Nicolas Sarkozy et «ses» juges

Nicolas Sarkozy fait l'objet de plusieurs procédures. En quoi sa qualité d'ancien ministre ou d'ancien président justifie-t-elle effectivement les immunités ou exceptions qu'il revendique?

Affaire Bygmalion (présidentielle 2012), financement libyen de la présidentielle 2007, les procédures judiciaires à l'encontre de Nicolas Sarkozy ont été l'occasion, de la part de ses avocats — outre de dénier la commission ou la complicité avec tout acte illicite — d'invoquer un privilège de juridiction (la Cour de justice de la République, dont nous avons parlé en détail ici,  au lieu du juge de droit commun), voire l'irresponsabilité présidentielle. La Cour de cassation et le Conseil constitutionnel (via des questions prioritaires de constitutionnalité ou QPC) ont eu (et auront encore) à statuer.

Essayons-nous à une tentative d'explications accessibles à des non-juristes: c'est aussi une question de compréhension pour les citoyennes et les citoyens que nous sommes !

Nicolas Sarkozy au congrès du Parti populaire européen (PPE) en 2016. © PPE/Wikimedia Commons (via Flickr), licence CC-BY-SA 2.0 générique (photo initiale en couleur recadrée et convertie en niveaux de gris). Nicolas Sarkozy au congrès du Parti populaire européen (PPE) en 2016. © PPE/Wikimedia Commons (via Flickr), licence CC-BY-SA 2.0 générique (photo initiale en couleur recadrée et convertie en niveaux de gris).
L'affaire Bygmalion,
procédure (presque) ordinaire

Les déboires juridiques s'accumulent pour Nicolas Sarkozy, comme si (pour l'instant du moins), les logiques procédurales développées par ses avocats tombaient à plat. Dans LeMonde.fr (1/10/19), Simon Piel, sous le titre «Affaire Bygmalion : la Cour de cassation confirme le renvoi de Nicolas Sarkozy devant le tribunal», précise: «L’ancien président de la République comparaîtra devant le tribunal correctionnel pour les dépenses excessives de sa campagne présidentielle de 2012.»

Cette procédure avait été l'occasion, pour l'ancien chef de l'État, de contester son renvoi devant les tribunaux dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Lui et ses avocats arguaient du fait qu'il s'agirait d'une double sanction après la décision de la Commission nationale des comptes de campagne (confirmée par le Conseil constitutionnel) de constater le dépassement des dépenses autorisées et d'ordonner le remboursement des aides publiques au candidat.

Par une décision 2019-783 QPC du 17 mai 2019, le Conseil constitutionnel avait rejeté la demande de Nicolas Sarkozy. Les attendus 12 et 13 étaient particulièrement nets sur la distinction opérée entre les deux procédures (financière devant la Commission nationale des comptes de campagne; pénale devant les tribunaux judiciaires):

«Toutefois, en premier lieu, la sanction financière prononcée par la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques intervient à l'issue de l'examen par cette commission, sous le contrôle du Conseil constitutionnel, des comptes de campagne de chacun des candidats à l'élection du Président de la République. En conférant à cette sanction un caractère systématique et en prévoyant que son montant est égal au dépassement du plafond des dépenses électorales, le législateur a entendu assurer le bon déroulement de l'élection du Président de la République et, en particulier, l'égalité entre les candidats au cours de la campagne électorale. En revanche, en instaurant une répression pénale des mêmes faits, qui exige un élément intentionnel et permet de tenir compte des circonstances de l'infraction et d'adapter la sévérité de la peine à la gravité de ces faits, le législateur a entendu sanctionner les éventuels manquements à la probité des candidats et des élus.»

La Cour de cassation vient de valider la procédure de renvoi (un certain nombre d'éléments pouvant être réexaminés par les juges du fond) dans un arrêt nº 1197 rendu le 1/10/19 par la chambre criminelle, compétente en la matière. Il est vraisemblable d'ailleurs que, la procédure débouchant sur un procès de fond, elle aura de nouveau à en connaître, après le jugement de première instance (TGI), l'arrêt d'appel qui suivra vraisemblablement et de nouveaux recours prévisibles en cassation (éventuellement suivis d'une relance de la procédure au niveau de la cour d'appel).

Mais il s'agit bien, malgré ses aléas et ses rebondissements, d'une procédure ordinaire au sens où elle met en œuvre les juridictions de droit commun (et non d'exception). L'affaire n'est pas liée aux fonctions, mais à la situation — détachée et détachable — du candidat. Il a tenté en revanche de jouer sur sa qualité d'ancien ministre dans l'affaire dite «du financement libyen» de la campagne présidentielle de 2017.

Choisir ses juges ?

Sur l'affaire des financement libyens, je vous renvoie au dossier de Mediapart. La question posée aujourd'hui est celle de la juridiction compétente. Un article fouillé a été publié sur Mediapart le 1/10/19 par Fabrice Arfi et Karl Laske («Financements libyens: le parquet général demande le rejet de la requête de Sarkozy»). Le parquet général n'est pas ici celui de la Cour de cassation (ce sera sans doute le prochain épisode qui, à tout le moins, permettra de gagner du temps), mais celui de la cour d'appel de Paris, ce qui n'est pas rien! Ce n'est pas une décision, mais un réquisitoire de 76 pages avant que la chambre de l'instruction de la cour d'appel ne se prononce le 17 octobre prochain.

Depuis mars 2018, Nicolas Sarkozy y est mis en examen pour trois chefs: corruption passive; recel de détournement de fonds publics; financement illégal de campagne électorale. Le parquet et les magistrats instructeurs allèguent qu'il a, étant ministre de l'Intérieur (jusqu'en mars 2007), sollicité et obtenu des financements libyens pour sa future campagne électorale, celle-là même qui l'a conduit à l'Élysée.

L'ancien président considère que le délit présumé (qu'il conteste sur le fond) était lié à son activité de ministre et que, dès lors, la juridiction pénale ordinaire n'était pas compétente au regard de l'article 68-1 de la Constitution qui prévoit que sont déférés à la Cour de justice de la République (CJR) les ministres poursuivis pour les «actes accomplis dans l'exercice de leurs fonctions et qualifiés crimes ou délits au moment où ils ont été commis» (voir: «Juger les (anciens) ministres? Revenir au projet Hollande!», 1/10/19).

Pour faire (plus) court, rappelons simplement que, si cet argument était repris par la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, alors elle statuerait sur l'incompétence des juridictions ordinaires, s'agissant de Nicolas Sarkozy et de lui seulement, et renverrait l'examen de son cas à la commission des requêtes, avant que, sur son avis conforme, le procureur général près la Cour de cassation puisse engager une nouvelle procédure devant la CJR où douze des quinze juges sont des parlementaires élus par leurs pairs. (À moins naturellement, que la Cour de cassation en soit saisie, soit par le parquet général de la cour d'appel, s'il est désavoué, soit par Nicolas Sarkozy, s'il n'obtient pas gain de cause).

Le deuxième élément de l'argumentation de Nicolas Sarkozy est encore plus absolu. Si, comme président de la République, j'ai accordé des contreparties (que je conteste) à l'État libyen, alors je suis couvert par l'irresponsabilité présidentielle, telle qu'elle résulte de l'article 67 de la Constitution. Comme c'est le cas pour les présidents de la République depuis 1875, ce qui explique que la règle de l'obligation de contresein (par le Premier ministre et le ou les ministres éventuellement compétents, malgré les quelques exceptions, dûment encadrées par la Constitution, qui permettent au président de signer seul certains décrets (nomination du Premier ministre, dissolution de l'Assemblée, usage de l'article 16...) qui correspondent à son rôle d'«arbitre» assurant le fonctionnement régulier des institutions.

Sur le premier point (CJR), le parquet général présente une argumentation qui rappellera mutatis mutandis aux usagers du droit administratif la notion de faute détachable et que reprend ainsi l'article Mediapart précité: «Les faits objet de l’information judiciaire sont indifférents […] aux attributions du ministre d’État. Le détournement des moyens de la fonction ne saurait être tenu pour une infraction accomplie dans l’exercice des fonctions. [...] Si le ministre détourne les moyens de la fonction pour financer ses activités politiques, il poursuit un but sans rapport avec ses fonctions.» 

Sur le second point, l'argumentation du parquet est toute en finesse, comme l'indiquent Fabrice Arfi et Karl Laske: «Le fondement des immunités attribuées au président de la République n’est pas contestable mais la protection n’est pas absolue ni générale. Ainsi, doivent être poursuivis [selon le magistrat, qui convoque la jurisprudence en la matière] tous les actes […] qui peuvent être détachés des fonctions, soit parce qu’ils lui sont antérieurs, soir parce qu’ils sont extérieurs.»

Un point de vue sur l'argumentation du parquet général

Le premier point l'argumentation du parquet général près la cour d'appel de Paris nous semble solide. Nicolas Sarkozy aux Affaires étrangères, l'affaire eût été évidemment différente, le caractère «totalement détachable» de la fonction étant plus discutable, alors qu'il ne l'est pas s'agissant du ministre de l'Intérieur qu'il était entre 2005 et 2007.

Le second est plus discutable. Certes, pour les affaires ne le concernent pas comme président (affaire civiles ou pénales), le président est protégé par la Constitution qui, reprenant en 2007 ce qui avait été la position de la Cour de cassation, le met «hors circuit judiciaire» (mais en suspendant tous les délais de recours et de procédure). En revanche, les actes accomplis comme présidents sont couverts par une irresponsabilité à laquelle n'échappent que d'éventuelles poursuites de la Cour pénale internationale (article 53-2 de la Constitution, qu'il a fallu adopter avant de ratifier un traité sur la CPI qui, expressément, exclut les irresponsabilités judiciaires des chefs d'État ou de Gouvernement). Il n'y a plus, depuis 2007, de référence à la «haute trahison», motif imprécis.

Une procédure, parfois imprudemment qualifiée d'impeachment à la française, peut conduire le Congrès à siéger en Haute Cour. Définie à l'article 68. Elle dispose que «Le Président de la République ne peut être destitué qu'en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat». Très encadré au point d'être impraticable (il faut préalablement une résolution votée séparément, et dans les mêmes termes, par la majorité absolue des membres de chaque assemblée parlementaire, Assemblée nationale et Sénat), ce dispositif n'est par définition applicable qu'aux présidents en exercice.

Cependant, les actes présidentiels antérieurs à la cessation de fonction restent couverts par l'immunité présidentielle. La responsabilité est endossée (d'où le contreseing) par le Premier ministre et les membres du Gouvernement signant l'acte. Or, si l'on évoque les avantages politiques ou diplomatiques dont aurait bénéficié en remerciement de largesses supposées (la présomption d'innocence s'impose à tout tant que n'interviendra pas une décision définitive ayant la force de la chose jugée), alors Nicolas Sarkozy est fondé à rappeler que le président de la République:

  • est «le garant des traités» (art. 5 de la Constitution);
  • «accrédite les ambassadeurs et les envoyés extraordinaires auprès des puissances étrangères ; les ambassadeurs et les envoyés extraordinaires étrangers sont accrédités auprès de lui» (art. 14);
  • «négocie et ratifie les traités. Il est informé de toute négociation tendant à la conclusion d'un accord international non soumis à ratification».

Reste à savoir si la chambre de l'instruction (puis la chambre criminelle de la Cour de cassation, puis éventuellement le Conseil constitutionnel dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité) considèreront que pacte de corruption supposé — négocié avant l'élection et dont les contreparties alléguées sont consenties une fois son bénéficiaire investi du pouvoir suprême — serait suffisamment détachable de l'exercice normal et constitutionnel du pouvoir d'État. 

Il n'en reste pas moins que si le volet des «contreparties» présidentielles n'est finalement pas retenu, tout ce qui est antérieur à l'investiture présidentielle (y compris une contrepartie envisagée avant l'élection) pourrait être retenu et, de notre point de vue, être suffisamment détachable de fonctions ministérielles sans rapport avec la diplomatie pour justifier la procédure pénale. Ce n'est pas seulement une hypothèse d'école: il peut y avoir corruption sans contrepartie, mais par jeu d'influence espéré.

Il nous faudra attendre sans doute que la procédure se déroule en épisodes successifs, jusqu'à la décision définitive (vraisemblablement, après la saisine de la chambre criminelle de la Cour de cassation, après l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris). Et naturellement, la procédure de fond (après celle d'instruction) suivra le même cheminement.

Dans l'immédiat, le débat reste théorique, et la présomption d'innocence totale. Mais cela plaide bien pour que, dans les affaires concernant les ministres ou anciens ministres (dans le cadre de leurs anciennes fonctions et dans les limites du titre X de la Constitution), on écarte définitivement les juridictions d'exception (Cour de justice de la République ou formation spécifique de la cour d'appel de Paris, comme le prévoit le projet de révision constitutionnelle d'août 2019).

En reprenant la proposition Hollande-Ayrault-Taubira enterrée depuis 2013, le renvoi aux juridictions ordinaires (après examen par une nécessaire commission des requêtes, voire le simple filtre de la chambre criminelle de la Cour de cassation) permettrait d'éviter bien des arguties procédurières qui ralentissent, déplorons-le, le cours déjà trop lent de la justice. Parce qu'on bout du bout, on retrouverait les mêmes juges du fond.

En attendant, le feuilleton continue...

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