Des ordonnances qui "ventilent" : premières impressions à chaud

Au-delà de la novlangue managériale de la ministre du travail lors de la présentation de ces textes et que Mediapart a récemment mis en exergue les projets d'ordonnances, publiés ce jour, ne vont pas manquer d'entraîner des réactions des spécialistes en droit social. Autant dire que leur contenu décoiffe.

Bernard Blier & Jean Lefebvre - Les Tontons flingueurs (1963) - extrait © Georges Lautner, Albert Simonin, Michel Audiard

Trois observations peuvent être faites s'agissant de l’ordonnance dite n°3 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail (voir ici le texte).

1. Le Code du travail numérique : qu'es aquò ? 

L'article 1er précise :

"I – La version du code du travail numérique est mise en place au plus tard le 1er janvier 2020 en vue de permettre et faciliter l’accès à toute personne au droit du travail et aux dispositions législatives et réglementaires ainsi qu’aux stipulations conventionnelles applicables. L’accès à ce code se fait, de manière gratuite, au moyen du service public de la diffusion du droit par l'internet.

II – L’employeur ou le salarié qui se prévaut des informations obtenues au moyen du code du travail numérique est, en cas de litige, présumé de bonne foi. Les conditions dans lesquelles 2 les personnes peuvent se prévaloir dans leurs relations avec l’administration des informations ainsi recueillies sont définies par décret."

Cet article unique figure sous un chapitre 1 dénommé "accès au droit du travail et aux dispositions légales et conventionnelles par la voie numérique."

Il y a là un gadget relativement inquiétant au regard de l’ordre juridique interne.

En effet dans notre système juridique il appartient au juge - et à lui seul - d’interpréter la loi, même silencieuse ou obscure. Ces obligations résultent de l’article 4 du Code civil (voir ici). Les étudiants en droit apprennent ainsi les différentes méthodes employées par les juges et consacrées par la Cour de cassation.

L’on sait qu'en matière pénale une relaxe est possible si le prévenu justifie d’une erreur de droit invincible. C'est ici l'article 122-3 du Code pénal qui précise que "n'est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement accomplir l'acte" (voir ici). Rares sont cependant les décisions de relaxe. Il en existe essentiellement pour les petites infractions lorsque l’administration s’est officiellement et préalablement prononcée dans un sens favorable au prévenu. L'on peut citer par exemple le cas d'un employeur, poursuivi pour avoir toléré une prolongation excessive de la durée de travail de ses salariés, et qui n'avait fait qu'appliquer les clauses d'un accord professionnel élaboré avec un médiateur désigné par le gouvernement et qui faisait référence au Code du travail. Il ne faisait aucun doute qu'il n'avait pu qu'être victime d'une erreur de droit invincible. Le tribunal de police l'avait justement relaxé et cette solution avait été approuvée par la Cour de cassation (Crim., 24 nov. 1998, n°97-85378 consultable ici).

La réforme envisagée prévoit que l’information obtenue au moyen du "Code du travail numérique" - désigné comme tel - entraînera, au bénéfice de celui qui s’en prévaut, une présomption de bonne foi. En d’autres termes le juge devra tenir compte de l’interprétation du Code du travail telle qu’elle résulte d'un outil numérique rédigé par l’administration.

Il y a là un problème. Si l’administration peut expliciter un texte réglementaire l’on conçoit moins qu’elle puisse donner un avis, même indirectement, sur un texte législatif ou sur une disposition conventionnelle issue de la négociation collective. Comment dans ces conditions l’administration pourrait-elle donner une précision susceptible d’interférer sur la décision du juge aux lieu et place soit de la loi soit des partenaires sociaux signataires d'une convention ? Il y a donc là une nouvelle source du droit qui générera très certainement un contentieux sur la régularité de cet outil numérique totalement surprenant. Sauf à bouleverser l'ordre juridique en place l'on voit mal ce Code numérique se substituer au juge prud'homal ou à la Cour de cassation !   

2. Le barème d'indemnisation et le risque d'injustices 

Le nouvel article L. 1235-3 figurant sous le chapitre 2 dénommé "dispositions relatives à la réparation du licenciement irrégulier ou sans
cause réelle et sérieuse" i
nstitue un barème d’indemnisation qui est fonction de l’ancienneté du salarié dans l'entreprise.

Pour un salarié récemment embauché et n'ayant aucune ancienneté l’indemnité sera au maximum égale à un mois de salaire brut. Avec 30 ans d’ancienneté ou plus elle sera comprise entre 2 mois et 20 mois de salaire brut.

Cette question risque d’entraîner une saisine du Conseil constitutionnel au regard du principe dit de réparation intégrale du préjudice. 

L’on peut en effet imaginer des hypothèses dans lesquelles la rupture irrégulière du contrat de travail sera à l'origine d'un préjudice, parfaitement démontrable dans son montant, et très largement inférieur au maximum de l’indemnité prévue.

Un exemple permet d’illustrer la difficulté.

Prenons le cas d’un salarié qui dispose d’un contrat de travail stable et d'un salaire confortable dans une entreprise prospère. Imaginons qu’il accepte un autre emploi, moins bien rémunéré, mais pour lequel il dispose d’assurances lui garantissant une évolution rapide de sa rémunération. Si après 6 mois d’ancienneté il est victime d’un licenciement irrégulier - et donc sans qu’il n’ait lui-même commis la moindre faute - l’indemnité de réparation ne pourra dépasser 7 mois de salaire brut. Or son préjudice - s’il ne retrouve pas du travail - pourra aisément être calculé en tenant compte du salaire qu’il percevait chez son employeur précédent. Ce préjudice dépassera très largement le maximum de l’indemnité prévue par la loi. Notamment en tenant compte du gain qu’il pouvait espérer dans le cadre de son ancien emploi. 

Il n'est nullement acquis que ce texte entraîne une censure du Conseil constitutionnel. En effet celui-ci ne semble pas reconnaître ce principe de réparation intégrale (voir ici sur ce point l'article un peu ancien mais très complet du professeur Radé "liberté, égalité, responsabilité" § 28 et s.) Toutefois la question demeure entière dès lors que ce barème est susceptible de générer, dans certains cas, un défaut d'indemnisation manifeste.

Incidemment, et dans un tout autre domaine, il sera relevé que cette brèche ainsi ouverte dans les pouvoirs des juges qui jusqu'à présent étaient les seuls à arbitrer les préjudices ne manquera pas de raviver le débat sur la fixation par le législateur des barèmes d'indemnisation des préjudices corporels.

Ce changement radical de philosophie est de nature à remettre en cause l'équilibre des pouvoirs même si nous savons que la Constitution de la Ve République, méfiante à l'égard de ses juges, vise non point le "pouvoir judiciaire" mais la simple "autorité judiciaire" ce qui n'est pas la même chose.

3. "You're fired !" ou la question du licenciement verbal  

Sous un chapitre 3 intitulé "dispositions relatives aux règles de procédure et de motivation applicables aux décisions de licenciement et leurs conséquences" le projet envisage une modification, là encore majeure, des règles de procédure.

L'article 4 précise :

"(...) III - L’article L. 1235-2 du même code est ainsi rédigé :

Art. L. 1235-2.- Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement prévue aux articles L. 1232-6, L. 1233-16 et L. 1233-42 peuvent, après la notification de celle-ci, être précisés ou complétés, soit par l’employeur, soit à la demande du salarié, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.

La lettre de licenciement, complétée le cas échéant par l’employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement.

A défaut pour le salarié d’avoir formé auprès de l’employeur une demande en application de l’alinéa premier, l’irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne prive pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire.

En l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, le préjudice résultant du vice de motivation de la lettre de rupture est réparé par l’indemnité allouée conformément aux dispositions de l’article L.1235-3.

Lorsqu’une irrégularité de forme a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L.1232-2, L.1232-3, L.1232-4, L.1233-11, L.1233-12 et L.1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire."

Actuellement la lettre de licenciement fixe le cadre du litige mais elle est immuable. Ainsi un licenciement verbal ou fondé sur un motif absurde est automatiquement irrégulier.

Or selon les nouvelles dispositions le licenciement quasi-verbal est envisageable.

Un exemple par l'absurde permet de l'illustrer.

Imaginons qu’un employeur, utilisant le formulaire de lettre de licenciement fourni par l'administration (autre nouveauté), y fasse figurer un motif totalement ridicule. Par exemple : « port d’une chemise bleue. »

Actuellement ce licenciement serait jugé de plein droit irrégulier et aucune régularisation n'est possible a posteriori. Notre droit part du principe que le salarié doit être en mesure de pouvoir connaître avec précision les motifs de son licenciement afin notamment de pouvoir les contester.

Avec le nouveau dispositif ce motif pourra être ultérieurement complété. Selon les nouveaux textes l’employeur, avec bien entendu l’aide de son avocat, pourra notifier ultérieurement de nouveaux motifs dont on imagine qu’ils seront plus précis et motivés.

Bien plus si l’employeur s’abstient de compléter sa lettre de licenciement et si le salarié omet de demander des précisions l’irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement "ne [privera] pas, à elle seule, le licenciement de sa cause réelle et sérieuse et [ouvrira] droit à une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire."

Il semble donc que dans cette hypothèse l’employeur pourra alors ajouter, à sa guise, des motifs de licenciement dans le cadre de la procédure prud'homale :

- si le licenciement est jugé régulier la simple invocation initiale d’un motif grotesque n’entraînera qu’une pénalité d’un mois de salaire ;

- si le licenciement est jugé irrégulier la réparation se fera conformément au barème.

Il est manifeste que tout ceci risque d'entraîner une chute du nombre des procédures prud'homales. Les magistrats des chambres sociales des cours d'appel, engorgées en raison d'un manque de moyens humains et matériels, n'auront donc plus à les réclamer. Espérons que cette méthode ne sera pas étendue pour d'autres matières. Quoiqu'en abrogeant une partie du Code pénal l'on pourrait également désengorger nos tribunaux...

Pour résumer cette ordonnance et comme le disait Raoul (Bernard Blier) dans les Tontons Flingueurs « je m’en vais lui faire une ordonnance et une sévère ! » 

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