Le CETA est-il soluble dans notre Constitution?

Les Sages ont tranché. L'accord de libre-échange avec le Canada est donc conforme à notre Constitution ! Ainsi en ont-ils décidé. Qu'il ne soit conforme ni à nos traditions démocratiques ni à notre conception de l'intérêt général n'a pas effleuré un moment l'esprit de nos juges. Ce tour de passe-passe n'a été rendu possible que par notre sujétion à une Europe ultra libérale.

Le 31 juillet dernier, le Conseil Constitutionnel nous a gratifiés d’une décision remarquable qui a surpris bon nombre d’observateurs, à commencer par ceux qui étaient à l’initiative de la démarche, les cent six députés de gauche (soit plus que le nombre minimum de soixante parlementaires requis par l’article 54 de la Constitution pour déclencher la procédure) qui avaient entamé sa saisine en février, mais aussi plusieurs associations et organisations non gouvernementales (ONG), ainsi que tous ceux qui s’inquiètent à juste titre des excès du libre-échange en général et du CETA en particulier.

  1.  La saisine du Conseil constitutionnel :  

Cette décision qui était particulièrement attendue est inédite, car c’est la première fois que le Conseil constitutionnel se saisit d’un traité commercial signé par Bruxelles, dont l’essentiel (plus de 90 %) porte sur des compétences exclusives de l’UE. Ce serait donc en principe à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) de se prononcer en la matière. De ce fait, le Conseil n’a pu véritablement statuer en droit que sur la constitutionnalité des seules compétences partagées par la France (moins de 10 %), qui constitue ainsi le fond de son avis en la circonstance.

Saisi par plusieurs députés de gauche, le Conseil constitutionnel a estimé, lundi 31 juillet 2017, que l’accord de libre-échange entre, d'une part, le Canada et, d'autre part, l'Union européenne et ses États membres (l’AECG, plus connu sous son sigle anglais de CETA), qui avait été signé le 30 octobre 2016 et approuvé par le Parlement européen le 15 février 2017, n’est pas contraire à la Constitution française. Comme l’indique le communiqué de presse : « Au terme de son analyse, et dans le strict cadre de son examen de constitutionnalité d’un accord qui, pour une large partie, relève de la compétence exclusive de l’Union européenne, le Conseil constitutionnel a jugé que celui-ci n’implique pas de révision de la Constitution ».

   2. L'enjeu du CETA et le retour au débat sur le libre-échange :

L'objet du CETA est fondamentalement le même que celui de tous les accords de libre-échange qui se sont succédés depuis plus de cinquante ans, et qui ont été récemment à nouveau débattus à l'occasion du TAFTA, le traité entre les États-Unis et l'Europe, même s’il semble aujourd'hui mort-né si l'on en croit les déclarations de Donald Trump. Il s’agit comme toujours de libéraliser non seulement le commerce, mais l'ensemble des opérations économiques à l'intérieur d'une même zone qui devient ainsi un espace de libre-échange, pour les biens et services d’abord, mais aussi pour les hommes comme pour les capitaux, et qui vise en réalité à en faire un espace économique complètement marchand. Il s’agit du vieux rêve libéral, complètement régénéré par nos nouveaux libertariens, de voir le marché supplanter complètement toute autre considération sociale, environnementale ou même politique. On y retrouve la vieille philosophie des pères fondateurs de l’économie classique selon laquelle on ne peut atteindre le bonheur de tous qu’à travers le libre jeu des ambitions et des intérêts égoïstes de chacun, puisque les mécanismes « naturels » du marché doivent conduire automatiquement à l’équilibre économique optimal, comme s’ils avaient été guidés par une « main invisible » (Adam Smith) ou plus tard par le jugement objectif du commissaire-priseur (Léon Walras).

Toutefois, cette vision aseptisée, et proprement idéologique, du jeu économique n’est qu’un discours abstrait sur une réalité que l’on refuse de laisser voir, et sert à cacher les intérêts et les contradictions des différents acteurs qui y participent. Les économistes sont bien obligés de décrire une réalité d’une toute autre nature lorsqu’ils s’essayent à l’analyse. Même chez Smith, notamment dans sa Recherche sur la nature et les causes de la richesse des Nations de 1776, qui est souvent considérée comme le principal texte fondateur du libéralisme économique, le marché n’est pas tout. Le philosophe y développe dans ses premiers chapitres toute une argumentation qui légitime dans certains cas les interventions de l’Etat dans les domaines souverains, et même justifie parfois les coalitions d’ouvriers (les grèves avant l’heure). Cette approche plus réaliste de l’économie politique d’alors qui traversa toute la pensée libérale de l’époque fut remise en cause dans le derniers tiers du XIXème siècle avec l’apparition des néo-classiques (Walras, Jevons, Menger, etc.) qui imposa une vision sectaire de l’économie « pure », c’est-à-dire détachée de toute réalité politique ou sociale…

Ce siècle qui vit se développer le capitalisme moderne connut évidemment les heures de gloire du débat classique entre libre-échange et protectionnisme. Entre l’Angleterre impériale qui venait après l’abolition des Corn Laws de sacrifier son agriculture pour devenir l’atelier du monde (au détriment de pans entiers de l’artisanat local de pays colonisés comme l’Inde) et les nations à l’industrie naissante comme la nouvelle Allemagne qui venait de s’unifier avec Bismarck, l’Italie de Garibaldi ou même les USA d’après la Guerre Civile, un conflit d’intérêt majeur était inévitable et se traduisit sur le plan théorique par l’opposition de penseurs emblématiques comme le Britannique David Ricardo et l’Allemand Friedrich List, l’auteur de la théorie du protectionnisme éducateur (« infant industry »), qui justifiait les barrières commerciales par la nécessité de résister à la puissance de l’économie dominante (la Grande-Bretagne d’alors) afin de rattraper le niveau de développement de celle-ci en protégeant, au moins dans un premier temps, les secteurs industriels nationaux naissants.

Dans ce contexte historique où se sont créés les Etats-Nations qui allaient notamment inaugurer les formes politiques modernes mais aussi les grandes oppositions tragiques du XXème siècle, la question nationale surgissait et dans la lignée du fameux discours d’Ernest Renan intitulé « Qu’est-ce qu’une nation ? » prononcé à la Sorbonne en mars 1882, où cette dernière était vue comme une âme, un principe spirituel qui symboliserait la volonté collective d’une communauté humaine de partager une histoire et un destin, apparaissait une nouvelle vision du peuple, tout entier attaché à ses valeurs qui fondent son héritage culturel et au développement de ses liens de solidarité, et donc par essence opposé à cette société atomisée des nouveaux tenants du libéralisme. Si aujourd’hui la révolution thatchérienne des années 1980, l’instauration de l’Europe de Maastricht et l’apothéose du capitalisme financier des trente dernières années ont remis au goût du jour le mythe du libre-échange au point de rejeter aux oubliettes toute dénonciation de celui-ci et de ne plus voir le fait que l’argument de sa prétendue supériorité ne vaut au mieux que pour la puissance dominante du moment, le contraste est devenu saisissant entre un discours libéral devenu totalitaire et une réalité humaine et environnementale dont les dégâts actuels témoignent de l’ampleur de la dégradation de notre vie sociale.

Au fil du temps, les traités commerciaux sont devenus de plus en plus ambitieux dans une perspective foncièrement libérale. En effet, alors que les traités de libre-échange classiques s’étaient historiquement limités à la suppression progressive des droits de douane, et donc à la libre circulation des biens, le CETA est considéré par tous comme un traité de « nouvelle génération », qui vise à aller bien au-delà et notamment à réduire les fameuses barrières dites « non tarifaires » entre le Canada et l’Europe. Puisqu’il régit également les conditions dans lesquelles les investissements seront réalisés de manière symétrique par les deux parties, ce traité concerne donc l’ensemble des échanges de biens et services, de capitaux, les flux de personnes et même dans une certaine mesure les droits économiques et sociaux associés.

Le débat autour du CETA a ainsi pris une dimension politique et sociale, voire même environnementale. Pour beaucoup de ses partisans, qui n’ont à mon avis qu’une approche plutôt partielle et à courte vue, il offrirait a priori la possibilité de développer d’au moins 25 % les échanges entre l’UE et le Canada. Cette perspective d’élargissement infini des marchés repose sur plusieurs hypothèses discutables. La première et principale supposition réside comme toujours dans la foi, de nature pragmatique pour les entreprises mais plus dogmatique pour les théoriciens libéraux, en la stabilité des conditions actuelles de production au fur et à mesure de l’ouverture des marchés (constance des termes de l’échange, permanence de la structure des prix réels, maintien de la spécialisation géographique et absence de substituabilité entre produits, le tout en dépit de la flexibilité attendue des prix et salaires nominaux à court terme en raison de la concurrence accrue qui aurait des effets paradoxaux) ainsi que dans la capacité d’absorption des marchés que l’on suppose indéfiniment extensible. C’est ainsi que l’on semble ignorer que le Canada est principalement un exportateur d’énergie et de matières premières qui ne correspondent pas nécessairement aux besoins européens. A l’inverse, les Canadiens n’achèteront peut-être pas les produits agricoles ou les biens industriels peu transformés de beaucoup de pays du sud de l’Europe, alors que les machines-outils numériques ou les véhicules hauts de gamme de l’Allemagne risquent, au mieux, de conforter seulement leur position si la demande ne suit pas. Seuls quelques secteurs économiques ou quelques grandes entreprises multinationales risquent de tirer leur épingle dans un jeu où tous auraient l’illusion de faire un profit rapide et facile. Plus généralement, les effets à long terme de cette ouverture sont inconnus et peu étudiés puisque l’idéologie tend à primer sur la réflexion.

Pour ses détracteurs, par contre, notamment chez les ONG et dans une partie de la gauche qui conteste entièrement son bien-fondé, le CETA représente principalement une menace qui remet en cause les règles habituelles du commerce international et le droit de la société à réguler son développement au sein d’un cadre juridique et politique qui corresponde à l’intérêt général et non à celui des seuls propriétaires du capital. Fondamentalement, il s’agit d’éviter le risque d’une régression en matière de normes sociales et environnementales.

   3. Le contenu de la décision du Conseil : 

Le Conseil a ainsi distingué entre ce qui relève des compétences exclusives de l’UE – soit donc l’essentiel du traité – et les compétences partagées avec les Etats. Sur ce premier volet, qui n’est pas de son ressort, il a seulement vérifié que l’accord, dans son ensemble, ne remet pas en cause « l’identité constitutionnelle de la France ». C’est certes selon lui un principe fort, sur lequel il prétend se garder le droit de se prononcer à l’avenir lors des prochains traités commerciaux signés par l’Europe. Toutefois, son contenu reste pour une bonne part assez flou et dépend étroitement de l’interprétation que l’on peut faire de cette identité dans un contexte de transfert accru de souveraineté.

Sur le second volet, qui a trait à notre Constitution, il a abordé plusieurs grandes questions qui font toujours l’objet de débats passionnés et d’abondantes critiques :

  • Le rôle du Tribunal d’arbitrage :   

Le Conseil s’est d’abord penché sur le mécanisme institué par le CETA pour régler les différends entre les investisseurs et les Etats membres. Il est similaire à celui qui figure dans le projet du TAFTA, sous une forme potentiellement plus néfaste. C’est peut-être le point qui est le plus contesté, car le tribunal d’arbitrage, d’essence privé, devrait en effet permettre à des entreprises canadiennes d’attaquer des Etats européens en justice si elles estiment que des décisions publiques sont contraires aux obligations du traité. Celles-ci seraient notamment fondées à requérir des indemnités pour les bénéfices non réalisés du fait de politiques suivies par les Etats, en particulier en matière de santé ou de protection de l’environnement. Cet aspect est à mon avis le plus pervers et dangereux, tant en raison du déni de souveraineté qu’il autorise (puisque des intérêts privés seraient alors considérés comme supérieurs au droit national) que par les conséquences désastreuses qu’il pourrait avoir sur la collectivité et l’environnement (dont les règles de gestion seraient à la merci de ces grands groupes privés).

En réponse aux nombreuses critiques qui se sont fait jour (indépendance et impartialité des juges, principe d’égalité devant la loi, atteinte au principe de souveraineté nationale), le Conseil a repris les termes de l'accord, et affirmé ainsi que le tribunal « ne peut ni interpréter ni annuler les décisions prises par les Etats », que ses pouvoirs sont « limités au versement de dommages pécuniaires et à la restitution de biens », et que suffisamment de règles d’éthique encadrent son fonctionnement. Dans ces conditions, il a considéré que le principe d’égalité n’est pas enfreint, et que l’accord n’est pas contraire au principe de souveraineté nationale.

Il convient également de noter son rappel du chapitre de l'accord qui crée le tribunal, en particulier lorsque ce dernier souligne que son objet est de « contribuer à la protection des investissements réalisés dans les États parties », une finalité que reprend implicitement à son compte le Conseil, sans en discuter la définition pourtant bien floue et ouverte à toutes les interprétations possibles. Le Conseil apparaît donc en total accord avec la volonté du traité de protéger les capitaux étrangers, ces agents vertueux du libre-échange, de toute intervention malfaisante d’un quelconque Etat.

Malgré la composition mixte du tribunal (il comprend autant de membres désignés par l'Union européenne que par le Canada) ses attributions ne sont pas clairement définies. Un carcan juridico-administratif enserre les Etats membres qui doivent se prononcer par « consentement mutuel » sur les intérêts européens, via un comité mixte paritaire spécifique, et déterminer la position de l'UE d'un commun accord. D’autres mécanismes sont prévus pour éviter les conflits ou les divergences entre le tribunal institué par l'accord et les juridictions de droit interne. En dehors du contrôle des investissements étrangers, qui est explicitement prohibé (libéralisme oblige), le Conseil constitutionnel a finalement soutenu que l'institution du tribunal prévu par l'accord « ne méconnaît pas les conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale », en dépit des contradictions de sa propre argumentation.

  • L’application provisoire. 

Après un long processus de négociations, marqué par l’opposition de certains Etats membres (comme le montre l’expérience du Parlement wallon), le CETA a finalement été validé le 15 février dernier par le Parlement européen. Cependant, il doit encore obtenir l’assentiment des trente-huit Parlements nationaux et régionaux des pays membres avant d’entrer normalement en vigueur. Néanmoins, une application partielle du traité a été autorisée par les eurodéputés à partir du 21 septembre. Le CETA entrera donc en vigueur avant même sa ratification, ce qui constitue une exception notable et me semble à bien des égards exorbitant du droit commun (et des grands principes de la démocratie), et exprime certainement la précipitation des intérêts en cause. Il ne portera cependant que sur les dispositions relevant de la compétence exclusive de l’UE (l’essentiel du traité), c.-à-d. celles concernant l’accès au marché. C’est ainsi que le volet sur l’arbitrage, avec des tribunaux privés censés trancher des différends entre multinationales et Etats, n’en fera pas partie à ce stade.

Ainsi, si le Conseil ne s’oppose pas à l’application provisoire, il souligne malgré tout que l’accord n’est pas « irrévocable », qu’il ne touche pas un domaine « inhérent à la souveraineté nationale » et surtout, qu’il est possible « d’interrompre cette application provisoire en cas d’impossibilité d’une partie de le ratifier », à savoir, les Parlements nationaux qui devront valider le texte.

  • Le principe de précaution. 

Les membres du Conseil constitutionnel se sont également prononcés sur le principe de précaution, qui constitue un enjeu considérable puisque beaucoup redoutent l’abaissement systématique des normes sociales (dans les domaines de la santé et de l’environnement en particulier) que le Canada ne reconnaît pas et la remise en cause des règles européennes qui les garantissent au nom de la sacro-sainte concurrence libre et non faussée. Là encore, les opposants au CETA ont regretté l’absence de toute mention à ce principe dans l’accord, alors qu’il est consacré dans la Constitution française depuis 2005 (par le biais de la Charte de l’environnement). Mais le Conseil constitutionnel a néanmoins jugé que l’absence de mention expresse dans les stipulations de l'accord « n'emporte pas de méconnaissance de ce principe », et a de plus estimé que celui-ci était de fait garanti par le droit de l’Union Européenne puisque les décisions du comité mixte sont soumises au respect du principe de précaution par l'article 191 du traité sur le fonctionnement de l'UE. C’est une supposition qui me semble pour le moins gratuite pour le respect d’un principe qui n’est pas si explicite. En outre, on peut penser que par ce moyen, le Conseil constitutionnel français s’érige en juge de la conformité du traité aux règles de l’UE, ce qui n’est pas de sa compétence, mais souligne plutôt sa proximité idéologique implicite avec les rédacteurs du traité.

   4. La portée des arguments du Conseil :

En principe, la décision du Conseil constitutionnel porte uniquement sur la constitutionnalité de l’accord, et ne concerne pas son bien-fondé ou son intérêt pour l’Europe et la France. De ce fait, on ne devrait pas pouvoir lui donner de portée politique, mais la lecture et l’interprétation de ce texte est beaucoup plus ambiguë, comme le souligne à juste titre l’excellent article de Martine Orange[1], auquel je renvoie. Je ne peux qu’être d’accord avec elle sur la dérive libérale qu’elle constate, tant dans la forme que sur le fond, mais surtout dans la façon dont les « Sages » ont formulés leurs arguments qui est effectivement plus significative que le rejet en lui-même. Je souhaiterais pour ma part insister sur quelques aspects de cette décision qui me semblent particulièrement emblématiques de cette évolution inquiétante pour notre démocratie :

  • Le choix d’une terminologie sans équivoque :

Il est d’abord frappant de constater comment le Conseil a repris les termes du Traité sans s’interroger sur la signification réelle de ceux-ci. La nature elle-même du traité est soumise à caution. S’agit-il d’un simple « traité de commerce » comme cela est continuellement répété dans le texte du Conseil ? On peut à bon droit le contester tant son contenu s’élargit à l’ensemble des activités économiques et sociales. D’ailleurs l'objet général proclamé de l'accord ne consiste-t-il pas à « créer un marché élargi et sûr pour les marchandises et les services des parties et d’établir des règles claires, transparentes, prévisibles et mutuellement avantageuses pour régir leurs échanges commerciaux et leurs investissements » ? L’accent est en réalité mis sur la protection des investisseurs, puisqu’il faut établir une juridiction extraterritoriale pour trancher les différends possibles avec… les États.

  • La morale au lieu de la loi :

Les règles de « bonne gouvernance » ou de « bonne conduite », si chères aux entreprises, de même que les « règles d’éthique » prévues pour le fonctionnement de cette juridiction d’exception ont désormais valeur de loi, sans en avoir le caractère contraignant. Nous somme toujours dans l’univers de l’éthique protestante de max Weber et la nouvelle culture du droit public international s’imprègne plus que jamais des valeurs anglo-saxonnes du monde des affaires (comme d’ailleurs celui de la Commission européenne) qui permet de justifier en bonne conscience toutes les turpitudes. On n’a jamais autant parlé d’éthique que dans un milieu qui veut désormais s’arroger tous les privilèges. Comme chacun le sait, et comme l’ont démontré des historiens tels que G. Duby, le fondement du pouvoir de la noblesse d’Ancien régime trouvait sa source dans les valeurs de la chevalerie. Sommes-nous ainsi à la veille d’un retour généralisé vers une nouvelle société médiévale mondiale où les entreprises multinationales et autres oligarchies se substitueraient aux aristocraties d’autrefois face à des Etats devenus inexistants ?

  • Une conception singulière de l’intérêt général :

Alors que la constitution française établit un principe d’égalité de tous devant la loi, le Conseil a donc considéré qu’il n’y a pas de rupture d’égalité de traitement entre investisseurs français et canadiens, même si seuls ces derniers pourront saisir le tribunal arbitral. Le concept de droits égaux ne peut se comprendre dans ce cas que comme une réciprocité artificielle dans un cadre où les justiciables et les lieux de compétence de l’autorité d’arbitrage sont dissociés (ce qui est la finalité même du traité). Le plus surprenant est effectivement la définition de l’intérêt général retenue par le Conseil, qui met sur le même pied d’égalité le cadre protecteur pour les investisseurs français au Canada et les incitations à attirer les investissements canadiens en France, qui correspondraient à un « double motif d'intérêt général ». Disons que c’est une « égalité mondialisée ». Que reste-t-il de nos principes constitutionnels nationaux ?

  • Une réelle atteinte à la souveraineté nationale :

La France après ratification de l’accord sera contrainte par ses stipulations qu'elle devra appliquer de bonne foi en application des « règles du droit public international », puisque la Constitution donne aux traités et accords internationaux une autorité supérieure à celle des lois. Il suffit donc de transférer légalement une partie de la souveraineté nationale à un corps extranational issu d’un traité (comme le tribunal d’exception du CETA, mais aussi les institutions de l’UE rappelons-le) pour imposer des règles que son peuple refuserait peut-être dans un cadre purement national. Même si le Conseil ajoute prudemment qu’il lui incombe de « s'assurer que la capacité à édicter des normes de droit interne n'est pas limitée dans une mesure telle qu'il en résulterait une atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale », rien ne nous rassure quant au degré de vigilance réelle de ce dernier. Enfin, comme le souligne Martine Orange, on ne peut que constater que le Conseil constitutionnel a été pris dans une dérive libérale, qui lui fait ériger encore une fois la liberté d’entreprendre comme principe cardinal de notre constitution, qui l’emporte ainsi sur toutes les autres libertés publiques.

   5. L'évolution du rôle du Conseil constitutionnel :

  • Le rôle originel du Conseil constitutionnel :

Créé par la Constitution de la Cinquième République du 4 octobre 1958, son rôle principal est de statuer sur la conformité à la Constitution des lois et de certains règlements dont il est saisi. Comme il est indépendant de la hiérarchie formelle des tribunaux, qu’ils soient d’ordre judiciaire ou administratif, son autorité s'impose de manière absolue aux pouvoirs publics et à tous les organes administratifs et juridictionnels, à la seule condition qu’elle se limite au strict champ du contrôle de constitutionnalité.

  • L’évolution de sa nature et de ses attributions :

En dehors de l’extension parallèle de sa jurisprudence, le Conseil a vu au fil des ans le champ de ses prérogatives augmenter en fonction des enjeux politiques et de l’évolution de la société. Les aspects les plus significatifs concernent l’élargissement progressif de sa saisine, qui s’étend des plus hautes autorités de l'État au départ, puis aux parlementaires (les fameux 60 députés) et enfin aux citoyens par la suite (cf. les lois de 1974 et 2008). Par ailleurs, la possibilité de soulever la QPC (question prioritaire de constitutionnalité), qui est associée à la loi de 2008, a accru les pouvoirs des parlementaires et fortement augmenté le nombre des recours au Conseil constitutionnel dont le rôle s’est de fait trouvé conforté.

  • Le débat sur son rôle dans la vie politique :

Grossièrement plusieurs conceptions se sont affrontées et existent encore aujourd’hui. A l’instar des révolutionnaires de 1789 qui se méfiaient des organes juridictionnels susceptibles de s’opposer aux assemblées parlementaires, qu’ils assimilaient non sans raison aux juridictions d’ancien régime, certains, s’appuyant sur le principe de la souveraineté parlementaire, considèrent le Conseil comme une arme potentielle contre celle-ci qu’il faut donc réduire au minimum, soit à son seul rôle de contrôle de constitutionnalité. D’autres, comme le général de Gaulle et Michel Debré qui avaient élaboré la constitution de 1958, souhaitaient également limiter les pouvoirs du Conseil constitutionnel, mais pour des raisons opposées (le maintien du Parlement dans son domaine législatif borné par l’article 34) et pour qui seul le peuple possède le pouvoir suprême en dernier recours. Par la suite, va se manifester la volonté d’en faire un authentique juge constitutionnel et un protecteur des droits fondamentaux (en prenant notamment en considération le Préambule et la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen), qui peut amener à l’annulation d’une loi jugée liberticide mais peut aussi contourner la volonté du peuple souverain. Il devient ainsi un contrepouvoir dans le débat politique (comme par exemple lors des nationalisations de 1981) qui peut modifier l’équilibre des pouvoirs existants. L’objectif devient alors d’assurer par ce moyen la prééminence de la Constitution dans l'ordre juridique interne, mais avec le risque assumé de créer un « gouvernement des juges » dans la lignée de la Cour Suprême des USA.

  • La composition du Conseil constitutionnel :

Celui-ci est composé de neuf juges nommés pour neuf ans et renouvelés par tiers tous les trois ans, auxquels il faut ajouter les anciens présidents de la République qui sont membres de droit. Les membres sont désignés respectivement par le président de la République, le président du Sénat et le président de l'Assemblée nationale, à raison d'un tiers chacun. Les anciens présidents de la République font, de droit, partie à vie du Conseil constitutionnel, mais la plupart n'ont pas siégé au Conseil, ou pas de façon continue. En dépit du caractère juridictionnel du Conseil, celui-ci n’est pas nécessairement composé de magistrats professionnels. Un débat est actuellement ouvert sur la possibilité de faire nommer les juges par le Parlement (avec une majorité qualifiée) comme dans d’autres pays européens.

  • La dérive libérale, enfin :

La décision du Conseil Constitutionnel de rejeter le recours des députés sur la constitutionnalité de l'accord sur le CETA est à proprement parler scandaleuse, mais n'est finalement pas si surprenante lorsque l'on considère la nature de cette haute instance composée de prétendus « Sages » et l'évolution de leur rôle qui tend à substituer un contrôle sur le fond (ou d'opportunité) des décisions politiques qui leur sont soumises à celui sur leur forme (la stricte conformité à la Loi fondamentale) qui est par définition leur raison d'être. C’est une dérive générale qui concerne toutes les juridictions qui évoluent de la forme vers le fond, et donc vers le contrôle de la décision politique du fait de l’imprégnation progressive par la pensée dominante. En effet, de même que pour la Cour des Comptes, ainsi que dans une certaine mesure pour le Conseil d'Etat, une dérive, politique dans un premier temps, puis nettement libérale par la suite s'est progressivement installée et a donné à ces assemblées de notables non élus des pouvoirs qui vont bien au-delà de leurs missions initiales telle qu'elles avaient été légalement définies. La Cour des Comptes en est un exemple caricatural : instituée par Napoléon Ier pour des raisons de bonne gestion des comptes publics (la Loi du 16 septembre 1807 lui donne un simple pouvoir de surveillance des comptables publics et de répression des formes illégales d'emploi des fonds publics), elle est devenue progressivement un instrument de contrôle incontournable de la politique économique du Gouvernement et par là-même de la mise au pas du Parlement dans sa prérogative essentielle de voter le budget de l'Etat. Toutes ces vieilles institutions républicaines sont en réalité issues de l'Ancien Régime, tant par leur origine historique (ce sont des juridictions à l'autorité bien établie) que par leur mode de recrutement, voire par leur nom resté inchangé pour certaines, ce qui leur accorde un pouvoir et des privilèges hors du commun. On s'est longtemps posé comme aux USA la question d'un « gouvernement des juges » qui remplacerait les représentants du peuple dans un système démocratique où ce seraient les « meilleurs » qui s'arrogeraient le véritable pouvoir politique, soit à proprement parler une « aristocratie » au sens étymologique du terme.

   6. Les facteurs qui poussent à la dérive libérale :

Plusieurs forces se conjuguent pour aboutir à cette dérive : le renforcement du caractère monarchique du système de la Ve République, et le développement de la pensée libérale au sein des élites technocratique qui concentrent aujourd'hui l’essentiel du pouvoir politique. Les deux facteurs se renforcent l'un l'autre puisque la composition sociale des membres de ces assemblées non élues tend à être la même que celle des élites de l'exécutif qui se partagent tous les pouvoirs.

Aujourd'hui, la tentation technocratique qui a saisi le régime monarchique de la Vème République a considérablement accentué la dérive politique vers une forme d'autocratie de fait, qui s'est muée en dérive ultralibérale facilitée par la conversion des élites de l'Etat au projet fantasmatique de la « société de marché », dernier avatar de l'idéologie technocratique qu'incarne notamment la pensée d'Emmanuel Macron qui en est le digne représentant, en même temps que celle de nos élites européennes, si rompues au mythe irréaliste du libre-échange. Si le Conseil Constitutionnel n'a selon la Constitution de 1958 qu'un pouvoir de contrôle de la constitutionnalité, la pratique du régime et la montée en puissance d'un juridisme formel et formaliste sans réel contrôle extérieur, qui caractérise si bien par ailleurs le comportement de la Commission Européenne, a au contraire progressivement étouffé toute velléité d'indépendance du pouvoir démocratiquement élu en en limitant les aspérités jugées trop souverainistes.De leur côté, nombre de journalistes et commentateurs politiques sont restés obnubilés par la nature monarchique de notre Constitution et par une sorte de sacro-saint respect pour les aréopages d'Ancien régime qui les conduit à transformer en « Sages » tous ces nobliaux républicains dont l'âge et l'expérience supposée tiendraient lieu de démonstration de sagesse au lieu de les voir tels qu'ils sont, des assemblées nommées et naturellement endogames qui ont été choisies pour leur conformisme (à l'instar de certaines académies). De la sorte, nul n'ose mettre en doute la légitimité de leur décisions, aussi aberrantes ou inattendues soient-elles, de peur d'apparaître comme de mauvais citoyens, alors qu'au contraire leur pouvoir est exorbitant du droit commun. Ils devraient ainsi juger « en Droit » mais en réalité ils interprètent ce droit selon leur humeur du moment. Il est possible que l'exemple de la Cour suprême américaine, qui combine plusieurs de leurs traits, leur donne le sentiment d'une toute-puissance en dehors de tout contrôle politique, mais les garde-fous d'Outre-Atlantique (le poids des Amendements ou l'indépendance des juges locaux notamment) n'existent pas. Ils se sont affranchis de la légalité initiale qui les brimait mais n'ont pas pour autant acquis la légitimité qu'ils croient aujourd'hui incarner.

   7. En guise de conclusion, les derniers avatars de notre Conseil :    

Une récente décision illustre de manière caricaturale cette confusion des genres et des intérêts, c'est la nomination avortée d'un nouveau membre issu du sérail, Michel Mercier, pour remplacer Nicole Belloubet, devenue ministre de la Justice de l’actuel gouvernement. Tout récemment en effet, le sénateur MoDem du Rhône, ex ministre de la Justice du Président Sarkozy, avait été nommé au Conseil constitutionnel par Gérard Larcher, président du Sénat. Ce parlementaire a fait l’objet d’une enquête préliminaire ouverte le 2 août pour un éventuel détournement de fonds publics, en raison de l’embauche de ses deux filles comme attachées parlementaires. Il aurait également fait travailler sa femme pendant près de 15 ans. Devant l’ampleur des réactions, Michel Mercier a finalement renoncé le 8 août, estimant « ne pas pouvoir y siéger avec la sérénité nécessaire ». La presse (Le Canard enchaîné) a supposé une intervention de l’Élysée. Au-delà de son caractère anecdotique qui rappelle le cas de François Fillon, cette affaire démontre s’il en était nécessaire combien l’endogamie sociale de nos chères institutions de contrôle perpétue nos mœurs politiques, alors qu’en même temps était adoptée la loi de moralisation de la vie publique.

Il faudra encore plusieurs années avant que l’ensemble des Parlements nationaux et régionaux valident à leur tour le CETA. Il est difficile de savoir si l’un d’eux ou plusieurs vont le rejeter car le traité est vivement critiqué en France par une grande partie de la classe politique, même si cette dernière est légalement minoritaire, et l’exemple du Parlement Wallon laisse augurer une grande incertitude. Début mai, le président Emmanuel Macron, qui défend naturellement le CETA, s’était engagé à reconsidérer sa position si son impact était jugé négatif par une commission d’experts nommée pour l’occasion. Sa composition a été détaillée le 6 juillet par le premier ministre Edouard Philippe. Ses neufs experts, spécialistes de l’environnement, de l’agriculture ou de la santé, ainsi que des juristes spécialisés dans le droit international rendront leur rapport début septembre. A peine créée, la composition trop homogène de cette commission est déjà contestée et son impartialité est d’ores et déjà mise en cause.

Décidément, les membres de ces organismes sont devenus intouchables car hors de portée de la justice applicable au commun des mortels. Derrière le discours libéral décomplexé du système Macron, s’avance donc la forme la plus évoluée de cette tendance antidémocratique qui s'abrite sous le paravent d'une assemblée de Sages dans le caractère autoreproducteur est évident. C'est la faillite d'un système où les contrepoids ont disparu et où seul compte le pouvoir d'un exécutif devenu omnipotent. Cette situation se conjugue très harmonieusement avec des inégalités croissantes de revenus et de richesses que seule une technostructure bien-pensante peut maintenir.

Le Droit international est décidément un bien étrange animal puisque le Droit des Traités est supérieur à la Constitution et que l'Union Européenne (construite elle-même sur la base de traités internationaux) qui a négocié le CETA bénéficie depuis longtemps de transferts de compétence importants qui permettent à cet organisme supranational de décider en notre nom. Il ne reste donc que la portion congrue à notre cher Conseil Constitutionnel, et encore est-ce seulement sur cette portion que celui-ci peut statuer dans un sens favorable aux défenseurs du CETA. Est-ce pour ne pas avoir reconnu que celui-ci signifie un nouveau transfert vers l’Europe et un nouvel abandon de souveraineté, qu’il est urgent de cacher, qu’il convient désormais de se résigner à cette déchéance au nom d'une nouvelle conception de l’intérêt dit « général » ?

 

[1] Martine Orange, « CETA : le Conseil constitutionnel emporté dans une dérive libérale », Médiapart, 1er août 2017

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