« Toute honte bue, on commet ce crime-là. » écrivait Victor Hugo, dans Proses philosophiques des années 1860-1865 - Les fleurs.
Tel est le constat qui s’est imposé le 29 novembre 2023, lorsque sans honte, la Cour de justice de la République (CJR), compétente depuis 1993 pour des délits présumés perpétrés par un membre du gouvernement dans l’exercice de ses fonctions, a de nouveau commis une action déshonorante.
Après avoir condamné pour négligence mais dispensé de peine Christine Lagarde en 2016, relaxé purement et simplement Édouard Balladur en 2021, 25 ans après les faits, voici qu’elle vient de relaxer Éric Dupond-Moretti, toujours garde des Sceaux, ministre de la justice, estimant que l’élément intentionnel n’est pas caractérisé… après avoir conclu qu’il avait matériellement commis le délit de prise illégale d’intérêts.
Cette décision pose trois problèmes graves : juridique, constitutionnel et institutionnel.
Un problème juridique
Il a été reproché à Monsieur Dupond-Moretti d’avoir, en sa qualité de garde des Sceaux, ministre de la justice, ordonné deux enquêtes administratives, concernant l’une, le vice-président du tribunal judiciaire de Nice, l’autre, le procureur de la République financier ainsi que deux magistrats du Parquet national financier (PNF) et ce, dans des dossiers où il était lui-même partie prenante en tant qu’avocat avant d’être nommé ministre.
En ordonnant une enquête administrative à l’endroit du juge de Nice, la CJR a estimé que le ministre « se trouvait placé dans une situation de conflit d’intérêts puisque, antérieurement et en qualité d’avocat, il avait publiquement critiqué ce magistrat par voie de presse et était intervenu en cette même qualité dans l’intérêt de M. Haget, se disant victime d’une violation du secret de l’instruction imputable à ce magistrat, et dont la plainte était en cours d’instruction à Nîmes ».
Sur l’enquête administrative visant trois magistrats du PNF, la cour a jugé que « du fait conjugué des reproches antérieurement et publiquement adressés à ces magistrats par voie de presse par M. Dupond-Moretti, alors avocat, et de la plainte toujours en cours d’examen par le parquet de Nanterre, déposée à titre personnel, et fondée sur des faits inhérents à la procédure d’“enquête 306”, le garde des Sceaux se trouvait placé dans une situation objective de conflit d’intérêts ».
En ouvrant ces enquêtes administratives, « Il s’ensuit que l’intérêt pris par M. Dupond-Moretti a été de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité dans les opérations dont il avait la charge d’assurer la surveillance et l’administration au sens de l’article 432-12 du Code pénal. Dès lors, l’élément matériel des délits de prise illégale d’intérêts visé à la prévention apparaît établi à l’égard du prévenu ».
Et patatras !
« À défaut de caractérisation de l’élément intentionnel des délits de prises illégales d’intérêts, ces infractions ne sont pas constituées à l’encontre de M. Dupond-Moretti, qui doit dès lors être relaxé. »
Or, le délit de prise illégale d’intérêts a pour finalité de réprimer toutes les formes de conflits d’intérêts - réels, potentiels et apparents -, dont la plus marquante est entre autres d’exercer un pouvoir sur les opérations en cause, ce qui avait été le cas du garde des Sceaux visé.
Si l'on se fie à l'intitulé de la section 3 du Code pénal au sein de laquelle se situe l'incrimination, convaincu de partialité, l'agent public se rend coupable d'un manquement « au devoir de probité » et s'affranchit par là même, dans l'exercice qu'il fait de sa fonction, des normes qui en gouvernent l'usage licite.
En vertu d'une jurisprudence constante, l'abus de fonction ainsi caractérisé se suffit à lui seul pour consommer le délit de prise illégale d'intérêts.
Astreintes à un désintéressement absolu afin de faire échec à toute suspicion de partialité, les personnes dépositaires de l'autorité publique, chargées d'une mission de service public, sont plus précisément tenues à un devoir d'impartialité objective, ce qui exige de faire preuve non seulement de probité, mais également d’en avoir l'apparence.
L’intérêt prohibé par le Code pénal est vaste, puisqu’il peut être matériel ou moral, direct ou indirect ; c’est ce que le nouvel article 432-12 qualifie d’intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité.
S'agissant de l'élément intentionnel, de jurisprudence constante, il est caractérisé du seul fait que l'auteur a accompli sciemment l'acte constituant l'élément matériel du délit et il n'est pas nécessaire qu'il ait agi dans une intention frauduleuse.
Etant rappelé que la prise illégale d'intérêts se présente comme une infraction préventive ; son objectif est en effet d'empêcher qu'un agent public se place dans une situation dans laquelle son intérêt personnel entre en conflit avec l'intérêt public dont il a la charge.
Le risque d'un tel conflit est évidemment que la personne publique privilégie son intérêt propre au détriment de l'intérêt collectif.
Ainsi, en déclarant que le garde des Sceaux se trouvait placé dans une situation objective de conflit d’intérêts, pour estimer aussitôt un défaut de caractérisation de l’élément intentionnel des délits de prises illégales d’intérêts, la CJR a non seulement violé la loi, mais vidé de toute sa substance et de tout son sens l’infraction visée, ouvrant ainsi la porte à une impunité générale en la matière, piétinant gravement l’adage : « nul ne peut servir deux maîtres à la fois ».
A ce problème juridique grave, s’ajoute un problème constitutionnel grave.
Un problème constitutionnel
Principe à valeur constitutionnelle, l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 proclame que « Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution. »
L'article 64 de la Constitution du 4 octobre 1958 énonce en son 1er alinéa que « le Président de la République est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire ».
Or, avec cette affaire, point de séparation des pouvoirs, ni de garantie d’indépendance de l’autorité judiciaire.
Le Procureur général, Remy Heitz, voix de l’accusation, a été récemment, le 1er juillet 2023, nommé par le Président de la République, Emmanuel Macron, Procureur général près la Cour de cassation, dont le supérieur hiérarchique n’est autre que… le garde des Sceaux.
Lequel garde des Sceaux mis en examen, a été nommé en 2020 au sein du gouvernement Castex, puis reconduit en 2022 sous le gouvernement Borne, par le même Président de la République.
Ce dernier dirigeant la majorité présidentielle à laquelle appartiennent cinq juges sur les quinze composant la CJR : les sénateurs Thani Mohamed Soilihi (Renaissance) et Évelyne Perrot (Union centriste) – les députés Émilie Chandler et Didier Paris (Renaissance), et Laurence Vichnievsky (MoDem).
Le ministre mis en cause et qui a toujours refusé de démissionner, s’est ainsi retrouvé jugé en cours d’exercice de ses fonctions par ses pairs dont cinq élus de la majorité présidentielle et quatre élus de la droite, avec lesquels le gouvernement auquel il appartient travaille depuis le début de la législature.
Du conflit d’intérêts pour juger une prise illégale d’intérêts.
Par ailleurs, nul n’ignore que de la garantie des droits proclamée plus haut, découle le principe absolu d’impartialité, édicté par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme du 4 novembre 1950 en son article 6§1 : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi. »
La boucle est ainsi malheureusement bouclée dans cette affaire où toute règle de droit a été piétinée, jusqu’à la garantie déontologique de l’indépendance et de l’impartialité : l’abstention ou le déport du juge, dont les trois magistrats professionnels de la Cour de cassation.
Ce précédent dangereux n’est pas sans conséquence au niveau institutionnel.
Un problème institutionnel
Par un communiqué du 19 décembre 2016, déjà, le Président de Debout La France, Nicolas Dupont-Aignan, déclarait qu’« Il est temps d’en finir avec les mesures de justice d’exception et sanctionner ceux qui sont hors-la-loi. Les négligences de Mme Lagarde ont coûté plus de 400 millions d’euros aux Français.
Il n’y a pas de raison que les ministres soient jugés autrement pour des affaires de corruption que les citoyens ordinaires. Il faut supprimer la Cour de Justice de la République comme les autres juridictions d’exception. »
Cette anomalie démocratique consistant à faire juger une personne par ses pairs, à violer la séparation des pouvoirs, à piétiner l’indépendance de l’autorité judiciaire, tout comme l’impossibilité de faire appel de la décision, et in fine, l’affichage outrancier de l’immunité organisée des politiques, portent un grave coup à l’institution judiciaire.
Ajouté au désastre de notre politique étrangère depuis mai 2017, année de la première élection de Macron, à la dérive sécuritaire de la Place Beauvau sans assurer la sécurité de nos concitoyens, c’est un autre pouvoir régalien, celui de définir notre droit et de rendre justice, qui est érodé, pour ne pas dire miné.
Par cette agonie institutionnelle, l’affaissement des monopoles régaliens devient ainsi indissociable de celui de notre souveraineté nationale et porte une sérieuse atteinte à notre contrat social, ce pacte qui exige et oblige.
Il est temps de se relever.
Et de destituer le cas échéant le coupable.
Hachim FADILI
Avocat au Barreau de Paris