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Billet de blog 17 mai 2016

DIVORCE PAR ACTE D'AVOCAT: LA FARCE EXECUTOIRE

La réforme du divorce par consentement mutuel transfère le contrôle de légalité du juge aux avocats, la convention de divorce étant déposée chez un notaire à seules fins de lui conférer date certaine et force exécutoire. En réalité, il s'agit d'un bouleversement de notre système de droit, le contrôle de légalité étant détaché de la génése de l'authenticité et de la force exécutoire qui en résulte.

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Dans un contexte de profondes mutations, le divorce entreprend aujourd'hui sa propre évolution.      

     Un simple amendement adopté le 30 avril 2016 sous le N°CL186 dans le cadre de la loi « Action de groupe et organisation judiciaire » réforme profondément la procédure de divorce par consentement mutuel, en prévoyant que celle-ci pourra se faire par acte d’avocat, déposé au rang des minutes d'un notaire, sans aucune intervention d'un magistrat.                                                            

L’objectif est clair : soulager efficacement les tribunaux. On aurait pu imaginer que l'Etat recrute davantage de magistrats, mais à l’heure où il se désengage au maximum de ses prérogatives afin de réduire sa dette, cette solution ne fait même pas débat.

Le choix s’est donc "naturellement" porté sur la suppression de l'intervention du magistrat, en l'absence d'enfant mineur souhaitant être auditionné, dès lors que les parties ont trouvé un accord par le biais de leurs avocats.

La convention de divorce, rédigée sous forme d’acte d’avocat signé par les parties et contresigné de leurs avocats, étant ensuite déposée au rang des minutes d’un notaire, afin de lui donner date certaine et force exécutoire.

L'intervention du notaire se limiterait à donner l'onction à la convention. Cela ne poserait pas de difficultés en soi si l'exposé des motifs de l'amendement n'était venu préciser que le notaire n'aura aucun pouvoir d'appréciation sur "l'équilibre des intérêts en présence" rapporté dans la convention déposée au rang de ses minutes.

Si l'acte sous seing privé d'avocat n'est pas dénué d'intérêt, il n'offre toutefois pas les attributs de l'acte authentique: sa portée est inefficace en matière de publicité foncière et il souffre d' une inaptitude à conférer la force exécutoire pour les raisons que nous allons évoquer.

Le notaire, en sa qualité d'officier public est chargé au nom de l'Etat de s'assurer que le consentement a été donné de manière éclairée et que la convention n'est pas contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs.

Les constatations du notaire sont tenues pour vraies parce-qu'il a reçu de l'autorité publique la mission de préconstituer la preuve des actes juridiques.

A contrario, c'est parce-que " l'avocat est tout à fait indépendant de l'autorité publique que ses constatations n'ont jusqu'à présent que la valeur d'un témoignage ordinaire" ( Michel Grimaldi, L'acte d'avocat, Defrénois, avril 2010 N° 39071).

Dans les conditions posées par la réforme, le ministère du notaire serait limité à conférer force exécutoire et date certaine à un acte sur lequel il n'exercerait aucun contrôle, les avocats, rappelons-le, étant totalement indépendants de l'autorité publique.

Or ce n'est que parce qu'une obligation est reconnue par l'autorité conférant l'authenticité comme étant certaine, que la force exécutoire peut lui être conférée par un jugement revêtu de la chose jugée ou un acte notarié. Cela suppose en effet que l’acte soit conforme à la loi et à l'ordre public, cette conformité étant contrôlée par l’instance ou le professionnel délégataire de l’autorité publique, qui rend le jugement ou l’acte authentique exécutoire.

Cette délégation étant une émanation de l’Etat, l’instance ou le professionnel conférant la force exécutoire est soumis à un contrôle étroit et permanent de son activité par les pouvoirs publics.

Pour reprendre les propos du Professeur Gaudemet " la force exécutoire est en effet un monopole de l'état qui se rattache au privilège du préalable : la présomption de légalité qui s'attache à l'acte-ici du fait de sa réception par le notaire-permet de lui reconnaître un caractère exécutoire , de lui reconnaître l'ensemble des effets de droit qu'il comporte. C'est en cela que la force exécutoire est liée à la juridiction parce que celle-ci comporte une vérification préalable de la légalité de l'acte. En conférant aux notaires, officiers publics, la prérogative de l'authenticité par la réception de l'acte dont ils vérifient et attestent la légalité et qu'ils signent avec les parties, acte qui de ce fait, devient exécutoire, le droit français fait de l'office du notaire une juridiction de l'amiable."

S'il fallait absolument supprimer l'intervention d'un magistrat, nos voisins belges, dont le sens pragmatique semble plus développé que le nôtre, ont trouvé une solution somme toute beaucoup plus simple, sans distorsion et sans nuire à la qualité de la force exécutoire : la procédure de divorce par consentement mutuel est faite directement par un notaire, sans intervention obligatoire d’un avocat, et lorsque ceux-ci interviennent, ils ne participent aucunement au fait de conférer la force exécutoire à la convention, n’étant pas délégataires de l’autorité publique.

Et cela est parfaitement conforme à leur statut. Car si les avocats pouvaient donner la force exécutoire à leurs actes, cela supposerait qu’ils acceptent d’être soumis à l’autorité de l’Etat, ce qui ne serait ni souhaitable, compte-tenu de leur fonction, ni souhaité par eux, qui ont toujours refusé d’être soumis à une telle tutelle.

Cet amendement met donc le gouvernement dans une impasse : en déjudiciarisant le divorce par consentement mutuel, il supprime désormais tout contrôle a priori de l'Etat dans le prononcé de ces cas de divorce. Ce faisant, il rompt la chaine par laquelle il confère la force exécutoire à un acte, ce qui est un première dans notre système de droit .

L'esprit de l'amendement se veut simple. La lettre l'est tout autant. Mais sous couvert de simplicité, c'est l'homme de loi qui se trouve heurté dans ses certitudes et dans ses convictions, et l'usager qui ne s'y retrouve plus.

Ainsi, si le gouvernement n'opère pas de fusion entre les professions, à tout le moins tente- t-il de les rapprocher dans les actes. Il introduit désormais une confusion dans le rôle et la mission dévolus aux avocats et aux notaires.

Le gouvernement souhaite simplifier la procédure de divorce par consentement mutuel. Nous ne pouvons que nous en féliciter et l'approuver. Mais simplifier ne doit pas signifier sacrifier la sécurité juridique sur l'autel de la précipitation, au détour d'un simple amendement, et c'est là que réside ce qui pourrait s'apparenter à une mauvaise farce.

Notre système juridique a élaboré un acte authentique dont l'objet est précisément de faire l'économie d'un procès, de recueillir le consentement certain et éclairé des parties et, parce-qu'il est doté d'une force probante supérieure, est revêtu de la force exécutoire.

Le gouvernement a donc déjà à sa disposition l'acte qui lui permettra de simplifier efficacement et sûrement le divorce des époux à condition de l'utiliser ab initio et non a posteriori. Ce gouvernement dispose d'officiers publics, ne lui reste plus qu'à s'en souvenir dans le respect des missions propres à chacun des professionnels du droit.

Si le gouvernement persiste à vouloir supprimer l'intervention du juge, ce qui ne nous semble pas souhaitable, et s'il ne doit y avoir qu'un seul acte, il ne peut être qu'authentique, ce qui serait conforme à la notion même de force exécutoire, et ce qui en forme le fondement.

Hugues LEMAIRE et Caroline LE CABEC

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