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Billet de blog 7 mai 2016

NOTAIRES, OSEZ RESTER AUTHENTIQUES !

Face à la loi Croissance et l'ubérisation de la société, le notariat doit s'adapter. Cette adaptation doit se faire par le haut, c'est-à-dire par le renforcement de l'authenticité au service de la sécurité juridique, élément de cohésion sociale et économique.

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Profession connue de tous, le notaire ne rencontre désormais qu'ignorance et incompréhension lorsqu'il s'agit d'évoquer son identité et sa fonction.

Les discussions soulevées à l'occasion de la loi Croissance n'ont pas permis au notaire de rendre la vérité, non pas la sienne, mais celle de l'histoire sur laquelle repose notre système de droit. Car c'est bien dans l'Histoire qu'il faut se replonger si l'on veut tenter de comprendre.

La nécessité de créer un acte qui fasse foi sans qu'il soit besoin de le faire vérifier a posteriori par un juge "pour la sécurité sociale et pour le repos des familles" est à l'origine de la naissance de l'acte authentique.

C'est donc dans cet esprit et pour répondre à l'impérieux besoin de sécurité juridique que l'acte authentique a été façonné par le notaire, véritable artisan assurant la vérification à toutes les étapes de l'élaboration de l'acte qu'il produit, donnant à cet acte force probante sans qu'il soit besoin de l'intervention d'un juge. Cette vérification préalable de la légalité de l'acte lui confère la force exécutoire attachée au monopole de l'état.

Désormais cet office de juridiction amiable et préventive exercée au nom de l'Etat est sommé de s'adapter face aux défis que lui opposent la loi Macron et l'ubérisation de la société.

Mais de quelle adaptation doit-il s’agir ?

Pour le savoir, il suffit de déterminer ce qui fait la spécificité de cette profession, ou en d’autres termes plus conformes à l'esprit de la loi Croissance, quelle est son produit fini. Celui-ci  n’est autre que l’acte authentique, point de rencontre d’une certification garantie par un officier public ministériel, et d'un conseil, l'une et l'autre étant les deux faces d'une même pièce.

L'acte authentique est la matérialisation d'un consentement non vicié et parfaitement éclairé, de telle façon que l'accord constaté ne puisse être remis en cause, sauf cas exceptionnel, selon une procédure exceptionnelle.

La qualité du consentement de chaque partie est assurée par le conseil désintéressé et impartial donné par le notaire, cette obligation d’impartialité étant consubstantielle à la fonction, contrairement à d’autres professions.

Le notariat devra donc s'adapter pour continuer à conférer la même efficacité aux actes qu’il reçoit, sans être certain que les notaires ayant opté pour la libre installation aient une activité pérenne (libre installation), en entrant dans un système de concurrence basé non plus sur la compétence ou la qualité du service rendu mais sur le coût de leurs prestations (tarif et libre installation), tout en restant solidaires les uns des autres, et en prenant garde aux problèmes de déontologie qui pourraient se poser par suite de la détention d’une partie du capital des sociétés d’exercice par d’autres professionnels  (sociétés pluri professionnelles) ou des sociétés financières (sociétés d’exercice).

Prétendre que l'authenticité doit s'adapter à ce nouveau modèle économique reviendrait à reconnaître la soumission du droit et de la sécurité juridique à une logique purement économique.

Il ne doit pas s’agir pour lui d’adapter l’authenticité à la loi Croissance et aux nouvelles technologies, mais bien plutôt d’adapter celles-ci à l’authenticité, voir de s’adapter lui-même tout en sauvegardant ce qui justifie son existence, à savoir la sécurité juridique.

Et c’est avec ce prisme que les notaires devraient aborder le Plan National d’Action mis en place par le Conseil Supérieur du Notariat, qui donne des pistes de développement à l’ensemble des notaires et leurs collaborateurs : réflexions sur la gouvernance de l'office, mutualisation des moyens de production et des compétences, développement de l’acte authentique électronique, visio-conférence, nouvelle approche du client, nouveaux domaines d’activité….

Si le support donné à cette action a pris la forme ludique d’un jeu de cartes, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit là d’une partie que la profession ne peut se permettre de perdre, car si  les actions proposées peuvent au premier abord paraitre futiles et loin des enjeux de la réforme, elles ont pour la majorité d'entre elles le même objectif, assurer le maintien des conditions propres à garantir l’authenticité aux actes reçus par les notaires.

La mutualisation permettra de réaliser des gains de productivité sans nuire à la qualité des actes et du conseil, le développement de l’acte authentique électronique et de la visio-conférence permettra de mettre les nouvelles technologies au service de l’authenticité et du client, le développement de nouvelles activités renforcera le rôle de l’acte authentique dans la sécurité juridique….

Quelles seront les conditions dans lesquelles le notariat devra répondre aux exigences de l'authenticité ?

Il revient au notariat de mettre en adéquation deux logiques : celle de la sécurité juridique et celle de la régulation.

Concernant le tarif, il lui faudra être inventif pour assurer le service public de l'authenticité dans un contexte de régulation concurrentielle.

Il devra donc rationaliser ses process de production, limiter son intervention aux strictes prestations couvertes par le tarif et se faire rémunérer dans le strict respect du tarif pour les activités qu’il assurait jusqu’à présent gratuitement.

Il n’y aura donc pas atteinte à l’authenticité, tout au plus une redéfinition du périmètre de son intervention de telle façon que le service rendu corresponde aux prestations couvertes par le tarif, pas moins, pas plus.

La liberté d’installation quant à elle ne peut à priori être considérée comme portant atteinte à l’authenticité. Il n’y a aucune raison de considérer qu’un notaire ayant profité de la libre installation fera des actes moins authentiques qu’un notaire installé sous l’ancienne procédure. Diplômé et délégataire de la puissance publique permettant l’exercice de la profession il en aura la même responsabilité. Tout dépendra de l’aptitude de l’un et l’autre, comme à l’heure actuelle, à respecter la déontologie et l’éthique de la fonction. Lorsque l'on sait que c'est précisément la déontologie et l'éthique qui tiennent le notariat en état, l'intégration des nouveaux installés est un enjeu majeur pour l'ensemble de la profession.

Peut-être peut-on simplement craindre que le nouvel installé ne cède au chant de certaines sirènes voulant faciliter son installation au prix de sa propre aliénation, mais il faut ici faire confiance d’abord aux personnes concernées,  aux ministères de la Justice et de l'Economie, et à l’ADLC, qui devront veiller à la pérennité des nouveaux offices. Rappelons quand même qu'il s'agit ici d'une  délégation de puissance publique à leurs titulaires, ce qui n'est pas neutre en termes de responsabilité pour les instigateurs de la réforme, et de ceux qui auront pour tâche de déterminer les zones de carence. La profession ayant été exclue de tout avis sur les nouvelles nominations, ce sera donc à l'Etat de prendre ses responsabilités.

Mais le véritable serpent de mer n'est-il pas incarné par les sociétés d'exercice, pluri professionnelles ou non? Elles permettront en effet la soumission capitalistique du notaire à d’autres professionnels, voir à des groupes financiers. Et la limitation de la participation capitalistique des non professionnels n’est pas un rempart suffisant : lorsque le jeune installé aura emprunté auprès de la banque qui participe au capital de sa société, il n’est pas certain que les rapports soient aussi libres qu’ils devraient l’être, la rentabilité qui sera recherchée par ces structures étant difficilement compatible avec la notion même de service public et d'autorité publique.

En outre, la participation d’autres professions au capital de la société d’exercice pose le problème de l’incompatibilité de leurs règles déontologiques. Et ce n’est pas l’apparent pare-feu contenu dans le décret, qui précise simplement que le respect des règles déontologiques de chaque profession participant doit résulter des statuts, qui permettra d’être rassurés sur ce point.

Enfin, la cession des parts n’étant pas réglementée à priori, le transfert du pouvoir d’authentification pourra être réalisé sans véritable contrôle. Lorsque l’on sait que le pouvoir d’authentifier résulte d’une délégation de puissance publique, on a la légère impression que les instigateurs de la loi ont une conception bien faible de ce qu’est la puissance publique, donc l’Etat.

Et c’est bien là le principal reproche qui peut leur être fait : au-delà même de la réforme d’une profession, ils sont eux-mêmes à l’origine d’une dévalorisation de ce que représente l’Etat dans ses fonctions régaliennes.

Le notariat devra donc veiller à ce que ses membres qui auront opté pour ce type de société restent suffisamment maitres de leurs décisions pour garantir l’authenticité de leurs actes, et notamment le conseil désintéressé et impartial. Mais ce qui est choquant ici, est que le Notariat ne dispose d'aucun moyen de contrôle pour faire respecter cette règle, tout en restant garant de chacun de ses membres selon les supporters de la loi.

Enfin, l’ubérisation va contraindre le notariat à se positionner sur ce marché, tout en gardant sa spécificité. S’il prend la voie de la mise en ligne de formules d’actes, ce qu’il a commencé à faire avec « Good Bail » (quelques jours avant que les avocats ne proposent d’ailleurs le même service), cela ne peut se faire sans distinguer précisément ce qui ressort de l’acte sous seing privé et de l’acte authentique. Par ce service, le notariat garanti que la formule proposée correspond à la loi, mais ne saurait garantir ni le consentement éclairé et désintéressé des parties, ni le fait que la formule choisie par l’internaute corresponde précisément à son cas. Et surtout, l'acte n'aura alors ni la force probante ni la force exécutoire de l'acte authentique.

Des sites tels que « Testamento », qui proposent la rédaction assistée de testaments, trouvent très vite leurs limites dès lors que le cas est un peu complexe. Les notaires savent par expérience qu’en la matière chaque cas est particulier, et que rien ne vaut une consultation en face à face, pour bien faire préciser la volonté du testateur. La rédaction des dispositions de dernières volontés est une chose trop sérieuse pour la confier à des machines.

Le notariat devra donc se donner les moyens de préserver la qualité de l’authenticité qu’il délivrera, mais également valoriser la plus-value qu'il apporte en se remettant lui-même en cause.

Trop longtemps, les notaires se sont nourris de la certitude d’être compris de leurs clients, et n'ont pas ressenti le besoin d'expliciter la plus-value qu’ils apportent par le travail effectué en amont et en aval de la signature d'un acte.

Ce faisant, ils ont donné l'impression que leur intervention n'apportait aucune valeur ajoutée aux actes qu'ils recevaient. La sécurité apportée par le notaire est totalement invisible aux yeux des clients, tellement ceux-ci ont intégré cette sécurité comme allant de soi.

Le notariat devra donc, face à ce mouvement tendant à banaliser l'acte authentique, insister plus que jamais sur sa spécificité, son obligation de conseil, son secret professionnel, les garanties qu'il confère, et les compétences qu'il incarne.

Il se trouve aujourd’hui à une croisée des chemins, l’un paraissant plus facile que l’autre, fait de moyens de production délocalisés ou remettant en cause la sécurité juridique, mais menant à terme à sa disparition ou son absorption, par suite de la confusion de son activité avec  celle d’autres professions.

L’autre étant plus ardu, mais permettant de garder le cap vers ce que doit rester l’acte authentique, quelque soit son support,  dont la conception et la rédaction, qui sont indissociables, ne sauraient être confiées à d’autres professions que celle de notaire.

Dans une société qui tend à faire le nivellement par le bas, qui conduit inexorablement à une perte de qualité, le notariat se doit d’être le garant  de ce que doit être la sécurité juridique. Ce combat est beaucoup moins anodin qu’il n’y parait : de la sécurité juridique assurée par le notariat, dépend la sécurité des transactions, des titres de propriétés, des garanties sur immeubles, de la faculté d’emprunter…en évitant les recours contentieux, générateurs d'insécurité juridique. Le marché à lui seul ne peut assurer la sécurité, le marché ne peut donc pas se passer de celui qui assure sa sécurité.

Cette sécurité juridique participe donc à l’organisation sociale et économique d’un état,  ce que certains ont bien compris, y voyant un frein à leur expansion.

Le notariat, que certains croyaient endormi, aura donc à cœur de faire évoluer sa pratique et de faire savoir que les vertus des actes qu'il établit sont inestimables et bien supérieures à ce que le public peut penser.

A lui maintenant de le faire savoir…

A lui maintenant de rebattre les cartes!

Hugues Lemaire avec la collaboration de Caroline Le Cabec

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