enfance et de l’épouse). Autrement dit, c’est le genre qui fait le sexe. Certes, le ministère public « s’oppose à la requête en ce qu’elle renverrait à un débat de société générant la reconnaissance d’un troisième genre » (et non pas « troisième sexe »). Pour le juge, il n’est donc pas question de « reconnaître un nouveau genre » ; c’est ainsi qu’il justifie d’ailleurs, un peu curieusement, son refus de recourir à la catégorisation « intersexe »... Cependant, sous couvert de modération, il va beaucoup plus loin ; en effet, « sexe : neutre » est une mention, explique-t-il, « qui peut se définir comme n’appartenant à aucun des genres masculin ou féminin ». Si le sexe, c’est du genre, alors, le non-sexe est un non-genre.

Ce déplacement théorique a des conséquences (ou des soubassements) épistémologiques. Le tribunal ne se contente pas de corriger une erreur. Car il ne change pas le sexe ; il le neutralise. Il est donc bien vrai qu’il n’institue pas un troisième sexe ; il ne fait qu’admettre que la loi rigide du sexe binaire souffre des exceptions. Mais ce faisant, il en bouleverse la représentation « ancestrale » : au lieu que le sexe apparaisse comme la réalité même, il se révèle une simple manière de les organiser. La catégorie n’est plus une vérité absolue ; c’est un outil commode. Le sexe n’est pas la nature des choses ; c’est une convention descriptive, qui, sans être dépourvue de mérite descriptif, n’a pas vocation à fonctionner comme un principe transcendant.

De fait, le juge reprend ainsi à son compte l’argumentation d’Anne Fausto-Sterling : dans son retentissant article de 1993, « les cinq sexes », la biologiste féministe partait des exceptions pour remettre en cause l’évidence binaire de la différence des sexes. Non seulement les « hermaphrodites » véritables, mais aussi les « pseudo-hermaphrodites » masculins ou féminins ; et c’est ainsi que les « herms », « merms » et « ferms » nous font passer de deux à cinq sexes. Par son ironie, l’auteure invite en réalité à conjurer l’illusion que ces cinq catégories seraient « vraies ». « J’irai d’ailleurs plus loin en affirmant que pour moi, le sexe est un continuum modulable à l’infini qui ne tient pas compte des contraintes imposées par les catégories, fussent-elles au nombre de cinq. » D’ailleurs, Anne Fausto-Sterling reviendra plus tard sur l’idée de continuum, craignant que l’image ne reconduise une forme de binarité. S’il n’y a pas de « vrai sexe », il faut aussi en tirer toutes les conséquences épistémologiques.

Les implications de la décision sont donc considérables. Car définir le sexe par le genre, c’est « privatiser » l’état civil : l’État ne doit pas imposer sa loi au détriment de l’intimité des personnes. Tel est bien le sens, comme le rappelle le jugement, de « l’article 8 alinéa 1er de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, qui prime sur toute autre disposition du droit interne, et qui prévoit que “toute personne a droit au respect de sa vie privée”. » Or c’est « une notion large », selon un arrêt récent de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, le 10 mars 2015, que cite le juge : « des éléments tels que par exemple l’identité sexuelle » relèvent bien de la vie privée. Mais cette privatisation du sexe ne se réduit nullement au droit de protéger son intimité en cachant sa « condition » ; elle consiste à reconnaître à la personne le droit de s’identifier, y compris publiquement, sans être assignée par l’état civil, contre son gré, à un sexe. Bref, l’État se résout à être sexuellement neutre.

Mais il y a plus. Une phrase du jugement nous invite à le méditer : « le sexe qui a été assigné [à cette personne] à sa naissance apparaît comme une pure fiction ». Il ne s’agit plus seulement d’erreur ; car en fait, il n’y a plus de « vérité » ultime – de « vrai sexe », fondé en nature, transcendant les définitions sociales et juridiques. Le problème ici n’est donc pas la fiction en tant que telle. En effet, la phrase continue ainsi : cette identité « lui aura été imposée pendant toute son existence sans que jamais il ait pu exprimer son sentiment profond ». C’est en ce sens, et en ce sens seulement, que la fiction est erronée.

En revanche, la fiction proposée par ce jugement est juste, pourrait-on dire, au sens où elle rend justice à « l’intéressé » ; elle n’en est pas moins fictive. Le sexe est une fiction, non qu’il n’existerait pas (il serait absurde de jouer à se donner le vertige), mais plutôt au sens où il résulte d’une construction sociale : il n’est pas donné ; il est institué. Reconnaître cette fiction pour ce qu’elle est, c’est aussi se rappeler que le droit lui-même est fiction. On songe ici aux travaux du juriste Yan Thomas sur la « fictio legis » : le droit ne reflète pas une réalité qui lui préexiste ; il la fait advenir. Le jugement manifeste ainsi, en même temps que la vérité du sexe, celle du droit : ce sont deux fictions bien réelles, en ce qu’elles définissent la réalité, tant sexuelle que juridique, de nos vies.

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