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Billet de blog 28 nov. 2022

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La faiblesse du droit anti-discriminatoire français (14/15)

Cet article expose l’évolution française sur la question du racisme, de sa conception intégrationniste à la reconnaissance de la discrimination sur le plan législatif. Ensuite, je présente les causes qui expliquent la faiblesse de notre droit antidiscriminatoire. Pour finir, j’expose les conditions nécessaires et indispensables pour la mise en oeuvre d’un droit antidiscriminatoire efficace.

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Plan de l'article

  1. Introduction 
  2. Une reconnaissance progressive de la discrimination
  3. La loi de 2001 contre les discriminations
  4. La faiblesse du droit antidiscriminatoire français
  5. Quelles conditions pour une politique antidiscriminatoire efficace ?

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Introduction

Cet article retrace synthétiquement l’histoire française du droit anti-discriminatoire. Dans un premier temps, j’exposerai la conception assimilationniste qui prévaut en France tout le long du 20e siècle. Dans cette perspective, les phénomènes discriminatoires et inégalitaires sont expliqués par un manque d’intégration des immigrés et de leurs descendants. Dans un second temps, j'analyserai la reconnaissance progressive de la discrimination raciste par l'Etat français, principalement sous la pression de l'UE. Ensuite, après avoir exposé les nouveaux dispositifs mis en place dans les années 2000, j’apporterai quelques éléments pour répondre à leur faiblesse. Pour finir, je présenterai quelles sont les conditions fondamentales pour l’émergence d’un droit antidiscriminatoire fort et rigoureux.

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1. Une reconnaissance progressive de la discrimination

Universalisme et politique d’intégration

Comme l’expriment les sociologues Véronique de Rudder et François Vourc’h[1], la France est restée aveugle et muette pendant la majeure partie de son histoire sur la question ethno-raciale, à cause d’une part de son imaginaire universaliste qui ne reconnaît aucune différence au sein de la communauté nationale, d’autre part à cause de sa politique d’intégration qui considère que la discrimination est le résultat d’un manque d’assimilation des immigrés et de leurs descendants. Certes, il existe la loi Pleven du 1er janvier 1972 relative à la lutte contre le racisme. Or, celle-ci pose certains problèmes pratiques et théoriques. Elle combat le racisme comme idéologie abstraite et pas comme une structure productrice de discriminations concrètes liées à la race engendrant des inégalités de traitement. De plus, comme l’exprime Didier Fassin, son application demeure aléatoire et son efficacité d’une grande faiblesse à cause de procédures longues et complexes. Ensuite, si le nouveau Code Pénal en 1994 inscrit la répression des « discriminations fondées sur l’origine », on ne retrouve qu’une dizaine de condamnations chaque année, voire moins.

Au début des années 90, ce modèle universaliste et assimilationniste bâti plusieurs institutions pour affirmer encore un peu plus sa légitimité. Tout d’abord, deux lois de décembre 1989 vont créer un comité interministériel à l'intégration avec un secrétaire général de l'intégration, et le Haut conseil de l'intégration (HCI). En 1992, l'intégration dispose d'un ministère, celui des affaires sociales et de l'intégration, auquel est rattaché un secrétaire d’Etat chargé de l'intégration dont Kofi Yamgnane est le premier aux commandes. Ces institutions, principalement le HCI, orchestrent un déni des facteurs sociaux et ethno-raciaux dans les processus discriminatoires pour faire porter la responsabilité de ceux-ci aux individus. Autrement dit, l’universalisme républicain et la politique d’intégration à la française sont deux éléments de réponse pour comprendre l’absence de reconnaissance de la discrimination raciste, dont les rares dispositifs présents n’ont aucune portée sociale.

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De l’intégration à la reconnaissance de la discrimination

Cette logique d’intégration est progressivement remise en cause dans les années 90. Deux éléments sont les moteurs de cette évolution. Dans un premier temps, il y a un ensemble de travaux en sociologie, comme ceux de Véronique de Rudder, Maryse Tripier et François Vourc’h[2] sur le racisme au travail, ou encore ceux de Philippe Bataille[3] sur le même thème, qui permettent de démontrer scientifiquement par quels mécanismes les immigrés et leurs descendants sont discriminés à l’entrée et sur le marché du travail.[4] Pour autant, c’est surtout l’influence de l’Union Européenne qui va contraindre la France à modifier son interprétation des discriminations, notamment à travers le traité d’Amsterdam (1997) - et plus tard les directives 2000/43/CE et 2000/78/CE.

Les résultats des données sociologiques et la pression de l’UE nourrissent le fameux rapport du Haut Conseil de l’Intégration de 1998 qui reconnaît pour la première fois l’existence de discriminations structurelles. Il stipule que certaines personnes peuvent être victimes de discriminations, précisément « des Français de couleur, notamment d’outre-mer ou d’origine étrangère »[5] en raison de leur couleur de peau ou de leur nationalité. La France découvre la discrimination. C’est une rupture idéologique - certes conflictuelle et encore fébrile - sur le traitement des minorités et l’interprétation de leurs difficultés. Ainsi, on reconnaît que ces personnes ne souffrent pas d’intégration mais de discrimination. Autrement dit, comme l’explique Olivier Masclet, on passe du registre de l’intégration qui explique les inégalités des immigrés et de leurs descendants par un manque d’intégration, au registre de la discrimination dont les causes sont à trouver dans le fonctionnement de la société, qui, par divers mécanismes sociaux, désavantages certains groupes de personnes en raison de l’origine et de la couleur de peau.[6]

Cette transition demande donc une nouvelle interprétation des questions d’égalité et de justice sociale en plaçant la focale sur la responsabilité des institutions, engendrant par cette dynamique une demande de reformulation des modalités d’action de nos dispositifs, autant sur le plan juridique que social.[7]

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Un renouveau des dispositifs

Ce changement d’interprétation génère le développement de nouveaux dispositifs de lutte contre la discrimination. En 1999, le Groupe d’étude des discriminations (GED) est crée pour être transformé en Groupe d’étude et de lutte contre les discriminations (GELD) l'année suivante. Toujours en 1999 est mis en place une Commission d’Accès à la Citoyenneté (CODAC) - remplacés en 2005 par les Commissions pour la promotion de l’égalité des chances et la citoyenneté (COPEC) -, afin de favoriser la judiciarisation des faits de discrimination. Le 16 mai 2000, l'Etat instaure le service d’écoute publique gratuit « 114 » pour recueillir les témoignages de personnes victimes de discriminations racistes.

Cependant, ces dispositifs se révèlent rapidement inefficaces, d’une part en raison de sa conception individualiste et d’autre part car l’idéologie assimilationniste est toujours prégnante chez les agents institutionnels. Par exemple, les CODAC, en partenariat avec le numéro « 114 », a pour finalité de lutter contre la discrimination raciste en se reposant sur la « mobilisation civique et le recueil de plaintes individuelles »[8]. Or, par ce procédé individualiste, l’Etat ne prend pas en compte les difficultés à porter plainte pour les victimes (charge mentale, culpabilité, coûts économiques et psychologiques, manque de preuves, remise en cause des témoignages et relativisation). Autrement dit, il ne prend pas en compte les effets du racisme structurel sur les institutions publiques. 

Par ailleurs, dans les CODAC et le dispositif « 114 », l’idéologie intégrationniste reste forte, et ce, malgré la sensibilisation des agents à la lutte contre les discriminations. Comme le montre Sarah Mazouz, dans de nombreux cas, les écoutants du « 114 » considèrent que la preuve de discrimination est trop fébrile ou qu’on ne peut pas avoir la certitude que l’acte discriminatoire n’est pas causé par un manque d’intégration de l'individu. Ce paradigme est si profondément incorporé dans la culture des institutions qu’il continue d’orienter l’interprétation des discriminations des premiers dispositifs antidiscriminatoires.

Pour autant, la rupture idéologique de l'Etat avec sa logique d'intégration repose sur la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations. Cette loi, structurant l'édifice du droit antidiscriminatoire français, marque l’expression la plus certaine de l’évolution conceptuelle du pays sur la question du racisme.

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2. La loi de 2001 contre les discriminations

La contrainte de l’UE

La nouvelle interprétation des discriminations de l'Etat français relève principalement d’une nature exogène : l’Union Européenne. Elle met en place deux nouvelles directives de lutte contre les discriminations : la directive 2000/43/CE du 29 juin 2000 et la 2000/78/CE du 27 novembre 2000. La Commission européenne impose leur transposition à tous ses États membres avant juillet 2003 afin de garantir une protection juridique efficace et cohérente contre les discriminations dans l’ensemble de l’UE. C’est une deuxième rupture pour la France. Après avoir commencé à remettre en cause sa politique d’intégration à la fin des années 90 en reconnaissant l’existence de discrimination liée à l’origine, elle subit une seconde rupture institutionnelle et idéologique avec la transposition des directives européennes qui s’inspirent directement du droit anglo-saxon et qui s'opposent à sa vision universaliste. En effet, ces directives demandent l’introduction de la notion de race, d’origine ethnique, de discrimination indirecte, des concepts juridiques inconnus pour le droit français.

Or, si le Parlement a retranscrit les directives européennes par la loi du 16/11/2001 relative à la lutte contre les discriminations, la traduction française des directives européennes ne sait pas réalisée sans conflictualité. L’opposition entre l’universalisme français et le modèle anglo-saxon pose des problèmes et le dépassement de l'antagonisme s’est réalisé par des compromis. En effet, si le Législateur accepte certains concepts du modèle anglo-saxon, il en refuse d’autres - les pays ayant une marge de manœuvre -, pour ne pas entrer trop en contradiction avec le modèle universaliste de la constitution française.[9]

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Une mise à distance du modèle anglo-saxon

Dans un premier temps, le Législateur rejette les articles 4 et 5 qui permettent la mise en place « d’actions positives » pour compenser les désavantages que subissent les individus racisés en raison de leur race ou de leur origine ethnique. Il refuse également l’article 2 qui propose l’instauration de la notion « d’harcèlement racial », pour lui opposer une disposition universaliste du harcèlement avec la loi du 18 janvier 2002 relatif au « harcèlement moral » au travail. Pour finir, le Législateur récuse les notions de « race » et « d’origine ethnique », pour l’expression « d’appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée  à une ethnie, une nation ou une race ». Comme l’exprime Olivier Masclet, l’Etat refuse donc de considérer la race comme une construction sociale « qui serait appréhendée indépendamment des motivations de ceux dont les actes tombent sous le coup de la loi ».[10] 

Pour autant, si le législateur réussi à mettre à distance la conception anglo-saxonne du racisme, certains concepts sont intégrés dans la loi française : l’inscription de la discrimination indirecte et l’aménagement de la charge de la preuve dès qu’il y a présomption de discrimination. Cependant, l’injonction de l’UE sur la mise en place d’une institution indépendante chargée de la lutte contre les discriminations est plus conflictuelle. Si la France crée le 30 décembre 2004 la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE), celle-ci s'oppose à la vision communautaire anglo-saxonne par son paradigme universaliste.

La différence entre les deux modèles est importante : alors que dans les pays anglo-saxons, ils existent depuis longtemps des institutions et des dispositifs qui luttent spécifiquement contre la discrimination raciste, la HALDE est chargée de lutter contre toutes les discriminations selon les critères prohibés par la loi. Autrement dit, la France refuse d'autonomiser la question ethno-raciale en mettant en place une défense catégorielle des victimes au nom de l'abstraction universaliste. Concrètement, on refuse des politiques publiques spécifiques dédiées à la lutte contre la discrimination raciste.[11] Le critère de « l’origine ethnique réelle ou supposée » est inscrite dans la loi avec une multitude d’autres critères (âge, sexe, orientation sexuelle, handicap etc.), c’est-à-dire que la judiciarisation de la discrimination en France se réalise par une « interchangeabilité » des critères de discrimination. Le fondement de la discrimination raciste n’a donc aucune importance, c’est le désavantage engendré qui est signifiant.

3. La faiblesse du droit antidiscriminatoire français

Le problème de l’universalisme

Si l’émergence du droit antidiscriminatoire français est une « petite révolution », autant théorique (sur le plan conceptuel) que pratique (lutte contre la discrimination), force est de constater que son institutionnalisation - et ses modalités d’actions - se révèle globalement inefficace. En effet, l’hypothèse de cet article est de montrer que le paradigme universaliste français affaiblit le droit antidiscriminatoire. En effet, les  nombreux dispositifs créés au début des années 2000 (CODAC, COPEC, HALDE, loi de 2001 etc.), tout comme les suivants (loi du 31/03/2006 sur l’égalité des chances, transfert des compétences de la HALDE aux défenseurs des droits en 2011, politiques de diversité etc), se révèlent peu efficaces pour lutter contre la discrimination raciste. Je vais présenter des éléments d’explications.

Nous l’avons vu, le droit antidiscriminatoire français se distingue du modèle anglo-saxon par sa logique universaliste et républicaine qui refuse une protection catégorielle des victimes du racisme. Ainsi, le critère de « l’origine ethnique » est inscrit dans la loi avec une multitude d’autres critères (25 aujourd’hui), comme l’âge, l’orientation sexuelle, le handicap etc. Cependant, le sociologue Daniel Sabbagh observe que la multiplication très rapide des critères de discrimination a eu pour conséquence de produire une différenciation interne du régime d’action anti-discriminatoire. Concrètement, il y a davantage de politiques publiques contre certaines discriminations et moins pour d’autres, notamment en raison de la catégorie ethno-race et de la religion musulmane.[12]

Ensuite, la judiciarisation de la discrimination se développe par une « interchangeabilité » des critères de discrimination. Didier Fassin, dans son article pionnier « L’invention de la discrimination », explique que si cette « interchangeabilité des critères » permet de grandes avancées législatives en matière de lutte contre les discriminations, elle pose d’autres problèmes car  « la discrimination s’enracine toujours dans des réalités historiques et structurelles spécifiques ». Un constat confirmé par Sarah Mazouz, pour qui l’interchangeabilité des critères empêche toute réflexion sur les processus sociaux qui produisent les discriminations et les inégalités structurelles. Pour la France le fondement de la discrimination n’a aucune importance, seul le désavantage engendré est signifiant. La discrimination est donc réduite à un simple critère prohibé. Autrement dit, l'universalisme républicain décontextualise les phénomènes discriminatoires. Il dénie les mécanismes sociaux de domination spécifiques sous-jacents (processus d’infériorisation des femmes, des minorités, des homosexuels, etc.) qui produisent des groupes dominés et les discriminations qu’ils subissent.[13]

Pour le sociologue Vincent-Arnaud Chappe, cette dépolitisation des inégalités ethno-raciales a pour finalité d’une part de ne pas reconnaître les minorités ethniques (principe d’universalisme qui ne reconnaît aucune communauté), d’autre part de ne pas renforcer l’identité politique des victimes du racisme.[14] Les chercheurs Véronique de Rudder et François Vourc’h poursuivent l’hypothèse de Chappe. Selon eux, l’Etat français invisibilise volontairement la question politique du racisme à travers son idéologie républicaine. La lutte contre la discrimination raciste est diluée dans un cadre universel dans lequel on combat toutes les discriminations, sans distinction, tout en promouvant l’égalité des chances et la diversité. Ces deux dernières politiques permettent également de masquer la question politique du racisme et des processus discriminatoires, à travers d’une part la méritocratie - politique d'égalité des chances - et d’autre part la promotion de la différence - politique de diversité.[15]

En conclusion, les dispositifs antidiscriminatoires français euphémisent les enjeux politiques sous-jacents du racisme. La HALDE est un bon exemple. Institution fondamentale de la lutte contre les discriminations entre 2005 et 2010, son bilan est très mitigé. Si elle peut mener des investigations auprès d'administrations et d'entreprises, ou aider les plaignants à constituer leur dossier et à rassembler des preuves, en réalité, l'institution n'a pas de véritable pouvoir d'enquête. Elle ne peut pas se constituer partie civile dans les procès, ni soutenir financièrement les victimes, et l’écrasante majorité des demandes ne sont pas traitées en raison d’un manque de preuves.[16] Autrement dit, on refuse à la HALDE tout rôle politique.

Par ailleurs, son indépendance est contestable puisque le président de la HALDE, comme l'ensemble de ses membres, sont nommés par l’Etat lui-même. Comble du paradoxe, le premier président de la HALDE est Louis Scheweitzer, directeur de Renault entre 1992 et 2005, dont l'entreprise fut elle-même condamnée pour discrimination raciste lorsqu’il était encore aux commandes de la direction ![17] Pour autant, la droite sarkozyste considère la Halde comme une institution néfaste. En 2011, l’UMP obtient le gel de tous ses crédits et le 15 mars 2011, une loi fait disparaître l'institution en la plaçant sous l'autorité du défenseur des droits.

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4. Quelles conditions pour une politique antidiscriminatoire efficace ?

Le sociologue Daniel Sabbagh expose qu’il y a trois conditions institutionnelles et sociales qui doivent être réunies pour permettre la mise en oeuvre d’une politique publique efficace. Premièrement, l’existence d’un important mouvement social impulsé par les groupes discriminés, comme le mouvement noir aux USA. Or, la France ne possède toujours pas de mouvement antiraciste structuré et puissant. Pour éviter tout mouvement subversif, l’Etat français, paternalisme et néo-colonial, a toujours favorisé l'émergence d’associations qui ne remettent pas en cause son paradigme universaliste, dont la Licra est un bon exemple. Par ailleurs, tout mouvement antiraciste ou groupe communautaire qui émerge en France sont soupçonnés de mettre en péril la République Française, soit par leur prétendue communautarisme, soit par une prétendue haine des valeurs françaises, en témoigne la violence politique et médiatique à l’égard des collectifs antiracistes, principalement issus des quartiers populaires, qui revendiquent leur autonomie politique

La deuxième condition est que les coûts financiers et psychologiques engendrés par une procédure, judiciaire ou autres, ne doivent pas être supérieurs aux gains que l’on peut gagner à la fin de cette procédure. Autrement dit, si une personne discriminée a davantage de chances de perdre de l’argent, du temps, et de voir sa santé mentale se fragiliser lors d'une procédure judiciaire, alors elle risque de fuir tout dispositif pour défendre ses droits. Il faut donc inverser la tendance pour favoriser la protection des individus discriminés. Pour finir, la troisième condition pour le sociologue est la mise en place de mesures dissuasives. Par exemple, les tribunaux américains ont mis en place des sanctions très lourdes à l’égard des entreprises, dont certaines ont été contraintes de payer plusieurs millions d’euros pour discrimination raciste à l’embauche.

Par ailleurs, le sociologue constate qu’il y a également un élément historique important. Il observe que les Etats qui ont mis en place des politiques contraignantes et efficaces pour lutter contre les discriminations sont également ceux qui ont subi des menaces sérieuses à l’ordre public (soulèvements populaires, mouvements révolutionnaires de libération, perception de pré-guerre civile), comme aux USA, en Malaisie, en Afrique du Sud ou en Irlande du Nord. L’existence de ces menaces pour l’ordre social oblige les Etats à réagir pour maintenir la cohésion sociale, en mettant en place une sérieuse architecture institutionnelle et judiciaire en matière de lutte contre les discriminations.

Pour finir, nous pourrions ajouter le besoin d’avoir une défense catégorielle des victimes. Autrement dit, la mise en place d'institutions spécifiques et authentiquement indépendantes pour lutter contre la discrimination raciste. La politisation du racisme, donc de la racialisation des rapports sociaux, est indispensable pour comprendre les processus sociaux et historiques qui produisent des groupes minoritaires en raison d’une race assignée. Cependant, ceci demande de faire sauter le verrou universaliste, qui, par ses valeurs abstraites, « protège » la France de son racisme d’Etat, et plus globalement du racisme structurel.

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Conclusion

A la fin des années 90, la France commence à développer son agencement institutionnel antidiscriminatoire sous la pression des directives européennes. Cependant, elle refuse d’autonomiser la question ethno-raciale. Elle construit donc une architecture juridique et institutionnelle universaliste dans laquelle elle multiplie rapidement les critères prohibés, dont l’« origine ethnique réelle ou supposée » est un critère parmi tant d’autres. La discrimination ne devient qu’une question de droit, dépolitisée et décontextualisée. La faiblesse de notre droit antidiscriminatoire s'explique en partie pour ces raisons. Par ailleurs, on observe depuis une dizaine d’années l’émergence de nombreux dispositifs qui popularisent la notion de diversité. Comme le montre Sarah Mazouz, le champ lexical et les modalités d’action propres à la diversité tendent à s’imposer face aux injonctions juridiques du droit antidiscriminatoire. Autrement dit, la diversité est mobilisée par le capitalisme et les pouvoirs publics pour affaiblir le droit antidiscriminatoire jugé trop rigide et contraignant.

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[1] Olivier Masclet, Sociologie de la diversité et des discriminations, Armand Colin, p24

[2] De Rudder, V. & Tripier, M. & Vourc’h, F. (1994). La prévention du racisme dans l'entreprise en France. Urmis. 90 pages.

[3] Bataille, P. (1997). Le racisme au travail. La Découverte. 256 pages.

[4] Olivier Masclet, Sociologie de la diversité et des discriminations, Armand Colin, p24

[5] Fassin, D. (2002). L'invention française de la discrimination. Revue française de science politique, 52, 403-423. https://doi.org/10.3917/rfsp.524.0403

[6] Olivier Masclet, Sociologie de la diversité et des discriminations, Armand Colin, p15 et p24-25 - Véronique de Rudder et François Vourc’h dans Didier Fassin et Eric Fassin, De la question sociale à la question raciale, La découverte, Paris, p185

[7] Véronique de Rudder et François Vourc’h dans Didier Fassin et Eric Fassin, De la question sociale à la question raciale, La découverte, Paris, p185

[8] Olivier Masclet, Sociologie de la diversité et des discriminations, Armand Colin, p26

[9] Olivier Masclet, Sociologie de la diversité et des discriminations, Armand Colin, p29

[10] Olivier Masclet, Sociologie de la diversité et des discriminations, Armand Colin, p31

[11] Masclet, O. (2017). Sociologie de la diversité et des discriminations. Armand Colin. p29

[12] Fondation Maison des Sciences de l'Homme. (2017). Discriminations, un entretien avec Daniel Sabbagh. Partie 1.

[13] Olivier Masclet, Sociologie de la diversité et des discriminations, Armand Colin, p32

[14] V-A Chappe, 2011, « Le cadrage juridique, une ressource politique ? la création de la Halde comme solution au problème de l'effectivité des normes anti-discrimination (1998-2005), Politix, vol. 12, n°94, p.1.

[15] Véronique de Rudder et François Vourc’h dans Didier Fassin et Eric Fassin, De la question sociale à la question raciale, La découverte, Paris, p202

[16] Didiser Fassin, L’invention de la discrimination, Revue française de science politique, vol. 54, n°4, p 419

[17] Olivier Masclet, Sociologie de la diversité et des discriminations, Armand Colin, p37

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