Le récent projet de réforme du divorce, qui prévoit que le divorce par consentement mutuel pourra être constaté par un simple dépôt de la convention de divorce rédigée sous forme d'acte sous seing privé contresigné par les avocats au rang des minutes d'un notaire, risque d'avoir des effets juridiques qui ne semblent absolument pas avoir été envisagés, et qui vont bien au-delà du simple effet d'annonce médiatique.
Si l'objectif de cette réforme, qui est de réduire les dépenses de justice, parait logique dans une période de restriction budgétaire, nos gouvernants semblent pris d'une hystérie convulsive qui les empêche de mesurer les conséquences réelles de leurs décisions.
Cette réforme prévoit en effet que la convention de divorce, rédigée sous forme d'acte sous seing privé contresigné des avocats, sera déposée au rang des minutes d'un notaire à seules fins de lui conférer date certaine et force exécutoire.
Rappelons que la force exécutoire d'un acte ou d'un jugement est la possibilité, pour celui qui s'en prévaut, d'avoir recours à la force publique pour en demander l'exécution. Conférer la force exécutoire n'est donc pas anodin, et seule une liste limitative d'actes ou de jugements peuvent en bénéficier.
Il s'agit des décisions des juridictions de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif, des jugements étrangers déclarés exécutoires en France par un jugement d'exequatur, des sentences arbitrales qui ne sont plus susceptibles d'un recours et ont fait l'objet d'une procédure d'exequatur, des extraits de procès- verbaux de conciliation signés par le juge et les parties, des actes notariés revêtus de la forme exécutoire, des titres délivrés par un huissier de justice en cas de non- paiement d'un chèque, des titres délivrés par les personnes morales de droit public qualifiés de contraintes par la loi, ou des décisions auxquelles la loi attache les effets d'un jugement.
Dans chacun de ces cas, la force exécutoire résulte de l'intervention d'une autorité qui exerce ses attributions "Au nom du Peuple Français", ayant reçu cette délégation de l'Etat, pris en sa qualité de représentant du peuple.
Cette autorité est délégataire d'une parcelle de puissance publique en contrepartie du contrôle exercé par l'Etat sur ses conditions d'exercice et le pouvoir qu'il a de la révoquer, ou parce qu’elle tire ce pouvoir du peuple français, ayant le statut de fonctionnaire participant au service public de la Justice, et parce que dans l’un et l’autre cas elle a pour charge de s'adonner à un contrôle de légalité pour les actes qui lui sont soumis ou les décisions qu'elle prend.
Ce contrôle de légalité, parce qu'il est consubstantiel à la force exécutoire, ne saurait être délégué à une autorité autre que celle qui la confère.
Le premier projet de réforme prévoyait que la force exécutoire serait conférée à l'acte sous seing privé contresigné par les parties et leurs avocats, sans intervention ni d'un juge, ni d'un greffier.
C'était ignorer la substance même de la force exécutoire, qui ne peut être délivrée par une instance privée, non soumise au contrôle de l'Etat ou ne relevant pas de la fonction publique. C'était également oublier qu'en déléguant le pouvoir de conférer la force exécutoire à un professionnel qui ne peut en avoir le pouvoir, l'Etat renonçait à une partie de ses fonctions régaliennes, affaiblissant ainsi sa propre autorité.
Il ne faut pas oublier que chaque terme recouvre une notion précise, et que cette notion repose bien souvent sur une construction historique particulière.
La Révolution Française a instaurée la séparation des pouvoirs, a mis fin au système de justice privée qui prévalait sous l’Ancien Régime, et a substituée la justice de la Nation à celle du Roi. La justice est rendue au nom du peuple français, ce qui permet de conférer la force exécutoire, qui est un recours à la force publique, aux décisions judiciaires. Parce qu'il pratique la justice amiable, et qu'il est délégataire d'une parcelle de la puissance publique en contrepartie de son contrôle par l'Etat, étant sous la tutelle de la Chancellerie, le notaire peut également conférer la force exécutoire à ses actes, toujours au nom du peuple français.
Par ce premier projet de réforme, qui avait pour conséquence de remplacer une décision judiciaire par un acte sous seing privé, revêtu de la force exécutoire par une personne qui ne pouvait la délivrer, le gouvernement remettait en cause cet acquis et revenait au système de justice privée de l'Ancien Régime.
Le projet finalement présenté retient donc l'intervention d'un notaire, mais uniquement pour recevoir l'acte sous seing privé contresigné par les parties et leurs avocats au rang de ses minutes, afin de lui conférer date certaine et force exécutoire.
Par ailleurs, les rédacteurs du texte ont pris la précaution de préciser que le notaire au rang des minutes duquel cet acte sera déposé, ne pourra effectuer aucun contrôle de cet acte.
Or, ainsi qu'il a été dit, le fait de conférer la force exécutoire à un acte suppose que l'autorité qui la confère ait pu personnellement en effectuer le contrôle de légalité, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Le notaire ainsi requis de déposer l'acte au rang de ses minutes pourra -t-il refuser de le faire?
A priori non. L'article 3 de la loi de Ventôse précise en effet que les notaires "sont tenus de prêter leur ministère lorsqu'ils en sont requis".
C'est ce que l'on appelle "l'obligation d'instrumenter".
Ce serait oublier l'article 3.2.3 du Règlement National qui dispose que le notaire doit refuser de prêter son ministère à des "conventions contraires à la loi, frauduleuses ou qu'il sait inefficaces ou inutiles". Or, comment savoir si la convention qu'il dépose au rang de ses minutes ne rentre pas dans une de ces catégories, s'il ne peut en prendre connaissance, son rôle se limitant à l'enregistrer?
Et même si le contrôle de légalité est effectué par les avocats rédacteurs de la convention, il n’empêche que ce contrôle doive également être effectué par le notaire recevant la convention, ce contrôle par l’autorité conférant la force exécutoire étant indispensable à sa genèse.
Il doit en outre vérifier que les intérêts de chacun des époux sont sauvegardés, ce contrôle faisant partie intégrante de sa fonction, dont le devoir de conseil ne peut être détaché. Que ferait en effet le notaire, ayant connaissance d'une cause de récompense au profit d'un époux, qui n'aurait pas été prise en compte dans la convention, ou encore s'il apparait que la convention des parties est constitutive d'une donation déguisée de l'une à l'autre?
Tout notaire devra donc refuser un tel dépôt, contraire aux règles déontologiques de sa profession qui lui sont imposées non pour faire joli dans le règlement, mais parce que précisément, alors, le notaire agit au nom du Peuple Français.
Certains se sont réjouis de ce que cette seconde version de la réforme serait une reconnaissance de la supériorité de l'acte notarié sur l'acte sous seing privé contresigné par avocat.
Cela est une aberration, puisqu'il s'agit en fait de la négation même de la notion de force exécutoire, et de la fonction notariale dont le conseil est consubstantiel.
Ce serait également admettre que le notaire puisse n'être qu'un simple tamponneur, ce qu'il ne pourra se résigner à être, sauf à se déjuger lui-même.
Enfin, cela débouchera immanquablement sur la multiplication de ce procédé, à commencer par des états liquidatifs simplement déposés au rang des minutes d'un notaire, puis des actes de vente déposés au rang des minutes des notaires…
Le résultat, sinon le but, devient évident : une profession unique du Droit verrait le jour, comme si tout devait être formaté, dans un grand mouvement de nivellement par le bas.
Pourquoi ne pas reconnaitre que chacune des professions de notaire et d'avocat, précisément parce qu'elles ont des compétences différentes, et sont régies par des règles différentes, participent autant l'une que l'autre, mais de façon différente, à la sécurité juridique?
Penser que la procédure envisagée par ce projet de réforme puisse être satisfaisante, pour de simples raisons budgétaires, c'est remettre en cause la souveraineté de l'Etat par un démantèlement de ses fonctions régaliennes.
C'est glisser lentement vers un système de justice privée - et non déléguée sous contrôle- dans lequel les contrôles de légalité, et d'équilibre des intérêts des parties, seraient confiés à des personnes privées, ce qui serait la négation même de la notion de service public de la Justice.
Et ce qui est impardonnable, c'est que ce sont précisément ceux qui devraient en être les garants, à savoir nos ministres et parlementaires, qui organisent par ce projet de réforme ce qui n'est finalement autre chose qu'une trahison du service public de la Justice.
Hugues Lemaire, adhérent de l’ASPN (Association de Sauvegarde Pour le Notariat).
Billet paru dans la Newsletter de l’ASPN du 1er Juin 2016.
