"Le consentement du salarié n’est pas requis par le médecin du travail" : et après ?

"Aucun consentement éclairé du salarié n’est requis" entre médecin du travail et patient/salarié. C'est ce que conclu, juridiquement, dans un article publié récemment sur le site miroirsocial, le dr C. Expert. Cette réflexion en prend acte, tente d'en critiquer les raisons avant d'imaginer son dépassement pour une éthique et une pratique de métier renouvelé.

Dans un article paru début juin sur le site “miroirsocial.com” : “Quelle attitude des médecins du travail vis-à-vis des salariés qui préfèrent mettre leur santé en jeu pour faire valoir leur droit au travail ?”[1], Le Dr Christian Expert tente de répondre à la question cruciale du rôle du médecin du travail dans le rapport avec ses patients/salariés et s’il doit-être, du point de vue juridique, à la recherche ou non, du consentement de ceux-ci.

"Aucun consentement éclairé du salarié n’est requis"

Cet article est d’autant plus intéressant que celui-ci sembles-y parvenir avec grande clarté : “Force est donc de constater que si les échanges sont obligatoires pour le médecin du travail afin de se forger une vision objective de la situation, aucun consentement éclairé du salarié n’est requis.”

Pour autant, bien que selon lui, il n’existerait pas d’obligation de recherche de consentement en médecine du travail, il existerait des possibilités juridiques de recours pour ses patients, contre un avis médical produit par le médecin du travail : “le médecin du travail ne peut définitivement contraindre le salarié à suivre ses avis (aussi bien préconisations qu’avis d’inaptitude) puisqu’il existe un droit au recours institutionnalisé par l’article R4624-45 du code du travail.”

L’auteur semble s’expliquer cette situation par “l’impartialité” que nécessite l’exercice du médecin du travail.  En effet, selon lui “cette obligation d’impartialité nous paraît incompatible avec l’exigence de consentement éclairé de la part du salarié dans l’environnement contractuel qui lie employeur et salarié.”

Quid de la relation médecin/patient dans ces conditions juridiques ? 

Par cet écrit, je souhaite avancer une critique de l’exercice médical que peut amener à conduire l'état actuel des textes juridiques sur un plan éthique et déontologique. L’article de C. Expert a l’avantage de poser les bonnes questions (celle de la médecine du contrôle versus la médecine de consentement) et d’en apporter des réponses claires, sur lesquelles nous pouvons nous appuyer.

Dans son article, le Dr C. Expert n’entend pas renouveler le cadre législatif en faveur d’une révolution non paternaliste de la médecine du travail, il semble davantage en faire un état des lieux. De même, le rapport sur la santé au travail daté de septembre 2019 qu’il a co-rédigé avec Hervé Lanouzière (membre de l’Inspection générale des affaires sociales) et Stéphane Seiller (conseiller maître de la Cour des compte), ne recommande aucune mesure législative visant à réduire la place du contrôle médical et renforcer la place du consentement éclairé dans l’exercice du médecin du travail.

Entre parenthèses, il semble important de préciser qu'en pratique, la plupart des médecins du travail cherchent à mettre en cohérence leur déontologie avec leur exercice du métier… Au delà ..et en deçà des textes juridiques, ils aspirent à une relation de qualité avec le patient-salarié, et cherchent à créer un cadre dans lequel celui-ci puisse exercer sa volonté, acquérir des informations claires, consentir ou refuser les propositions du médecin du travail.

Crise du covid19 et mise en lumière de contradictions éthiques et juridiques

La crise sanitaire du nouveau coronavirus a rouvert en grand les discussions autour de la place du consentement éclairé des patients/salariés.

En effet, lorsque le gouvernement décide, dans l’urgence, de redéfinir les rôles du médecin du travail (celui-ci voit sa mission traditionnelle de prévention tendre partiellement vers une médecine de soins avec la possibilité de prescription d’arrêts de travail), le Conseil National de l’Ordre des Médecins préconise que, « compte tenu du caractère très dérogatoire des modalités de transmission de l’arrêt de travail à l’employeur, que le médecin du travail ne transmette l’arrêt de travail à l’employeur qu’avec le consentement du salarié dûment formalisé dans le dossier de celui-ci ».

La Société Française de Médecine du Travail le précise encore davantage : “Il n’appartient pas au médecin de santé au travail, sauf danger pour les tiers, de s’opposer à la volonté d’un salarié de retourner à son travail ; il lui appartient en revanche de l’informer des risques et des moyens pour s’en préserver et de tracer l’information délivrée. La recherche du consentement éclairé doit alors prévaloir. Le médecin de santé au travail peut toujours proposer un poste aménagé moins exposé aux contacts avec le virus (L4624-3 CT) ».

Il n’en faut pas plus pour se demander comment, dans un tel cadre, peut se situer la mission de contrôle du médecin du travail qui, comme le rappel allègrement le Dr C.Expert dans son  article, est toujours présent dans la Loi et dans les missions du médecins du travail : “La mission principale du médecin du travail est de préserver la santé des tiers ; de plus, il doit également protéger la santé des travailleurs eux-mêmes.”

En effet, dans l’article R4624-24 du code du travail, se référant à l’examen médical d'aptitude, il est demandé “de prévenir tout risque grave d'atteinte à la santé des collègues ou des tiers”. Plus généralement, l’article L4622-2 du code du travail prévoit que les services de santé au travail ont pour mission exclusive d'éviter toute altération de la santé des travailleurs du fait de leur travail.

Cela ne dit nullement quelle peut être dans tout ça, la volonté du patient. Cette mission rejoint la question que se posait en 2006 un autre médecin du travail dans un travail intitulé : “Peut-on protéger le travailleur sans lui-nuire” ? Celui déclarait alors que :”le médecin du travail exerce dans le cadre d’une relation forcée où l’autonomie du salarié n’est pas respectée”.

Ce souhait de respecter la volonté du patient/salarié dans le cadre de la relation médecin du travail/patient, partagé par Le CNOM et la SFMT, semble être quelque chose de “curieux” pour le Dr. Expert, tentant de l'envisager dans le rapport salarial : Curieuse géométrie variable : cette volonté ne peut être désavantageuse mais elle peut s’avérer suicidaire. Ainsi, la volonté du salarié serait faible dans sa relation avec l’employeur et puissante dans son rapport avec le médecin”.

À juste titre, il rappelle en citant Alain Supiot, la fragilité de la volonté du salarié qui, en principe, se soumet dans la relation de travail.

Lien de subordination du rapport salarial et éthique médicale en médecine du travail

La cour de cassation nous donne une définition de ce lien de subordination, composante consubstantielle au principe du salariat : « Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail. »

Il est bien évidemment utile de rappeler que le salariat se situe dans un rapport de domination entre employeur et employé, et dont le principe de subordination en est l'élément le plus marquant.

Pour autant, doit-on se désespérer d’une puissante volonté du patient/salarié dans son rapport avec le médecin du travail ? Doit-on comme le Docteur Expert, regretter que “Si ce consentement éclairé était effectif en droit du travail, le médecin du travail ne serait que le scribe des volontés du salarié. La possibilité de recours contre les avis du médecin du travail n’aurait de sens qu’à l’initiative de l’employeur puisque le salarié « éclairé » dicterait sa volonté au médecin du travail.” ?

Selon lui, “rien ne pourrait s’opposer à la volonté du salarié indemne de toute pathologie d’exiger une inaptitude de la part du médecin du travail, piétinant l'impartialité ou l'art médical.”

Cette justification affaiblie selon moi les principes les plus élémentaires de la médecine. Cette impartialité ne serait pas piétinée dès lors que le médecin suivrait les principes que l’on retrouve dans l’Article 28 du code de déontologie :  (article R.4127-28 du code de la santé publique) : “La délivrance d'un rapport tendancieux ou d'un certificat de complaisance est interdite”. La responsabilité médicale existe et doit pouvoir se développer même dans le rapport médecin du travail-patient/salarié. Pour l’inaptitude, comme pour l’arrêt de travail traditionnel, la même question persiste : il y a t-il une justification médicale (une indication médicale) ?

Au fond, lorsqu’il rappelle “qu'aucun consentement éclairé du salarié n’est requis par le médecine du travail”, la réponse importante que son article entend rappeler est la suivante : la volonté du salarié est faible dans sa relation avec l’employeur, tout comme dans son rapport avec le médecin du travail.

De là, nous ne sommes plus très loin de pouvoir prétendre que la relation médecin du travail -patient/salarié se confond tout à fait dans le rapport salarial employeur/employé. Alors, si le la relation médecin du travail-patient/salarié est ainsi absorbé, complètement intégré au sein du rapport salarial, pourquoi ne pas en définir ses principes, quitte à le pousser jusqu’à l’absurde ?

Si le lien de subordination au sens de la cour de cassation était “caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail. »

Le lien de subordination qui unirait le médecin du travail et le patient/salarié serait alors caractérisé par l'exécution d'un acte médical sous l'autorité du médecin du travail qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. La santé (l’hygiène) au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque le médecin du travail détermine unilatéralement les conditions d'exécution de cette santé (hygiène).

Cette définition sur le pouce donne quelque chose de très foucaldien, lui qui affirmait que « le contrôle de la société sur les individus ne s’effectue pas seulement par la conscience et par l’idéologie mais aussi dans le corps et par le corps. La médecine est une stratégie biopolitique. » en 1974 lors d’une conférence à Rio.

De même, Mr Expert écrit qu’, “il importe de distinguer la médecine de soins de la médecine du travail sur un point particulier : le médecin du travail ne peut définitivement contraindre le salarié à suivre ses avis (aussi bien préconisations qu’avis d’inaptitude) puisqu’il existe un droit au recours institutionnalisé par l’article R4624-45 du code du travail. L’expertise qui s’ensuivra, en toute impartialité, permettra de corriger des avis inappropriés.”

Le salarié n’a donc pas à donner de consentement mais il acquiert des droits de contestation. C’est ainsi que l’on prolonge la condition de salarié dans le champ médical de la médecine du travail. S’il accepte sa subordination à l’employeur, il acquiert également des droits et des recours dans le champ du travail. S’il accepte sa subordination au médecin du travail, il acquiert également des recours contre lui.

Le rapport entre médecin du travail et salarié ne peut, dans ces conditions, n’être autre chose qu’un rapport juridique et possiblement conflictuel mais en aucun cas de confiance.

Médecine de contrôle ou médecine de prévention : il faut choisir ?

L’auteur rappelle avec justesse que l’état actuel du droit missionne le médecin du travail de deux casquettes : la prévention et le contrôle. Et cela, contrairement à la situation des pilotes d’avion ou des conducteurs de trains où un arrêt du Conseil d’Etat à entraîner l’obligation de scinder la mission du médecin du travail en deux : le médecin du travail de prévention et le médecin de contrôle(Conseil d’État, 7 juin 2006, n° 279632).

C’était effectivement le but recherché par la recommandation n°2 d’un rapport intitulé « aptitude et médecine du travail » rédigé à la demande de l’État et remis par Michel Issindou (député), Christian Plonton (DRH), Sophie Fantoni-Quinton (professeur de médecine du travail), Anne-Carole Bensadon et Hervé Gosselin (membres de l’IGAS) en mai 2015.

Cette mission recommandait, “pour les postes de sécurité un contrôle périodique de l’aptitude des salariés qui les occupent. Elle proposait un contrôle de l’aptitude avant l’embauche pour les seuls postes de sécurité ainsi qu’un contrôle périodique de cette aptitude par un médecin distinct du médecin du travail assurant le suivi habituel du salarié.” “Ces postes de sécurité avaient pour définition : « ceux qui comportent une activité susceptible de gravement et de façon imminente mettre la santé d'autres travailleurs ou de tiers en danger, du fait de l'opérateur »

La force de ces recommandations était de pouvoir dissocier le rôle de prévention (le médecin du travail) et le rôle de contrôleur (le médecin d’aptitude).

En constatant que ces recommandations n°2 n’ont  pas été suivies par le législateur, l’on peut, comme dans l’article, valider l’idée qu'il ne peut y avoir de volonté du patient/salarié en face du médecin du travail et “qu'aucun consentement éclairé du salarié n’est requis.”

Alors qu’attendons nous pour réclamer l'application des recommandations n°2, 3 ou 4 de ce rapport ? Afin d'avancer davantage vers une médecine du travail déconnectée des enjeux de subordination et de permettre, enfin, de considérer la volonté de ses patients/salariés ?

L’objection que l’article entend apporter à une telle situation : “volonté faible face à l'employeur, volonté forte face au médecin”, serait l’obligation d’impartialité propre au médecin du travail : “Cette obligation d’impartialité nous paraît incompatible avec l’exigence de consentement éclairé de la part du salarié dans l’environnement contractuel qui lie employeur et salarié.”

“L’objectivité et l'impartialité sont les clefs de voûte de l’action du médecin du travail, seul à pouvoir s’immiscer dans la relation contractuelle liant le salarié et l’employeur dans le champ réduit de la santé et du handicap. “Il est important de souligner que si la mission du médecin du travail est de protéger la santé des salariés cette mission passe par un avis qui est contraignant pour l’employeur et qui est susceptible de lui faire grief.”

Deux objections au "devoir d'impartialité"

La première objection serait de penser la notion d’impartialité dans une seule dimension éthico-juridique. Car, d'un point de vue de l’éthique médicale, il n’y a pas forcément d'obligation d’impartialité entre un médecin et son patient, au contraire. Le principe de partialité morale peut-être tout aussi « intuitivement » évident que l’idée selon laquelle l’impartialité est intrinsèquement morale.

Charles Larmore suggère ainsi de nommer « principe de partialité » ce qui sous-entend les obligations « particularistes » qui ne s’imposent à nous « qu’en vertu d’un certain désir ou intérêt que nous trouvons avoir ».

Nous avons donc des obligations particularistes et partiales envers ceux avec qui nous entretenons une relation d’affection (comme nos parents ou nos enfants). Mais il existe également des relations particularistes issues d’engagements plus abstraits. Il en va de la responsabilité d’un médecin avec son patient. La relation médecin/malade nous oblige à apporter une attention particulière à notre patient. Pour plusieurs, le recours à certains moyens ne peut être justifié par un appel à l’impartialité, parce que ces moyens viennent à l’encontre d’autres principes éthiques importants, notamment issus de l’éthique médicale tel le principe de non-malfaisance, de bienveillance, l’autonomie, le droit à l’intégrité physique, etc., qui n’ont pas de place distincte dans la pensée utilitariste (Hann et Peckham, 2010).

La deuxième chose c’est que l’on peut tout aussi bien défendre le paternalisme médical en médecine du travail pour des raisons partiales : ce serait oublier ce que représente le médecin du travail et avec quel état d’esprit Desoille et Croizat, tous les deux syndiqués à la CGT, ont pensé les premiers services de médecine du travail d’après guerre : un petit contre-pouvoir sanctuarisé au service des salariés dont le médecin du travail  la charge, par des écrits juridiquement opposables.

Lien de subordination : première de toutes les causes ?

...Au fond, je ne sais pas si nous pourrons véritablement développer un cadre de confiance dans la relation médecin du travail et travailleur tant qu’existera le principe de subordination.

En éthique, “le principe d'autonomie affirme que chaque patient est une personne autonome, c’est à dire capable de faire des choix et de prendre des décisions : c’est le fondement de la règle du consentement éclairé des patients.” [M.Marzano]

Peut-être ne pourrons nous jamais développer une version non-paternaliste de la relation médecin du travail/travailleur, tant que la condition salariale grèvera la capacité d’autonomie des travailleurs mis en subordination. L'évolution que nous pouvons espérer pourrait être l'augmentation de la puissance de la volonté des travailleurs face à l'employeur, afin qu’elle puisse également être forte face au médecin. Il est d’ailleurs intéressant de constater que nombre de rapports et observations requièrent aujourd’hui une augmentation de l’autonomie dans le cadre de la relation employé/employeur sur des questions liées proprement à l'organisation du travail.

En attendant le Grand Soir, trancher le nœud gordien

En attendant, afin de nous diriger vers ce souhait du consentement éclairé du salarié pour tout avis du médecin du travail, il nous sera indispensable de trancher, comme vous le suggérez, un noeud gordien.

L’article 100 (article R.4127-100 du code de la santé publique), que C. Expert oublie de citer peut nous aider en ce sens : ”Un médecin exerçant la médecine de contrôle ne peut être à la fois médecin de prévention ou, sauf urgence, médecin traitant d'une même personne.”

Nous avons vu que la médecine du travail était une médecine de prévention ET de contrôle.

L’article L4622-3 énonce que le rôle du médecin du travail est exclusivement préventif. Il consiste à éviter toute altération de la santé des travailleurs du fait de leur travail. Cet article est traditionnellement interprété de la façon suivante : l’exclusion, sous-entendue ici, serait le soin. Or, ce serait bien le contrôle que cet article devrait exclure, afin de trancher le noeud gordien.

Ainsi, nous aurions un médecin du travail (de prévention) différent d’un médecin d’aptitude (de contrôle). Ce qui augmenterait certainement la possibilité pour ce premier de développer une “alliance préventive”, à l’image de l’alliance thérapeutique, et qui augmenterait la capacité du salarié à faire valoir sa volonté éclairée dans la relation.

Vers une "re-médicalisation" du métier de médecine du travail

Cette réorientation juridique de la médecine du travail, vers une médecine de consentement, ouvrirait la voie à sa réintégration dans le parcours de soin et pourrait même lui permettre d’évoluer vers une capacité à prescrire, pour des pathologies professionnelles, dans une logique de spécialité.

Aujourd'hui et en attendant, la recherche du consentement ne pourrait être, qu'au fond, une illusion que se donneraient à voir les médecins du travail et qui contribuent à désorienter les patients, prenant à défaut le principe moral d’informations claires, loyales et appropriées.. Comme le disait un médecin du travail, le dr F.Rosenfeld, en 2006 : “il est possible pour le médecin du travail de s’illusionner sur la relation qui s'établit dans le cabinet médical, en se situant dans une relation soignant soigné." Avec ce prisme de lecture, l’idée de résoudre les difficultés relationnelles du médecin du travail par des solutions techniques (ouverture du DMP, par exemple) ne serait alors qu’un épouvantail qui empêcherait de répondre à la problématique éthique déterminée par la législation actuelle. Pourtant ce regard plus pessimiste, est peut-être un peu éloigné de l'activité réelle des médecins du travail qui, comme je l'écrivais en introduction, cherchent à exercer dans une éthique de consentement.

Romain Da Rocha

[1]https://www.miroirsocial.com/participatif/quelle-attitude-des-medecins-du-travail-vis-vis-des-salaries-qui-preferent-mettre-leur

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