Le mémoire cocasse de l’atypique patron du Crédit mutuel

L’atypique patron du Crédit mutuel, Nicolas Théry, n’est pas qu’un expert en questions bancaires. A ses heures perdues, au plus fort de la bataille qu’il menait contre le projet de scission de sa fédération bretonne Arkéa, il a aussi trouvé le temps de passer en 2018 un Master II en droit à l’Université de Strasbourg. Le sujet de son mémoire portait – cela ne s’invente pas-… sur « le principe d’unité des groupes bancaires mutualistes ».

On savait de longue date que le président de la Confédération nationale du Crédit mutuel (CNCM), Nicolas Théry, a de nombreuses cordes à son arc. Inspecteur des finances, il a fait ses classes au cabinet de Dominique Strauss-Kahn au ministère des finances, mais il n’a qu’à moitié goûté l’aventure, et plutôt que pantoufler dans le privé, comme beaucoup de ses homologues, il a pendant un temps préféré devenir secrétaire confédéral de la CFDT, à l’époque où elle était dirigée par Nicole Notat,.

Mais finalement, après de longues années passées à Bruxelles, en qualité de directeur de cabinet de Pascal Lamy et de fonctionnaire à la DG Environnement, il a finalement trouvé sa voie définitive, celle de banquier mutualiste. Mais même dans cette fonction, il continue de surprendre. Car, tout en dirigeant le Crédit mutuel dans des années heurtées, marquées en particulier par un conflit très vif entre la confédération et Arkéa, sa fédération bretonne, qui voulait faire scission, il a trouvé le temps, à ses heures perdues, de se replonger dans la vie universitaire, pour s’inscrire un Master II en droit (banques-finances) à l’Université de Strasbourg et y présenter un mémoire.

Mais le patron du groupe bancaire n’a pas choisi son sujet de mémoire au hasard. Il a pris précisément comme sujet ce qui était au cœur de la confrontation entre la CNCM et Arkéa : en droit, une fédération peut-elle fait scission d’une banque mutualiste ? Pour Nicolas Théry, la réponse ne fait guère de doute : « Le principe d’unité des groupes bancaires mutualistes, sous la responsabilité de leur organe central, prévaut sur toute autre considération ; le principe de subsidiarité s’exerce dans ce cadre, notamment grâce au mécanisme de l’agrément bancaire collectif ; le principe de solidarité permet de concilier unité et subsidiarité, en liant les entités de manière illimitée et en imposant de fortes contraintes à toute tentative de séparation susceptible de nuire aux intérêts des sociétaires et de la collectivité mutualiste. »

Ces constats, il les dresse à la faveur d’un texte intitulé « Mélanges en l’honneur des professeurs Jean-Patrice et Michel Storck », que vont prochainement publier les Editions Dalloz  - Michel Storck l’ayant accompagné dans ce travail.

Avec l’aimable autorisation des Editions Dalloz, nous reproduisons ci-dessous le texte de Nicolas Théry qui, sans le préciser explicitement, présente une synthèse de son mémoire pour le moins cocasse, car il fera assurément sourire dans le microcosme de la banque française…

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« Mélanges en l’honneur des professeurs Jean-Patrice et Michel Storck. Liber amicorum », éd. Dalloz-Joly.

Le principe d’unité  dans les groupes bancaires mutualistes :  le cas du Crédit Mutuel[1]

par Nicolas Théry
Président du Crédit Mutuel

Le mutualisme occupe une place originale dans le paysage bancaire français.

À eux trois, les groupes coopératifs et mutualistes – le Crédit Agricole, le groupe Banques Populaires-Caisses d’épargne (BPCE) et le Crédit Mutuel – représentent les deux tiers du financement bancaire de l’économie française. Leurs réseaux sont les trois premiers du pays. Ils se classent parmi les principales banques mondiales. Le chemin parcouru depuis la création des caisses d’épargne en 1818 ou de la première caisse de crédit mutuel en 1882 est impressionnant.

Dans ce paysage, le Crédit Mutuel offre un profil singulier, lié à sa forte décentralisation.

Il repose sur des caisses locales, établissements de crédit de plein exercice, unis par un agrément bancaire collectif. Comme la première, créée dans les environs de Strasbourg, les 2 100 caisses locales de Crédit Mutuel disposent de la propriété de leur fonds de commerce, sont administrées par un conseil d’administration composé de représentants élus par les sociétaires, souvent doublé d’un conseil de surveillance, et dirigées par un directeur responsable de la gestion et du développement. Aujourd’hui encore, 95 % des décisions de crédit sont prises au niveau local.

Au niveau régional, une distinction claire sépare la responsabilité politique des fédérations et le rôle opérationnel des caisses fédérales.

En vertu des articles L. 512-55 et 56 du Code monétaire et financier, « les caisses locales de crédit mutuel doivent constituer entre elles des caisses départementales ou interdépartementales » et « adhérer à une fédération régionale ». Il existe aujourd’hui dix-huit fédérations régionales[2], chargées de représenter et de contrôler les caisses locales. Dans le schéma initial, chacune de ces fédérations disposait d’une caisse fédérale de même champ territorial, responsable de l’exécution des opérations bancaires. Ce dispositif ne concerne plus que trois fédérations, les quinze autres ayant choisi de constituer des caisses interfédérales : celle du Crédit Mutuel Alliance Fédérale pour treize d’entre elles et celle du Crédit Mutuel Arkéa pour les deux dernières.

Ces caisses interfédérales ont rendu plus clairs les rôles respectifs des fédérations et des caisses fédérales : l’ancrage mutualiste local et le contrôle assurés par les premières et les exigences d’industrialisation et de compétitivité pour les secondes, porteuses de l’agrément bancaire collectif.

Enfin, deux entités distinctes doivent assurer l’unité de l’ensemble au niveau national, notamment à l’égard des autorités de supervision : la Confédération nationale du Crédit Mutuel (CNCM), organe central défini par la loi, auquel adhèrent toutes les fédérations, et la caisse centrale, détenue par les caisses fédérales, qui gère le fonds de garantie et exécute des opérations financières. Cette dyarchie entre la fonction de régulation prudentielle et la fonction financière constitue un facteur de complexité, compensé par le fait que les deux structures ont aujourd’hui des organes d’administration et de direction communs.

À la différence du Crédit Agricole et de BPCE, la structure centrale du Crédit Mutuel ne dispose pas de filiales opérationnelles et ne joue pas de rôle de refinancement, fonctions assumées au niveau des caisses fédérales. Elle exerce donc sa mission sur le seul fondement des compétences qui lui sont attribuées par le droit européen et national.

L’organisation en trois niveaux du Crédit Mutuel, souvent décrite comme une pyramide inversée, est toute entière dictée par le principe de subsidiarité qui, depuis Althusius[3], combine l’exercice de la responsabilité au niveau le plus proche possible de ceux envers lesquels elle s’exerce et l’obligation d’assistance bienveillante de l’échelon supérieur. Principe profondément démocratique, qui s’oppose à une centralisation trop souvent creuset de l’absolutisme, pour faire émerger une communauté politique fondée sur la coopération et le sens partagé du bien commun. Aussi paradoxal que cela puisse paraître, Althusius met la diversité de la société au service de l’unité de la communauté : les différences de points de vue ou de situations ne sont plus des divisions de la souveraineté mais des contributions à une souveraineté d’autant plus acceptée qu’elle est construite collectivement. Le principe d’unité ne découle pas de la force du pouvoir central mais de l’adhésion de tous à un projet commun.

Raiffeisen, fondateur du Crédit Mutuel dans la Rhénanie des années 1860, issu, comme Althusius, du protestantisme allemand, a inscrit son projet dans la même philosophie. Pour lui, la caisse de crédit mutuel contribue à la construction de communautés locales, en mettant l’épargne des plus riches au service de l’investissement des plus pauvres et en donnant à tous le même droit de vote – un homme, une voix – pour définir un projet économique et social commun. Projet qui s’inscrit dans le long terme, l’essentiel des résultats de la caisse devant être mis en réserve pour assurer sa solidité et son développement. La loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération confirme cette perspective en plafonnant la rémunération des parts sociales mutualistes et en affirmant que les réserves ne sont pas distribuables, même en cas de liquidation.

Au cours des dernières années, cette vision et les fondements juridiques de l’organisation du Crédit Mutuel qui en découlent ont été contestés par les fédérations du Crédit Mutuel de Bretagne et du Sud-Ouest et la caisse interfédérale du Crédit Mutuel Arkéa. Même s’ils n’étaient pas souhaités par le reste du Crédit Mutuel, ces contentieux ont permis de répondre aux questions posées sur la nature juridique du mutualisme bancaire : quelle est l’importance respective des principes d’unité, de subsidiarité et de solidarité dans le droit des banques mutualistes ? Comment s’articulent-ils et quel est le champ des responsabilités de l’organe central, des caisses fédérales et locales couvertes par un agrément collectif et des fédérations qui les représentent ? Les banques mutualistes donnent-elles la primauté à l’unité prudentielle, dans l’intérêt des sociétaires, clients et salariés, ou des associations de circonstance qu’on pourrait quitter librement ?

La réponse est désormais claire : le principe d’unité des groupes bancaires mutualistes, sous la responsabilité de leur organe central, prévaut sur toute autre considération ; le principe de subsidiarité s’exerce dans ce cadre, notamment grâce au mécanisme de l’agrément bancaire collectif ; le principe de solidarité permet de concilier unité et subsidiarité, en liant les entités de manière illimitée et en imposant de fortes contraintes à toute tentative de séparation susceptible de nuire aux intérêts des sociétaires et de la collectivité mutualiste.

1o L’unité prudentielle et concurrentielle du Crédit Mutuel  est fondée sur la mission de service public confiée à son organe central : la Confédération nationale

Désignée comme organe central par l’article L. 511-30 du Code monétaire et financier, la Confédération nationale du Crédit Mutuel a une mission de service public définie par les articles L. 511-31 et 32 et L. 512-56 du même code.

Ceux-ci disposent que les organes centraux mutualistes doivent « veiller à la cohésion de leur réseau et s’assurer du bon fonctionnement des établissements et sociétés qui leur sont affiliées », « prendre toutes mesures nécessaires, notamment pour garantir la liquidité et la solvabilité de chacun de ces établissements et sociétés comme de l’ensemble du réseau », « veiller à l’application des dispositions législatives et réglementaires […] et [exercer] un contrôle administratif, technique et financier sur leur organisation et leur gestion », « prendre les sanctions prévues par les textes législatifs et réglementaires qui leur sont propres », « décider la fusion de deux ou plusieurs personnes morales qui leur sont affiliées, la cession totale ou partielle de leur fonds de commerce ainsi que leur dissolution », notifier « toute décision d’affiliation ou de retrait d’affiliation à l’établissement ou la société concerné et à l’ACPR[4] » (article L. 511-31).

L’article L. 511-32 les charge de concourir « à l’application des dispositions européennes directement applicables, législatives et réglementaires régissant les établissements de crédit et les sociétés de financement ».

Enfin, l’article L. 512-56, propre au Crédit Mutuel, confie trois missions à la Confédération :

« 1. […] représenter collectivement les caisses de crédit mutuel pour faire valoir leurs droits et intérêts communs ; 2. […] exercer un contrôle administratif, technique et financier sur l’organisation et la gestion de chaque caisse de crédit mutuel ; 3. […] prendre toutes mesures nécessaires au bon fonctionnement du crédit mutuel […]. »

Riche de sa diversité, le mutualisme est aussi un excellent pourvoyeur de contentieux. Dès 1975, la fédération du Finistère et des caisses de la Manche ont saisi la juridiction administrative à propos des pouvoirs de la Confédération[5]. La réponse que leur ont apportée la Haute juridiction et le Tribunal des conflits n’a pas été à la hauteur de leurs espérances. Confirmant la compétence de la juridiction administrative à l’égard de l’organe central, le Tribunal des conflits a indiqué qu’« en attribuant à la [CNCM] la mission de veiller au bon fonctionnement du crédit mutuel et en la dotant des pouvoirs les plus étendus d’organisation et de gestion sur les caisses qu’elle représente, le législateur a confié à cette confédération, bien que celle-ci soit une association de droit privé régie par la loi du 1er juillet 1901, l’exécution, sous le contrôle de l’administration, d’un service public impliquant l’usage des prérogatives de puissance publique ».

Le Conseil d’État a, quant à lui, considéré que la Confédération « a été dotée, par le législateur, des pouvoirs les plus étendus sur les organismes qu’elle représente. Notamment, le pouvoir […] de prendre toutes mesures nécessaires au bon fonctionnement du crédit mutuel, ainsi que la mission […] de contrôler tant l’organisation que la gestion des caisses de crédit mutuel, impliquent nécessairement que la confédération nationale est compétente pour édicter des prescriptions qui s’imposent aux caisses, pour veiller à l’observation, par celles-ci, des dispositions qui leur sont applicables et pour leur infliger, en cas d’infraction à ces dispositions, des sanctions appropriées ». Le même arrêt a considéré que les pouvoirs de la Confédération s’étendaient aux fédérations régionales.

Ces principes ont été confirmés par trois décisions du Conseil d’État du 9 mars 2018[6] qui précisent les points suivants.

  1. a) Les pouvoirs de l’organe central s’étendent aux filiales des caisses de crédit mutuel, même en l’absence de tout lien capitalistique, dès lors que la situation financière de ces filiales peut avoir une incidence sur celle de leurs maisons-mères, caisses de crédit mutuel.

Ainsi, le fait que l’article L. 511-31 évoque seulement des contrôles sur place n’a « ni pour objet ni pour effet de limiter la nature des contrôles que la CNCM est susceptible d’exercer sur les filiales des caisses ». Et le dispositif d’audit interne a « notamment pour objectif de veiller à ce que les stratégies de développement [des] groupements régionaux s’accordent à la stratégie du groupe Crédit mutuel ».

Cette dimension prend un relief plus particulier avec la mise en œuvre des mesures de prévention et de gestion des crises bancaires, telles que prévues par les articles L. 613-34 et suivants du Code monétaire et financier[7]. La préparation du plan préventif de rétablissement et du plan de résolution incombe bien à la Confédération et le refus de transmission des informations nécessaires par une entité du Crédit Mutuel violerait les prérogatives de l’organe central[8].

  1. b) La Confédération doit garantir le respect du principe de territorialité au sein du Crédit Mutuel et déterminer la circonscription des caisses et fédérations de Crédit Mutuel, la liberté du commerce et de l’industrie et le droit de la concurrence ne s’appliquant pas aux entités qui forment ainsi une entité économique unique.

Le tribunal administratif de Paris et la cour administrative d’appel[9] ont confirmé que c’est à bon droit que la Confédération nationale a refusé en novembre 2013 la création par le Crédit Mutuel de Bretagne d’une caisse locale de crédit mutuel sur le territoire de la fédération du Crédit Mutuel Ile-de-France. Dans une circonscription territoriale définie par la Confédération, il ne peut y avoir qu’une fédération régionale et aucune caisse de crédit mutuel ne peut avoir une circonscription territoriale excédant celle de la fédération régionale.

De même, le droit de la concurrence ne s’applique pas au sein du groupe Crédit Mutuel. Saisie d’une accusation d’entente, l’Autorité de la concurrence[10] a estimé que le Crédit Mutuel Arkéa ne mettait « en évidence aucune pratique détachable de l’appréciation de la légalité des actes manifestant les prérogatives de puissance publique de la CNCM ou organisant la mission de service public qui lui est confiée ». Elle a donc conclu que « les faits invoqués n’entr[ai]ent pas dans le champ de compétence de l’Autorité » et que la requête était irrecevable. Tous les actes prudentiels de la Confédération relèvent du juge administratif.

Le droit des concentrations a permis en juin 2017 à l’Autorité[11] d’affirmer plus clairement sa position : « le groupe Crédit Mutuel constitue une entreprise unique au regard du droit de la concurrence », compte tenu « notamment de l’existence de comptes consolidés et des mécanismes de solidarité financière qui viennent d’être renforcés ». Elle a ainsi confirmé une décision de la Commission européenne qui indiquait en 2011[12] : « le Crédit Mutuel est […] un groupe doté d’une direction unique poursuivant une politique globale. Il maintient une solidarité financière interne au niveau de la confédération qui assure la liquidité des fédérations régionales. Le groupe présente les caractéristiques d’une entreprise unique au regard du droit de la concurrence puisqu’il présente un centre de décision unique au niveau central ».

  1. c) Il appartient à l’organe central d’établir un mécanisme de solidarité contraignant qui aille au-delà d’un dispositif préfinancé, tel qu’un fonds de garantie.

Pouvant prendre « toutes mesures nécessaires » pour assurer la cohésion du réseau du Crédit Mutuel et le bon fonctionnement des établissements et sociétés affiliés, la Confédération peut imposer « des mécanismes de solidarité contraignants, lesquels ne sauraient se limiter à la seule contribution des dispositifs préfinancés, tels que des fonds de garantie ».

Le Conseil d’État distingue cette mission de service public de celle, purement contractuelle, définie par l’article L. 613-46 du même code qui prévoit que « les entités d’un même groupe peuvent conclure un accord […] ayant pour objet ou pour effet de prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs des parties à l’accord peut bénéficier […] d’un soutien financier d’une ou plusieurs des autres parties à l’accord », dispositions aussi applicables aux organes centraux mutualistes. Le Conseil considère que ces accords « qui exigent, pour leur mise en place, compte tenu de leur caractère volontaire, l’accord de l’ensemble des parties ne se substituent pas aux mécanismes de solidarité contraignants existant au sein des réseaux mutualistes, tels que celui mis en place au sein du réseau du Crédit mutuel, mais constituent des dispositifs complémentaires pouvant être mobilisés au soutien d’une entité du réseau ».

La Haute juridiction note également que le mécanisme obligatoire de solidarité ne porte pas atteinte au droit de propriété dès lors que les transferts de fonds susceptibles d’intervenir dans le cadre du mécanisme de solidarité national « ne peuvent excéder les capacités contributives des entités appelées en soutien et sont, en principe, remboursés et rémunérés ». Dans ces conditions, elle conclut que « quel que soit l’état des rapports au sein du réseau du Crédit mutuel entre les groupes régionaux qui s’y sont constitués, la CNCM est […] légalement habilitée à instituer, entre les membres du réseau, un mécanisme de solidarité contraignant afin de garantir la liquidité et la solvabilité du groupe ».

  1. d) La Confédération peut agréer et sanctionner les dirigeants des caisses et fédérations de Crédit Mutuel ou retirer sa confiance aux présidents de fédérations, sans que cela porte atteinte au principe de légalité des délits et des peines.

Les pouvoirs d’agrément et de sanction des dirigeants comme des personnes morales du Crédit Mutuel s’infèrent des dispositions des articles L. 511-31 et L. 512-56 du Code monétaire et financier relatives aux pouvoirs de contrôle de l’organe central et de l’habilitation que lui donne la loi pour prendre toutes les mesures nécessaires au bon fonctionnement du réseau. Ceci concerne notamment les directeurs généraux de fédérations, les dirigeants effectifs de caisses fédérales et les responsables des fonctions de contrôle et de risques, compte tenu de l’influence que les personnes concernées peuvent exercer sur la situation et la cohérence du groupe Crédit Mutuel[13]. Les droits des sociétaires et l’autonomie des caisses et des fédérations sont donc subordonnés à cette prérogative de puissance publique.

De la même manière, « la Confédération […] établit et tient à jour la liste des caisses de crédit mutuel » (article R. 512-19) qui « doivent justifier d’objectifs conformes aux principes généraux du crédit mutuel » (caractère non lucratif, circonscription territoriale, responsabilité des sociétaires) et « s’engager à respecter les statuts, règlements intérieurs, instructions et décisions de la Confédération […] et de la fédération régionale à laquelle elles doivent adhérer » (article R. 512-20).

Le pouvoir de sanction constitue l’exact symétrique de ce pouvoir d’agrément. Pour les caisses de crédit mutuel, l’article R. 512-24 dispose que « le conseil d’administration de la Confédération nationale du crédit mutuel peut prendre à l’égard d’une caisse qui enfreindrait la réglementation en vigueur l’une des sanctions suivantes : 1o L’avertissement ; 2o Le blâme ; 3o La radiation de la liste des caisses de crédit mutuel ».

Dans ses conclusions sur les trois recours formés par le Crédit Mutuel Arkéa, Vincent Daumas, rapporteur public auprès du Conseil d’État, a donné cette interprétation de la mission et des prérogatives de la Confédération : « il s’agit, très clairement, de faire participer les organes centraux à la mission globale de régulation du secteur bancaire, en leur octroyant des missions complémentaires de celles assurées par l’ACPR – cela ressort d’ailleurs nettement des termes mêmes de l’article L. 511-32 du code monétaire et financier[14] ».

De ce principe, le Conseil d’État a déduit deux conséquences :

– Même si ceci n’est pas expressément prévu par les textes législatifs et réglementaires, la Confédération peut sanctionner les dirigeants de caisses et de fédérations sur le fondement de dispositions uniquement statutaires. Le fait que l’organe central ait reçu du législateur « le pouvoir réglementaire pour participer à l’édiction des règles de fonctionnement du réseau du crédit mutuel » lui permet de « prévoir des sanctions administratives en rapport, par leur objet et leur nature, avec cette réglementation » et donc de prévoir le retrait d’agrément ou de confiance de dirigeants de caisses ou de présidents de fédérations.

– Dans ces conditions, les termes « réglementation en vigueur » de l’article R. 512-24 ne limitent pas le champ des manquements aux seules dispositions législatives et réglementaires : « le principe de légalité des délits et des peines ne fait pas davantage obstacle à ce que les manquements et les dysfonctionnements pouvant donner lieu à sanction soient définis par référence aux prescriptions auxquelles sont soumises les caisses, les fédérations ainsi que leurs dirigeants, notamment celles figurant dans les statuts, règlements intérieurs ou décisions de la CNCM ».

À cette analyse de la légitimité des sanctions susceptibles d’être prononcées par la CNCM, le Conseil d’État ajoute une analyse originale du pouvoir de régulation de la Confédération, indépendant du pouvoir de sanction. Il a en effet estimé que, « dans le cadre de sa mission d’organe central et dans l’exercice des prérogatives de puissance publique qui lui ont été conférées à cette fin, la CNCM peut légalement, à titre de mesure de régulation, retirer l’agrément accordé aux dirigeants […] ou sa confiance à un président de fédération ou […] de caisse fédérale ».

Ce faisant, la Haute juridiction donne à l’organe central une mission globale de stabilité systémique du réseau qui lui est confié. Elle se montre soucieuse que, dans le respect du Code monétaire et financier, la Confédération ait les moyens d’agir rapidement et efficacement. C’est le sens de la mesure de régulation reconnue parallèlement à la procédure de sanction. En cas de nécessité, dans l’intérêt du Crédit Mutuel, l’organe central doit pouvoir priver les présidents ou les dirigeants de l’exercice de leur responsabilité. L’intérêt collectif doit primer sur les intérêts individuels que le mutualisme met parfois en évidence.

2o L’union bancaire européenne confirme la primauté des organes centraux mutualistes sur les entités affiliées.

L’union bancaire, mise en place en 2014 pour renforcer les mécanismes de supervision suite à la crise financière de 2007-2011, s’applique aux dix-neuf pays de la zone euro. Elle repose sur trois piliers : un mécanisme de surveillance unique (MSU) associant la Banque centrale européenne (BCE) et les autorités nationales de contrôle prudentiel (l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution [ACPR] en France) ; un mécanisme de résolution unique (MRU) reposant sur un conseil de résolution au niveau européen et sur les structures nationales compétentes ; et un dispositif de garantie des dépôts qui, pour le moment, n’est fondé que sur les systèmes nationaux, les tentatives de création d’un système européen étant bloquées, certains pays craignant l’« aléa moral » que pourrait créer l’existence d’un fonds européen.

Ce dispositif de surveillance et de résolution s’applique aux banques coopératives et mutualistes.

L’article 2, paragraphe 21, sous c) du règlement-cadre du mécanisme de surveillance[15] prévoit ainsi que, parmi les entités soumises au MSU, figurent « les entités […] affiliées de façon permanente à un organisme central qui exerce une surveillance prudentielle à leur égard dans les conditions décrites à l’article 10 du règlement […] no 575/2013 et qui est établi dans le même État membre participant ».

Tous les établissements de crédit affiliés à un organe central de droit français sont donc soumis au contrôle prudentiel exercé par le MSU. Et, à l’inverse, les autorités prudentielles ont levé l’ambiguïté qui pouvait naître de l’emploi de deux noms distincts dans le règlement européen (« organisme central ») et dans le Code monétaire et financier (« organe central »). Elles ont affirmé qu’il s’agissait bien d’une seule et même réalité et qu’il n’était pas possible de demander un agrément européen en tant qu’organisme central distinct des organes centraux établis par la loi en France. Conformément à leur volonté de simplification, elles ont ainsi refusé de créer une option européenne indépendante des droits nationaux.

Pour autant, le contrôle exercé par le MSU sur les établissements de crédit mutualistes s’exerce-t-il au niveau de chaque structure bancaire agréée (ou bénéficiant d’un agrément collectif) ou à celui, global, de l’organe central ? Le droit européen ne donne pas de réponse immédiate à cette question. Le simple fait d’être un organe central en vertu de la loi française ne suffit pas à l’établissement d’un contrôle consolidé. L’article 10 du règlement no 575/2013, intitulé « exemption des établissements de crédit affiliés de manière permanente à un organisme central », dispose que les autorités compétentes peuvent exempter certains établissements de crédit du respect de toutes les exigences prudentielles au niveau individuel si les trois conditions suivantes sont remplies :

« a) les engagements de l’organisme central et des établissements qui lui sont affiliés constituent des engagements solidaires ou les engagements des établissements qui lui sont affiliés sont entièrement garantis par l’organisme central ;

  1. b) la solvabilité et la liquidité de l’organisme central et de tous les établissements affiliés sont suivies dans leur ensemble sur la base des comptes consolidés de ces établissements ;
  2. c) la direction de l’organisme central est habilitée à donner des instructions à la direction des établissements affiliés ».

Pris a contrario, cet article dessine les conditions auxquelles un organe central, englobant les établissements de crédit qui lui sont affiliés, peut être considéré comme une entité prudentielle unique, soumise comme telle au contrôle des autorités compétentes et assumant la responsabilité de la situation de l’ensemble du groupe vis-à-vis des autorités de supervision.

Sur la base de ces règles et de celles de droit commun, le conseil du MSU a donc considéré en 2014 que les groupes Crédit Agricole, BPCE et Crédit Mutuel remplissaient ces conditions de suivi global au niveau des organes centraux et qu’étant des établissements importants, ils devaient être soumis au contrôle direct de la BCE, dans le cadre d’une équipe de surveillance associant les autorités des pays dans lesquels ces groupes ont des filiales. S’agissant du Crédit Mutuel, ceci s’est matérialisé par une décision du 17 juin 2015 fixant les exigences prudentielles applicables au groupe et à ses entités, à charge pour la Confédération nationale du Crédit Mutuel de les faire respecter. Le fait que le Crédit Mutuel soit composé de caisses locales et fédérales unies par six (cinq aujourd’hui) agréments collectifs distincts n’a donc pas empêché le mécanisme de surveillance unique de considérer qu’il s’agissait d’un groupe unique.

Cette décision de la Banque centrale européenne a été confirmée par le Tribunal de première instance et la Cour de justice de l’Union européenne[16] qui ont jugé que le statut associatif de la Confédération nationale du Crédit Mutuel était parfaitement compatible avec un contrôle unifié du Crédit Mutuel par la Banque centrale européenne (BCE). Ainsi, la Cour (§ 66 et 67 de l’arrêt) estime que la BCE peut exercer « une surveillance prudentielle sur une base consolidée à l’égard d’un groupe bancaire dont l’organisme central ne dispose pas de la qualité d’établissement de crédit » car, « à défaut, un groupe bancaire pourrait se soustraire à une surveillance prudentielle sur une base consolidée en raison de la forme juridique de l’entité faisant office d’organe central de ce groupe et risquerait, dès lors, de porter atteinte à l’exercice des missions » de la BCE.

De même (§ 76), « l’absence de pouvoir de sanction de la BCE à l’encontre des organismes centraux [n’ayant pas le statut d’établissement de crédit] ne fait pas obstacle à ce que la BCE exerce une surveillance prudentielle sur une base consolidée ».

Enfin, à la lumière des décisions du Conseil d’État déjà citées, la Cour estime que « l’article L. 511-31 du code monétaire et financier […] implique l’existence d’une obligation de transfert de fonds propres et de liquidités au sein du groupe Crédit Mutuel aux fins de s’assurer que les obligations à l’égard des créanciers soient remplies, de telle sorte que la BCE était fondée à considérer que la condition énoncée à l’article 10 du règlement no 575/2013[17] était remplie ».

La justice européenne fait donc prévaloir la mission prudentielle de la Confédération sur son statut juridique[18] : dès lors qu’elle a la compétence et les moyens juridiques d’assurer ses fonctions d’organe central, la nature de sa personnalité morale (le statut associatif) n’est pas un problème. Le projet de transformation de la Confédération nationale en société coopérative puis en établissement de crédit par fusion avec la caisse centrale, préparé en 2015, est ainsi caduc.

Le cœur de l’argumentation du Crédit Mutuel Arkéa, qui défendait l’idée que le Confédération n’était pas légitime pour exercer sa responsabilité d’organe central et que le Crédit Mutuel ne constituait pas un groupe uni, est donc définitivement rejeté.

3o Dans ces conditions, l’existence d’un délit de prise illégale d’intérêt au sein du Crédit Mutuel est dénuée de fondement.

Prétendant que le Crédit Mutuel serait composé de « deux groupes autonomes et concurrents », que la Confédération constituerait un organe distinct de groupes régionaux décrits comme totalement indépendants et que le cumul des fonctions de président ou de directeur général aux niveaux de l’organe central et de sociétés de groupes régionaux serait pénalement répréhensible, le Crédit Mutuel Arkéa a déposé en 2014 une plainte pour prise illégale d’intérêts[19] contre les dirigeants de l’époque de la Confédération.

Cette procédure s’est soldée par un classement sans suite par le procureur de la République et par une ordonnance de non-lieu par le juge d’instruction, confirmée en appel[20].

La Cour d’appel considère que « la problématique liée aux particularités et modalités de la gouvernance de l’organe central du Crédit Mutuel se distingue […] de la notion de prise illégale d’intérêts » car, « si le délit de prise illégale d’intérêts se consomme par le seul abus de la fonction et ce indépendamment de la recherche d’un gain ou avantage personnel et de tout préjudice, c’est à la condition de s’inscrire dans un acte qui n’est en l’espèce aucunement rapporté ou établi ».

Au-delà de la confirmation de l’honorabilité des dirigeants du Crédit Mutuel, cet arrêt démontre qu’en tant que telle, l’organisation du Crédit Mutuel et, plus largement, des organes centraux mutualistes, respecte la loi pénale. Décrite comme un délit objectif, lié à l’incompatibilité des fonctions publiques et des intérêts privés, la prise illégale d’intérêts ne pourrait concerner la Confédération nationale du Crédit Mutuel que si ses dirigeants agissaient en contradiction avec la mission de service public dont ils ont la charge. Il apparaît ainsi clairement que le Crédit Mutuel n’est pas une juxtaposition entre un agent public – l’organe central – et des assujettis privés – ses affiliés. L’intérêt commun du Crédit Mutuel prévaut entre ses différentes composantes, sans interférence de la loi pénale.

Pour conforter ce principe, les réformes statutaires menées depuis 2016 offrent toutes les garanties d’un fonctionnement impartial et efficace de l’organe central. Le directeur général et les salariés de la Confédération n’ont aucun mandat ou fonction dans un groupe régional. Le président, élu parmi les présidents de fédérations conformément aux règles de représentation dans un groupe respectueux du principe de subsidiarité, n’exerce que des mandats non exécutifs. La Confédération n’a qu’une compétence d’attribution et les règles de vote garantissent la préservation des droits des minoritaires sans pour autant paralyser l’institution.

De ce fait, les exigences d’impartialité de l’organe central et de respect de la représentation mutualiste prévue par le droit de la coopération sont conciliées. Ce choix, cohérent avec la distinction exigée dans tous les établissements de crédit entre une présidence non exécutive et des dirigeants effectifs, a été validé par les autorités de supervision.

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Le Crédit Mutuel et, plus largement, les banques mutualistes reposent sur une organisation juridique originale, au carrefour du droit public, du droit bancaire et du droit de la coopération et des associations. Cette mobilisation d’univers juridiques différents reflète l’histoire du mouvement mutualiste, qui associe la mobilisation de l’épargne locale au service du développement des territoires et le respect des exigences de stabilité financière et d’égalité des conditions de concurrence. Le droit a été mis au service d’une alliance réussie entre l’initiative de la société civile et la volonté de sécurité prudentielle de l’État, qui a permis l’émergence en France de trois groupes bancaires solides et dynamiques.

Mais l’abondance des contentieux initiés par le Crédit Mutuel Arkéa montre aussi que cette alliance comportait une part d’ambiguïtés sur la nature juridique du groupe Crédit Mutuel et sur les rôles respectifs de l’organe central et des groupes régionaux agissant dans le cadre d’un agrément collectif. Au terme de plus de cinq années de conflit, ces ambiguïtés sont levées. La situation juridique des organes centraux mutualistes français est désormais clarifiée, y compris dans le contexte de l’union bancaire européenne mise en place depuis 2014.

En effet, au-delà de la complexité apparente des organisations, se dégagent trois principes et trois mécanismes juridiques qui permettent de concilier les exigences de solidité prudentielle et de démocratie mutualiste :

– le principe d’unité et le mécanisme de l’organe central, doté par la loi d’une mission de service public et de prérogatives de puissance publique, assurent la stabilité systémique et la cohérence prudentielle des groupes mutualistes ;

– le principe de solidarité et les mécanismes du redressement et de résolution des groupes bancaires imposent que l’intérêt collectif de la communauté mutualiste prévale sur les intérêts individuels de ses membres.

– le principe de subsidiarité et le mécanisme de l’agrément bancaire collectif permettent à toutes les fédérations et les caisses – locales, régionales ou fédérales – d’exercer leurs responsabilités dans l’intérêt de leurs clients et sociétaires, sous réserve du respect de l’autorité de l’organe central qui est d’ordre public.

Parfois décrit comme un monde clochemerlesque, le mutualisme a fait la preuve de son efficacité et de sa solidité depuis plus d’un siècle. Les fondements juridiques sur lesquels il repose y contribuent, donnant la primauté au principe d’unité sur les tentations centrifuges.

 

[1] En 2017, Michel Storck m’a offert une superbe opportunité : celle de renouer avec le travail universitaire, en suivant le master 2 qu’il dirigeait à l’Université de Strasbourg. Puisse cette contribution lui témoigner toute ma reconnaissance pour la direction amicale et exigeante qu’il a donnée à mes travaux.

[2] Et une fédération du crédit mutuel agricole et rural.

[3] Johannes Althusius, Politica Methodice digesta, 1614.

[4] Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

[5] CE 2 mai 1975, Fédération régionale des caisses rurales et urbaines du crédit mutuel du Finistère, req. no 92417, Lebon 277 ; T. confl. 2 mai 1977, Caisses de crédit mutuel de Cherbourg, d’Avranches, de Valognes et de Picauville, no 02054, Lebon 667.

[6] CE 9 mars 2018, req. nos 399413, 405047 et 409634, sur les statuts de la Confédération et les décisions à caractère général sur la solidarité et l’audit interne.

[7] Issus de la directive 2014/59/UE du 15 mai 2014, transposée par l’ordonnance no 2015-1024 du 20 août 2015.

[8] CE 13 déc. 2016, Confédération nationale du Crédit Mutuel, req. no 403418, inédit au Lebon.

[9] TA Paris, 20 sept. 2016, no 1401210/2-1 et CAA Paris, 8 mars 2018, no 16PA03388, inédit au Lebon.

[10] Décision no 16-D-30 du 21 déc. 2016 relative à des pratiques de la Confédération nationale du Crédit Mutuel dans le secteur bancaire.

[11] Décision no 17-DCC-94 du 27 juin 2017 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Capecom, Rorh-Cablor, Périno et Fusion par le groupe Crédit Mutuel.

[12] Décision de la Commission européenne du 24 mai 2011 concernant l’aide d’État no C-88/1997, pt 32.

[13] Ceci rejoint la jurisprudence du Conseil d’État à propos des dirigeants des banques populaires : v. J.-P. Kovar, LEDB 1er sept. 2010, no 1, p. 5.

[14] « I. Sans préjudice des pouvoirs […] conférés à l’ACPR […], les organes centraux concourent, chacun pour ce qui le concerne, à l’application des dispositions européennes directement applicables, législatives et réglementaires régissant les établissements de crédit […]. »

[15] Règl. no 468/2014/UE de la Banque centrale européenne du 16 avr. 2014 « établissant le cadre de la coopération au sein du mécanisme de surveillance unique entre la Banque centrale européenne [et] les autorités compétentes nationales […] pris à la suite du règlement no 1024/2013/UE du 14 oct. 2013 confiant à la Banque centrale européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit ».

[16] Jugements du Tribunal T-712/15 et T-52/16 du 13 déc. 2017 et arrêts de la Cour C-152/18P et C-153/18P du 2 oct. 2019.

[17] V. ci-dessus.

[18] Ceci illustre l’article 345 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qui dispose que « les traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les États membres ».

[19] C. pén., art. 432-12 : « Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement. » Il est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 500 000 euros d’amende.

[20] Paris, 20 déc. 2018, RG no 2017/04783.

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