Inceste et filiation incestueuse: une étude juridique

Ce document est une étude juridique sur le sujet de la filiation incestueuse, que j'ai écrite en mai 2018. Compte tenu de l'actualité (parution du récit La Familia Grande, MeTooInceste), je le poste car il contient des analyses qui pourront peut-être inspirer à certain.e.s des prolongements dans le combat contre tous les silences qui entourent les incestes et les situations incestueuses.

Ce document est une étude juridique sur le sujet de la filiation incestueuse, que j'ai écrite en mai 2018.
Compte tenu de l'actualité (parution du récit La Familia Grande, MeTooInceste), je le poste car il contient des analyses qui pourront peut-être inspirer à certain.e.s des prolongements dans le combat contre tous les silences qui entourent les incestes et les situations incestueuses (et un jour, peut-être, parler aussi des situations incestuelles).

L'intervention de Christine Angot sur France Inter ce matin m'incite à poster ce document. Ecoutez-la ; beaucoup la moquaient quand elle a publié L'inceste en 1999. Alors qu'elle y décrivait l'horreur des viols de son père, on la taxait de nombrilisme.
On progresse.

Pour contextualiser l'étude :

La filiation incestueuse est le lien de filiation entre les parents incestueux et l'enfant né de leur inceste ; ce lien n'est pas reconnu par la loi, contrairement au lien de filiation de tous les enfants nés de parents non incestueux ; l'enfant né d'un inceste a donc un état civil particulier, différent des autres enfants. Le législateur refuse de l'enregistrer à l'état civil comme l'enfant de deux parents (un seul parent est enregistré).

De cette manière, la loi silencie une réalité (l'enfant est bien né de deux personnes). En cherchant les raisons pour lesquelles cette filiation incestueuse n'est pas reconnue en droit français, j'ai étudié les notions d'inceste (qui, en droit, n'a pas le même sens que dans le langage courant) et de secret, lesquelles sont aujourd'hui au centre de l'actualité.

Cette étude était un travail de recherche contenant de nombreux questionnements, mêlant des considérations politiques, historiques, psychanalytiques, sociologiques, mais essentiellement juridiques. Le langage employé est donc très technique, et souvent assez sec.

LA FILIATION INCESTUEUSE

« Michel Leiris, lorsqu’on lui demandait pourquoi il s’était refusé à avoir des enfants, répondait en substance ceci : « Il m’aurait semblé par la suite, en couchant avec leur mère, entrer dans l’inceste. » »1

« Si c’est la sexualité qui est souvent à l’origine de la parenté, alors il semble qu’il ne soit pas possible d’emprunter le chemin en sens inverse et de faire que ce soit la parenté qui soit à son tour à l’origine de la sexualité.»2

« Se taire est pire encore ; toutes les vérités tues deviennent vénéneuses. »3


INTRODUCTION

Terminologies

Filiation

Inceste

Filiation incestueuse

« Enfant né d’un inceste »

Histoire

Le secret

Problématique

Plan :

CHAPITRE 1 : DES DISPOSITIONS LEGALES CONFUSES

I. Incestes absolus et incestes relatifs

A/ L’interdiction d’un double lien de filiation en cas d’incestes absolus

B/ Les filiations incestueuses permises en cas d’incestes relatifs

II. L’inceste enfin pénalisé

III. L’action aux fins de subsides pour tous les enfants

IV. La théorie du mariage putatif : une filiation incestueuse valable

V. Les adoptions atypiques

A/ Les adoptions entre partenaires et concubins

B/ Les adoptions intrafamiliales

CHAPITRE 2 : DES JUGES TOLERANTS

I. Rigidité jurisprudentielle : pas de détournement de l’adoption simple

II. Assouplissement jurisprudentiel

A/ Des parents incestueux reconnus dans leurs fonctions

B/ La validation de mariages incestueux

C/ Effets juridiques de la validation de filiations issues de maternité de substitution

D/ L’intérêt de l’enfant pour légitimer la filiation incestueuse

CONCLUSION

 

INTRODUCTION

Dans la tragédie d’Eschyle, Antigone réclame auprès de son oncle, Créon, une sépulture pour son frère Polynice. Antigone et Polynice sont tous les deux les enfants nés de l’union incestueuse d’Œdipe et sa mère, Jocaste. Dans une version actualisée, Antigone réclamerait peut-être l’établissement officiel de leur filiation vis-à-vis de leurs deux parents afin d’avoir, comme tous les enfants qui ont deux parents identifiables, une filiation bilinéaire.

Une filiation bilinéaire4 implique qu’un enfant soit affilié à deux lignes, celle de son père et celle de sa mère. Grâce à ces deux rattachements, l’enfant entre dans la famille de son père et dans la famille de sa mère. Le lien de droit institué par la filiation insère l’enfant dans chaque lignée et fait naître droits et devoirs à la charge de l’enfant et du parent. L’enfant bénéficiera par exemple d’un statut successoral privilégié.

La filiation n’a pas qu’une dimension personnelle et familiale ; elle a aussi une dimension politique car, par la filiation, l’enfant est aussi rattaché à la société et est inséré dans un ordre politique. C’est d’ailleurs ce qui justifie depuis longtemps que l’Etat contrôle le lien de filiation grâce à l’institution de l’état civil.

Terminologies

Afin d’être le plus intelligible possible, il est nécessaire de rappeler quelques définitions du vocabulaire juridique qui emprunte des termes ayant un sens dans le langage commun, ces correspondances de signifiants ne désignant pas les mêmes situations. Nous pensons plus précisément aux termes « parent » / « parenté » et « allié » / « alliance ».

L’alliance est le lien qui unit l’un des conjoints aux parents (membres de la famille) de l’autre conjoint. C’est par le mariage que l’alliance s’établit entre chacun des époux et les parents de l’autre époux. Elle se distingue de la parenté, qui est le lien établi, soit entre des personnes qui descendent les unes des autres ou d’un auteur commun, soit entre l’adoptant et l’adopté. Ainsi les personnes unies par alliance ne sont pas au sens strict des « parents », bien que le terme soit consacré par l’usage (on désigne habituellement les pères/mères comme les parents ; dans leur rapport entre eux, au sens juridique, ils ne sont qu’alliés ; dans leurs rapports avec leurs enfants, en revanche, ils sont « parents » au sens juridique). On préférera, dans cette étude, utiliser le mot allié quand il s’agit de parler des rapports d’alliance.

La proximité de l’alliance se détermine comme celle de la parenté. On y distingue la ligne directe, ascendante ou descendante, ainsi que la ligne collatérale. Les alliés au premier degré en ligne directe sont appelés belle-mère, beau-père, belle-fille ou bru, beau-fils ou gendre (et « parâtre » et « marâtre » pour désigner spécifiquement le mari de la mère / l’épouse du père par rapport aux enfants qu’elle / il a eus d’un premier mariage). Ceux du deuxième degré dans la ligne collatérale portent le nom de belle-sœur et beau-frère. Les allié.e.s plus éloigné.e.s conservent l’indication du degré de parenté suivie de l’expression « par alliance » : cousine, tante par alliance.

Notons qu’ « alliance » et « allié » ont remplacé les termes anciens d’ « affinité » et d’ « affin ».

Afin de nous approcher du sens de l’expression « filiation incestueuse », il nous semble nécessaire de tenter des définitions – sûrement imparfaites – des notions de filiation et d’inceste.

Filiation

La filiation est une notion pluridisciplinaire qui a différentes acceptions selon les disciplines. Nous traiterons ici des approches anthropologiques et juridiques.

En droit, la filiation est un lien de droit. A ce titre, elle se distingue du lien charnel (ou « biologique », ou « par le sang »), même si les deux liens (de droit et biologique) se superposent souvent. La filiation peut en effet être coupée du lien biologique comme lorsqu’elle est adoptive : elle résulte alors de la seule volonté individuelle (entérinée par un jugement). La filiation est donc une notion juridique5 et le droit n’accepte de reconnaître ce lien juridique qu’à certaines conditions posées par le législateur6.

« Désignant qui sont les parents et qui est leur enfant, la filiation place chacun au sein d’une lignée généalogique et permet d’être identifié en tant que père ou mère, fils ou fille. Le lien de filiation permet également de définir les autres liens entre les membres d’une même famille : un lien d’ascendance avec les grands-parents, un lien d’alliance entre les parents, un lien de parenté collatérale avec les oncles et tantes, cousins et cousines. De la sorte, la filiation offre à l’individu une existence sociale et familiale en le définissant par rapport à autrui et à ses lignées ancestrales. »7 La filiation constitue donc, par exemple, un préalable aux liens d’alliance. Elle situe l’individu dans ses relations aux autres et aux groupes.

« Dans sa dimension symbolique, la filiation insère dans la chaîne des générations et par là opère la socialisation de l’enfant en lui attribuant une place dans un monde préexistant, mais aussi en assurant ensuite une évolution des liens par la transmission de statuts successifs : tout en restant éternellement le descendant de ses auteurs, l’individu devient à son tour ascendant en même temps que se développe autour de lui un réseau de parenté avec des collatéraux.»8 La filiation a une dimension diachronique. Elle est le témoin du passage du temps, de la succession des générations et de leurs liens. D’où, certainement, la part d’abstraction que contient la notion qui, tissant les premiers liens à la naissance d’une personne, la relie dans le même temps à des inconnus ancestraux. Toute relation de parenté, dès lors qu’elle est instituée, est ainsi inscrite dans l’ordre généalogique.

« Au coeur de chaque système institutionnel, partout dans l’humanité et dans tous les temps, une notion s’impose : la filiation, concept universel, indéfiniment modulé, [qui] doit être traité en principe politique d’organisation, devant assumer l’assemblage de trois éléments, le biologique, le social et la subjectivité. (…) Les techniques de la filiation, enracinées dans les nécessités propres à l’animal parlant, sont la réponse sociale à l’impératif de différenciation dont dépendent la vie et la reproduction de l’espèce humaine. (…) La filiation, qu’est-ce donc ? C’est que les fils succèdent aux fils9, fils de l’un et l’autre sexe10 (…) sous l’égide du principe généalogique, traduction de la logique de la Référence. »11 Des approches juridico-psychanalytiques insistent sur la différenciation qu’impliquent la filiation et ses règles. Elles singularisent l’individu tout en le rattachant à un ordre duquel il se distingue. A la lecture de ces textes, nous percevons que la filiation incestueuse crée un désordre quelque part.

Pour les rédacteurs du Code civil, la filiation était une construction juridique qui importait « davantage que les réalités biologiques ou empiriques, qu’il fallait privilégier dans le but ultime de préserver la paix sociale »12. Il se dégage de ces analyses que la filiation peut être un instrument au service d’une certaine conception de l’organisation sociale et humaine ; elle ne correspond pas forcément au fait biologique et elle peut échapper aux volontés individuelles.

Inceste

Pierre Legendre, juriste et psychanalyste, a décrit aussi « l’enjeu » de l’interdit de l’inceste dans ses écrits : c’est « la capacité, pour chaque être humain, d’entrer dans les liens, en métabolisant ce qui fait obstacle à la vie, l’inceste et le meurtre sous toutes ses formes. »13 L’interdit (ou « la prohibition », nous utiliserons les deux mots indifféremment) de l’inceste est structurant, subjectivant, selon l’auteur ; il est un détour que chaque être humain doit accepter d’effectuer pour entrer dans la société humaine.

L’inceste désigne une relation interdite qui suscite, chez la majorité des personnes, un sentiment de dégoût. Il représente une anomalie familiale.

Cette perception largement répandue, ne doit cependant pas nous faire oublier que la définition de l’inceste est plurielle et floue : « L'inceste n'a pas une, mais des définitions fort variées. »14 En droit, en anthropologie, en psychanalyse, les contours de l’inceste ne recoupent pas les mêmes situations et les mêmes enjeux. Une seule certitude : il n’y a pas d’inceste sans famille. Toute la difficulté serait alors de définir ce qu’est une famille, mais les juristes ne s’y risquent guère (la famille est une notion qui n'est pas définie dans le Code civil français).

La prohibition de l’inceste est un des trois interdits anthropologiques fondamentaux avec le meurtre et l’anthropophagie. Contrairement aux deux autres interdits, l’inceste a une dimension sexuelle, donc il touche à un champ intime, difficile à encadrer, à définir précisément ; c’est aussi parfois le champ des pulsions où la rationalité peut s’effacer ; c’est un champ que le juriste étudie peu. Il laisse ce champ aux experts : psychiatres essentiellement.

Levi-Strauss, fondateur du structuralisme, s’est intéressé davantage aux alliances qu’à la filiation dans ses travaux anthropologiques, et plus spécifiquement à la manière dont les femmes circulaient (en tant que monnaie d’échange…) dans d’autres sociétés. Il est le premier à démontrer que l’interdit de l’inceste est social et non naturel. Il a dégagé « les structures élémentaires de la parenté15 », en repérant les unions qui étaient interdites et celles qui étaient prescrites. Il formula à partir de ses recherches l’idée que si toutes les unions avaient été permises (dont l’inceste), la famille ne se serait pas dégagée de la nature. Les structures élémentaires de la parenté prescrivent l’interdit de l’inceste, lequel assure le passage de la nature à la culture. « En s’opposant aux tendances séparatistes de la consanguinité, la prohibition de l’inceste réussit à tisser des réseaux d’affinité qui donnent aux sociétés leur armature, et à défaut desquels aucune ne se maintiendrait. »16 Dans son analyse, le schéma hétérosexuel – l’hétéronormativité – apparaît inhérent au tabou17.

Notons à ce propos que, dans ses réflexions l’ayant mené à théoriser « l’inceste du deuxième type », l’anthropologue Françoise Héritier a reconnu qu’il lui avait fallu commencer par élargir la définition de l’inceste pour aboutir à une conception enrichie : « L’idée d’inceste du deuxième type m’est venue à la lecture d’un article déjà ancien de Reo Fortune, publié dans l’Encyclopaedia of the Social Sciences18. Il pose incidemment la question de savoir pourquoi quand on parle d’inceste, on sous-entend toujours des contacts hétérosexuels alors qu’ils pourraient aussi bien être homosexuels. (...) De tels rapports ont existé ou existent entre grand-père et petit-fils, père et fils, mère et fille (...). Cette remarque de Reo Fortune a déclenché ma propre réflexion sur la possibilité d’un inceste de nature différente entre consanguins de même sexe qui ne sont pas homosexuels mais partagent le même partenaire sexuel. »19 Un inceste entre le concubin de la mère et la fille de celle-ci est un inceste du deuxième type (nous verrons qu’ils correspondent à des incestes dits « relatifs », en droit) : le concubin met en relation deux identiques, la mère et la fille, par la communication des humeurs qui en résulte.

Des travaux anthropologiques plus récents étudient les questions de la parenté, de la filiation, de l’alliance et de la prohibition de l’inceste en se détachant nettement du structuralisme. Laurent Barry, par exemple, y distingue « les groupes de parenté » de l’idée de filiation.20 Des réflexions plus classiques restent néanmoins récurrentes en la matière : répéter inlassablement qu’un sens très répandu donné au terme « inceste » par beaucoup de personnes est inexact d’un point de vue anthropologique : «  Je parle bien ici d’une prohibition de l’inceste entre adultes consentants, et non pas de l’usage erroné que les acteurs sociaux ou juridiques font du concept d’inceste qu’ils confondent avec les relations sexuelles avec des mineurs. (…) La prohibition de l’inceste vue par les anthropologues n’est pas lié à une question d’âge, mais à l’existence de liens de parenté. »21

Dans le langage courant, le terme d’inceste n’évoque pas ce qu’il désigne anthropologiquement : il évoque souvent une relation entre un adulte et un enfant, l’inceste entre adultes interpelant beaucoup moins et étant beaucoup moins conscientisé.

Le philosophe Michel Foucault a écrit, dans une démonstration mêlant considérations historiques, anthropologiques, juridiques, politiques et philosophiques, que la sexualité naissait incestueuse, ceci parce que « la famille est l’échangeur de la sexualité et de l’alliance »22 et que « la sexualité [a] pour point privilégié d’éclosion la famille »23.

Une historienne, Anne-Claude Ambroise-Rendu, dans un article où elle s’interrogeait sur la légitimité de l’interdiction de l’inceste par le droit, a repris les analyses de Michel Foucault : «Michel Foucault, dans son Histoire de la sexualité24, indique que la rhétorique du tabou se décline en trois modalités : « Affirmer que ça n’est pas permis, empêcher que ça soit dit, nier que ça existe. » Une sorte de logique en chaîne, explique-t-il, unit l’inexistant, l’illicite et l’informulable de façon que chacun soit à la fois principe et effet de l’autre : de ce qui est interdit on ne doit pas parler jusqu’à ce qu’il soit annulé dans le réel : ce qui est inexistant n’a droit à aucune manifestation, même dans l’ordre de la parole qui énonce son inexistence ; et ce qu’on doit taire se trouve banni du réel comme ce qui est interdit par excellence. »25

Formuler l’interdit semble plutôt salvateur quand un tabou a une telle prégnance, et surtout, quand, finalement, cette prégnance n’empêche pas les actes incestueux. Mais comment nommer les choses quand elles sont plurielles, à la fois intimes et sociales ?

En droit, l'inceste n'est pas explicitement nommé dans la législation civile mais désigné par une périphrase visant la proximité des liens entre ceux qui ont entretenu des relations sexuelles (C. civ., art. 161 à 163) – nous y reviendrons ; il n’était pas davantage nommé dans la législation pénale jusqu’en 2010, en dépit de sa lourde pénalisation via des incriminations générales.

Filiation incestueuse

Afin de nous approcher du sens de l’expression « filiation incestueuse » et au vu des précédentes considérations, nous allons commencer par viser ce qu’elle n’est pas.

Elle n’est pas l’alliance incestueuse : deux alliés (ou « parents » au sens commun) qui s’uniraient par le mariage. Elle n’est pas non plus la relation incestueuse : deux personnes qui vivraient en concubinage, ou bien deux parents qui auraient des relations sexuelles.

L’expression « filiation incestueuse » n’est formulée nulle part dans le Code civil ni dans aucun texte de loi. Nous devons donc déduire ce qu’elle est des dispositions qui la concernent mais qui ne la visent pas explicitement.

Grâce à l’étude de la filiation et de l’inceste, nous pouvons affirmer que la filiation incestueuse désigne un lien de droit, lequel est l’effet, la conséquence, d’une union incestueuse. Les conséquences de l'inceste – la filiation incestueuse en est une – se distinguent donc de l'acte d'inceste.

Si on voulait précisément, et « au mot », désigner ce que la filiation incestueuse recoupe, nous pourrions dire qu’elle est l’établissement d’un lien de filiation entre deux personnes qui en réalité concerne trois personnes toutes parentes. Nous pourrions aussi dire que la filiation incestueuse désigne le lien de droit établi entre l’enfant né d’une union incestueuse consanguine et ses parents.

En droit, elle est habituellement désignée comme la filiation interdite. L’article 310-2 du Code civil interdit l’établissement d’un second lien de filiation dans des cas déterminés :

« S'il existe entre les père et mère de l'enfant un des empêchements à mariage prévus par les articles 161 et 162 pour cause de parenté, la filiation étant déjà établie à l'égard de l'un, il est interdit d'établir la filiation à l'égard de l'autre par quelque moyen que ce soit. »

Remarquons que l’article 310-2 se situe au chapitre 1er du titre VII du Livre 1er du Code civil, lequel s'ouvre sur deux dispositions introductives : les articles 310-1 et 310-2 du Code civil. Après l’article 310 chapeautant les chapitres du titre VII, l’interdit posé est donc, par son positionnement, censé représenter une limite forte aux conditions de l’établissement des filiations.

Cette filiation incestueuse, en droit, est donc empêchée par cet article. La parenté pré-existante entre deux personnes interdit l’établissement d’une filiation totale (bilinéaire) d’un enfant né de leur relation.

Pourtant, si l’on s’en tient à la réalité des faits, force est de constater qu’une des filiations résultant de l’union incestueuse peut être établie. Certes, l’inceste n’apparaîtra pas à l’état civil mais l’un des parents incestueux, la mère ou le père, aura bien un lien de filiation établi avec l’enfant. La filiation incestueuse semble donc désigner en définitive, pour le juriste, une filiation qui ne doit pas être connue, qui ne doit pas être publique, qui ne doit pas être identifiable. Car la filiation incestueuse n’existe juridiquement qu’à condition d’être enregistrée à l’état civil. L’interdiction de l’établissement de la filiation incestueuse est une sorte d’interdiction "de façade" qui n’efface en rien la réalité de la filiation incestueuse26. L’enfant né d’un inceste a ainsi un père réel mais n’a pas de père légal. Comme l’écrivait déjà André Breton (le juriste) en 1975, « s'il existe un fait, si déplaisant ou même si abominable soit-il, on ne le fait pas disparaître en le niant. »27

La loi française prohibe ainsi, par l’article 310-2 du Code civil, l'établissement d'un second lien de filiation dans les hypothèses où cet établissement conduirait à créer une filiation incestueuse dans les configurations d’inceste absolu visés par l’expression « empêchements à mariage prévus par les articles 161 et 162 pour cause de parenté » . Elle ne prohibe donc pas totalement l'établissement de la filiation, même en cas d'inceste absolu, puisqu’elle limite l'établissement de la filiation à l'un des deux liens qui la composent. Si la filiation maternelle est établie, la filiation paternelle ne peut plus l'être et réciproquement. C’est une filiation partielle, en droit. L'idée sous-jacente étant que seul le rapprochement des deux liens de filiation ferait apparaître l'inceste, la prohibition ne doit par conséquent affecter que l'établissement du second lien, seul à même de permettre un tel rapprochement.

Cela constitue donc une limitation à la liberté d'établissement de la filiation de certains enfants nés d’un inceste. Mais il faut aussi remarquer que tous les enfants nés d’un inceste ne sont pas visés. Nous percevons ici, en plus de l’aspect partiel de la filiation incestueuse, que le champ de l’interdit de l’inceste et le champ de l’interdit de la filiation incestueuse ne sont pas les mêmes. En effet, nous l’avons déjà évoqué, des cas d’incestes relatifs existent en droit français, à côté des cas d’incestes absolus. Ces cas d’incestes relatifs ne sont pas visés par l’article 310-2. L’étendue de la prohibition de la filiation incestueuse en droit français connaît donc des limites pluridimensionnelles.

Ce constat appelle une remarque, si l’on s’en tient aux mots : il existe donc bien des configurations d’incestes (dits "relatifs") qui créent une filiation incestueuse, à moins qu’il faille considérer, dès lors que l’inceste est relatif, que la filiation ne doit pas être désignée par le qualificatif d’incestueux. Pourtant, même moins grave, l’inceste relatif est un inceste et peut donc créer une filiation incestueuse si un enfant naît d’une telle union « relativement incestueuse ». La question de la définition de l’inceste et de son champ d’intégration dans le droit est au cœur du sujet. Nous verrons ainsi que « le cercle des relations inacceptables est plus restreint en matière de filiation que s'agissant du mariage. Ce phénomène permet de comprendre que le fondement de l'interdit est incertain. Culturel et biologique en matière de mariage, il se limite au second lorsque l'enfant paraît. »28

Les conséquences de cette législation sont que l’enfant né d’un inceste n’aura pas de filiation bilinéaire, contrairement à tous les enfants ayant leurs deux parents identifiables. L’enfant né d’un inceste est en définitive la personne la plus concernée par cette interdiction puisqu’il s’agit de son lien de filiation qui est en jeu, du lien de droit qu’il établit avec ses parents et qui le relie à une famille. Ici, sa parenté conjointe n’est pas reconnue en droit. A vrai dire, la double parenté qu’établit habituellement le lien de filiation avec les deux parents ne peut techniquement pas être établie dans le cas de l’enfant né d’un inceste puisque ses parents sont parents : la parenté transmise par chacun est la même.

Gérard Cornu soulignait « l’intérêt de traiter les termes de droit non pas isolément mais en relation. Saisissant les rapports de sens, les ensembles lexicaux font voir le vocabulaire juridique, reflet de la structure du droit, non comme un inventaire mais comme un réseau. »29

L’interdiction de l’établissement de la filiation incestueuse apparaît donc comme la traduction juridique du refus d’officialiser les effets de certaines unions sexuelles incestueuses. Certains bataillent férocement contre toute officialisation perçue comme une forme d’acceptation de l’inceste : « l’admission officielle d’un tel désordre familial semblerait d’abord indirectement légitimer l’union dont l’enfant est issu, tant il est vrai que l’institution de l’état civil est à forte charge symbolique : et une telle légitimation ébranlerait l’ordre social, fortement lié à l’interdit matrimonial. En outre la paix familiale risquerait d’être troublée, en fait, par l’affirmation publique de la violation en son sein d’un tel interdit. »30 Mais reconnaître la filiation incestueuse équivaudrait-il à une légitimation de l’inceste, pire, à une institutionnalisation de l’inceste ? Reconnaître les effets civils de l’inceste, les effets filiaux de l’inceste le légitimerait-il ? La réalité d’un enfantement incestueux doit-il être passé sous silence au nom d’un tabou anthropologique ? Le réel doit-il être tu au nom d’une règle morale ? Si ce réel, terrible en ce qu’il transgresse une supra-norme universelle inspirant très majoritairement du dégoût à sa simple évocation, était reconnu, enregistré par le droit, la règle qu’il a transgressée perdrait-elle de sa valeur et de sa force prohibitive ? Les cas particuliers – certainement rares31 – d’enfants nés d’un inceste risquent-ils de remettre en cause des millénaires de tabous intégrés socialement à l’échelle planétaire ? Certains semblent attribuer au droit des pouvoirs qu’il n’a pas en réalité32.

Jusqu’en 201033, la loi ne sanctionnant pas pénalement l’inceste, ce n’était « qu'à travers les empêchements à mariage et la réglementation de la filiation incestueuse que l'Interdit [pouvait] être abordé sur le terrain juridique. »34Concernant ces empêchements à mariage, il faut préciser qu’ils ne valent pas interdiction d’avoir des rapports sexuels ni d’avoir des enfants entre personnes majeures et consentantes ; ils signifient que ni ces rapports sexuels, ni la filiation bilinéaire incestueuse de l’enfant né de tels rapports ne pourront être institutionnalisés, c’est-à-dire qu’un mariage ou un PACS ne pourra pas être conclu et qu’un enfant né d’un inceste ne pourra pas bénéficier de sa double filiation. Le droit se pose en norme ici : elle tente d’orienter les comportements sans, à proprement parler, les punir. Rappelons que nous nous situons en droit civil quand nous traitons de la filiation incestueuse, et non dans le champ du droit pénal, même si nous allons étudier les deux champs compte tenu des incohérences qui les jalonnent.

« Enfant né d’un inceste »

« Après l'égalisation des filiations opérée par la loi de 1972 et l'ordonnance de 2005, l'enfant incestueux [demeure] l'ultime victime de sa naissance »35, « le dernier paria »36 du droit de la filiation.

Nous n’emploierons pas l’expression « enfant incestueux » dans la présente étude. La loi du 3 janvier 1972 a supprimé l’expression de l’ancien article 335 du Code civil « enfant né d’un commerce incestueux ». L’expression « enfant né d’un inceste » nous semble plus appropriée, moins frontale donc moins violente. Par ailleurs, le qualificatif « incestueux » venant décrire l’enfant semblait faire porter le poids de l’inceste sur l’enfant, alors que l'expression « né d’un inceste » maintient davantage l’acte interdit à distance de l’enfant ; elle l’essentialise nettement moins.37

Histoire

Après ces précisions terminologiques, il convient de faire un bref rappel historique sur l’encadrement juridique de l’inceste et de la filiation incestueuse.

La Révolution avait aboli l’inceste des textes car les révolutionnaires considéraient la sexualité comme une affaire intime que l’État n’avait pas à connaître. « Après la révolution de 1789, le droit pénal s'est séparé de la religion et la France est alors le seul pays occidental à abolir les crimes liés à l'hérésie, comme la zoophilie, la sodomie ou l'inceste. (…) Les abus sur les mineurs étaient réprimés avec circonstances aggravantes quand il y avait un rapport d'autorité, et non pas en raison de liens familiaux. »38

En 1803, dans son discours de présentation des articles 161 à 164 du futur Code civil, Portalis justifie sur le plan théorique la prohibition de l’inceste ; pourtant l’inceste ne figurera ni dans le Code civil ni dans le Code pénal. « En plaçant l’inceste sanctionnable sous les auspices du viol, c’est-à-dire de la violence, le Code entend tout à la fois dépouiller le droit de la notion de péché et ne pas proscrire cette « conjonction illicite entre personnes parentes ou alliées à un degré prohibé » que dénonçait le droit d’Ancien Régime, laissant ainsi en dehors du champ pénal une pratique consentie. (…) [La prohibition de l’inceste] apparaît malgré tout, en creux, dans la théorie civile des interdictions de mariage (art. 161 à 164) comme visant à désexualiser la vie familiale, à sanctuariser un espace de paix à l’abri des dangers de la sexualité. »39

Or, cette codification singulière créait une confusion inévitable entre les sens anthropologiques et juridiques de l’inceste. Les empêchements à mariage régissaient l’application de l’article 334-10 interdisant l’établissement d’un double lien de filiation dans certains cas limités.

La loi du 3 janvier 1972 abolit l’expression « enfant incestueux » du Code civil.

L’ordonnance du 4 juillet 2005 renforce l’interdit de l’article 334-10 dans un nouvel article 310-2 du Code civil, à la fin duquel elle précise qu’il est interdit d’établir la filiation bilinéaire, « par quelque moyen que ce soit. »

Une circulaire d'application du 30 juin 2006 prévoit qu'en cas de reconnaissance prénatale du père, le nom de la mère ne pourra pas être inscrit dans l'acte de naissance de l'enfant et qu'à défaut, le procureur de la République devra engager l'action en annulation de la filiation maternelle. En dehors de cette hypothèse et dans la mesure où la filiation maternelle de l'enfant est désormais établie par la mention du nom de la mère dans l'acte de naissance (art. 311-25 du c. civ., depuis 2005), quelle que soit sa situation matrimoniale, la filiation paternelle ne sera pas établie très souvent.

En 2010, l’inceste a été intégré dans le Code pénal via un texte trop imprécis40 abrogé par deux décisions du Conseil constitutionnel en 2011 et 2012. En 2016, une loi41 réécrite est adoptée pénalisant l’inceste sans créer de qualifications spécifiques. Seuls les incestes entre un mineur et un majeur y sont incriminés.

Le secret

La justification première de l’interdit d’ordre public – un ordre public de protection – posé par l’article 310-2 du Code civil est le secret : empêcher que l’état civil ne fasse apparaître l’origine incestueuse de la naissance.

« Depuis longtemps, le droit s'emploie à cacher le fruit des relations sexuelles honteuses. La lutte contre l'impur place l'incestueux dans le néant. Il n'existe pas. A défaut d'éliminer physiquement l'enfant, la loi supprime juridiquement son état civil, ou plutôt l'ampute de moitié. Aucun registre ne portera la trace du scandale. »42

Que penser de ce secret ? Ce fait intime, l’inceste, peut parfois être tu, voire nié, même dans la famille, par les principaux concernés ; alors, une révélation publique pourrait rendre la vie des concernés – les parents et l’enfant – insupportable à cause du miroir d'horreur tendu par la société, par les autres, informés de ce fait intime. La honte ressentie par l'enfant né d'un inceste est plus que personnelle ; elle a une dimension extra-personnelle, sociale, certainement incommensurable pour la plupart d'entre nous. La révéler au sein d'une société composée de personnes aux comportements potentiellement violents (verbalement) renforcerait la fragilité de ceux qui vivent déjà « autrement ».

Néanmoins, dans le huis-clos que constituent souvent les familles, le droit représente aussi parfois la seule fenêtre pour recadrer, pour mettre en perspective des situations humaines dont le huis-clos couvre la dimension dramatique. Une violence subie en famille peut apparaître "normale" aux yeux de ceux qui la subissent depuis "toujours", jusqu'au jour où ils apprennent grâce à un article de journal, une émission de télé, que les attouchements de papy peuvent l'envoyer en prison, ou que celui qu’on appelait dans un lapsus signifiant « papapapy »43 n’aurait dû rester qu’un papy.

La brutalité de l'objectivité juridique peut être d'abord vécue comme un choc, mais, sur le long terme, faire cesser la violence ou les situations n'ayant rien à voir avec un quelconque "épanouissement".

Sociologiquement, on peut s’interroger sur l’opprobre d’un tel secret révélé. Les réactions empathiques remplacent de plus en plus les brutales condamnations morales et la gêne. Les contextes sociologiques ne sont néanmoins pas uniformes : l’anonymat est moins garanti dans les petites villes que dans les grandes, et le poids du regard des autres y est aussi plus prégnant.

Il faut se demander aussi quand le secret devient-il un mensonge ? Quand ce mensonge devient-il insupportable, pour l'enfant, pour les parents, pour la société, et pour... le droit ?

L'organisation légale du silence existe déjà dans le cas de l’assistance médicale à la procréation (AMP) où les parents peuvent taire leur recours aux techniques de procréation médicalement assistée (et ainsi ne pas révéler à leur future progéniture les origines de sa naissance...). La filiation incestueuse est aussi un exemple d'organisation légale d'un secret. Ici, l’« interdit d'ordre public prime sur la réalité biologique connue.44 ». L’organisation du secret public relaie ainsi parfois le secret de famille, même si les parents incestueux peuvent très bien divulguer ce secret à leur enfant. Le poids institutionnel de l'interdit de la filiation incestueuse est immense car il a un effet normatif.

Tous, enfants que nous sommes, nous n’avons pas tous envie de savoir quelles sont nos origines, leurs conditions, notre histoire ; mais, un jour, le besoin de savoir peut naître, parce que des doutes, un malaise peuvent le susciter. Ces silences organisés et validés institutionnellement entre adultes peuvent alors apparaître excessifs, et peuvent potentiellement être ravageurs. Les vérités libèrent (mais peut-être seulement lorsqu’on est en mesure de les accueillir ?).

Problématique

La question de la filiation incestueuse ne peut pas se traiter sans "regarder ailleurs". L’article 310-2 du Code civil nous met tout de suite sur la voie en nous renvoyant aux deux autres articles 161 et 162 relatifs aux interdits à mariage.

Nous avons tenté d’éclairer dans cette longue introduction les notions de filiation et d’inceste, pour en venir à la filiation incestueuse. Nous allons maintenant pourvoir étudier ce que le droit fait de la filiation incestueuse, comment il l’appréhende, comment il la traite, s’il applique à la lettre l’article 310-2 qui interdit sa révélation en la tronquant, s’il tente d’élargir son champ, si au contraire il l’amenuise. Le législateur et les juges l’appréhendent-ils différemment ? Quels sont les problèmes juridiques posés par cette filiation ? La mise en pratique du droit respecte-t-elle les textes ? L’interdiction de l’article 310-2 est-elle véritablement respectée ? Le régime juridique de l’interdiction de la filiation incestueuse est-il homogène, précis, clairement délimité ? Comment le droit encadre une filiation découlant d’un tabou anthropologique aux contours incertains ?

Et les enfants nés d’un inceste, que penser du sort juridique que le droit leur réserve ? Le droit écoute-t-il ce que les anthropologues, les psychologues, disent de l’inceste et de la situation de l’enfant né d’un inceste ? Pourrait-on considérer que ces enfants soient discriminés par l’interdiction de l’article 310-2 ? Cette discrimination serait-elle légitime ou devrait-elle tomber ? L’enfant aurait-il son mot à dire sur cette filiation ?

Nous avons entrevu que seuls les cas particulièrement graves d'incestes45 les incestes absolusentre deux personnes liées par la parenté à un degré très proche (entre ascendant et descendant ou entre frère et sœur), et entre lesquels la loi élève un empêchement à mariage non susceptible d'être levé par une dispense du président de la République, empêchent l’établissement de la filiation incestueuse. Pourquoi les incestes relatifs en sont-ils exclus ? La consanguinité n’est pas le critère de distinction puisque les cas d’incestes relatifs concernent, entre autres, des oncles/tantes et neveux/nièces consanguins. L’inceste est un interdit social et nos règles juridiques l’illustrent. Cela participe du trouble de constater que des filiations incestueuses découlant d’« incestes relatifs » sont admises et donc établies.

Pourquoi donc cet écart entre la filiation incestueuse et les interdits à mariage ? Pourquoi les cas de figure d’interdits à mariage posant les critères de référence de situations considérées comme incestueuses n’empêchent pas l’établissement de toute filiation bilinéaire puisque cette dernière, logiquement, découlerait d’un inceste ?

La légitimité de l’interdiction de l’établissement de la filiation incestueuse est en jeu. Si l’interdiction n’est pas générale, c’est-à-dire si elle ne s’applique pas à toutes les naissances issues de relations incestueuses, ces degrés n’entament-ils pas la raison d’être de l’interdiction de l’article 310-2 ? D’autres pays ne l’interdisent pas tout en pénalisant les incestes, les conséquences des incestes étant factuellement enregistrées par le droit.

Plan

L’étude de la filiation incestueuse va nous permettre de mettre en lumière des imprécisions du droit et ses difficultés d’applicabilité en la matière. Le législateur n’est pas cohérent en matière d’inceste et cela rejaillit sur le régime de la filiation incestueuse (chap. 1).

A côté de l’œuvre du législateur, les juges ont contribué, contribuent, aussi à l’édification de ce régime un peu particulier. Ils ont oscillé entre rigidité et assouplissements. Quand l’enfant est là, même si les conditions de son origine sont contestables, psychologiquement ou symboliquement, ses conditions d’existence réelles, les relations qu’il entretient avec ses parents, sa subsistance doivent être prises en considération juridiquement et pragmatiquement. (chap. 2)

Nous conclurons l’étude sur des réflexions autour de la filiation incestueuse afin de tenter d’entrevoir les évolutions à venir.

CHAPITRE I – DES DISPOSITIONS LEGALES CONFUSES

Le régime de l’interdiction du double lien de filiation en cas d’inceste absolu est complexe, notamment parce que les incestes concernés par l’interdit ne correspondent pas à tous les cas d’empêchements à mariage (ni même aux cas d’empêchements absolus à mariage). Ces filiations incestueuses sont strictement interdites et en sont exclues celles issues d’incestes dits relatifs. (I)

Ces distinctions et ce régime existaient avant la pénalisation de l’inceste en 2010, ce qui pouvait paraître incohérent et a quelque peu semé la confusion autour de la notion d’inceste distinguant un inceste pénal d’un inceste civil. (II).

Nous verrons, par ailleurs, que certaines dispositions légales ne s’inscrivent pas du tout dans la logique de secret recherchée par l’article 310-2 : l’interdiction de l’établissement de cette filiation entre l’enfant et un de ses géniteurs n’empêche pas, en effet, à l’enfant de demander des subsides à ce dernier, ce qui, paradoxalement, établit une forme de lien entre eux. (III) Et parfois, une filiation incestueuse visée par l’article 310-2 peut être validée a posteriori en cas de mariage entre les parents et d’annulation de ce mariage avec putativité. L’effet de la technique juridique est étonnant et apparaît en complète contradiction avec l’esprit de la loi. (IV)

Enfin, des procédures d’adoption atypiques permettent d’établir des liens de filiation, certes adoptifs, mais symboliquement incestueux. (V)

Toutes ces dispositions révèlent une certaine confusion du législateur.

I. Incestes absolus et incestes relatifs

A/ L’interdiction d’un double lien de filiation en cas d’incestes absolus

Article 310-2 du Code civil :

« S'il existe entre les père et mère de l'enfant un des empêchements à mariage prévus par les articles 161 et 162 pour cause de parenté, la filiation étant déjà établie à l'égard de l'un, il est interdit d'établir la filiation à l'égard de l'autre par quelque moyen que ce soit. »

Article 161 du Code civil :

« En ligne directe, le mariage est prohibé entre tous les ascendants et descendants et les alliés dans la même ligne. »

Article 162 du Code civil :

« En ligne collatérale, le mariage est prohibé, entre le frère et la soeur, entre frères et entre sœurs. »

Les articles 161 et 162 – qui font partie des « sabres »46 – visés à l’article 310-2 concernent les empêchements "absolus" à mariage. C’est « le carré noir des articles 161 et 162 » ou « la zone d’horreur »47 selon les expressions de Jean Carbonnier, ou encore « le cercle rouge »48 selon Gérard Cornu. Dans ces relations de famille rapprochées, le mariage est prohibé sans qu’aucune disposition ne vienne assouplir les empêchements : l'empêchement à mariage ne peut pas être levé par dispense du Président de la République. Remarquons que les empêchements en ligne directe ne sont pas limités dans les degrés, et ils concernent aussi l’alliance créée par le mariage (soit les beaux-pères/belles-mères et belles-filles/beaux-fils). Ainsi, grand-père et petite-fille, père et fille, frère et sœur, beau-père et bru, par exemple, ne peuvent pas se marier.

Cependant, les cas des articles 161 et 162 ne sont pas tous visés par l’article 310-2 car ce dernier précise bien « les articles 161 et 162 pour cause de parenté ». Le cas des beaux-pères/belles-mères et belles-filles/beaux-fils (visé dans l’article 161), alliés, n’est pas concerné par l’interdiction de l’établissement de la filiation bilinéaire. Ainsi, seuls les incestes en ligne directe (par exemple, père et fille, mère et fils, grand-père et petite-fille), et les incestes en ligne collatérale au deuxième degré (frère et sœur) sont visés par l’article 310-2. Des incestes "absolument absolus", en quelque sorte. Ainsi, « l’inceste, empêchement à mariage se définit plus largement que s’agissant de prohiber l’établissement d’une filiation incestueuse. »49

Ces cas de relations incestueuses, lorsqu’elles sont consentantes (la question du consentement ne sera pas traitée ici ; elle est liée au discernement, notion complexe également…), ne sont pas incriminées par le droit pénal : les personnes peuvent vivre ces relations. En revanche, elles ne peuvent pas se marier, et si elles donnent naissance à un enfant, ce dernier ne verra sa filiation établie qu’à l’égard d’un de ses deux parents.

La loi considère que la nature incestueuse de la filiation ne doit pas être révélée, donc que l’état civil ne doit faire apparaître qu’une des deux lignes de la filiation de l’enfant. L'officier de l'état civil doit, s'il est informé de la situation d’inceste, refuser d’établir le second lien de filiation.

Néanmoins, il faut signaler le difficile contrôle de l'officier de l'état civil. En effet, il n'est pas toujours en mesure de connaître la filiation de l'enfant. Il n’est d’ailleurs pas tenu de faire des recherches à cet égard ; il peut seulement exiger la production d'un acte de naissance de l'enfant ou de l'auteur de la reconnaissance. Il se peut, en conséquence, qu’en pratique, des reconnaissances d'enfants nés d’un inceste, nulles comme contraires aux dispositions de l'article 310-2 du Code civil, soient portées sur les registres de l'état civil. Des filiations incestueuses peuvent donc exister en fait et en droit (le temps qu’on s’aperçoive de leur enregistrement et qu’elles soient annulées).

Evidemment, l'officier d'état civil qui constaterait ce fait, par exemple à l'occasion de l'apposition de la mention de reconnaissance en marge de l'acte de naissance de l'enfant, doit s'abstenir d'y procéder et en aviser aussitôt le procureur de la République afin de permettre à celui-ci d'agir en nullité. Le ministère public serait, en effet, dans une telle hypothèse, fondé à agir en application de l'article 423 du nouveau Code de procédure civile, l'établissement des deux liens de filiation étant manifestement contraire à l'ordre public.

Nous constatons donc, d’une part, que le double lien de filiation incestueuse établi dans les cas d’incestes (absolument) absolus est illégal et ne devrait pas avoir d’existence légale, mais, d’autre part, que cette filiation bilinéaire incestueuse peut exister juridiquement si les contrôles effectuées par les autorités publiques s’avèrent défaillants. Nous saisissons ici tout le rôle symbolique de la loi qui oriente, norme, par ses textes, les comportements humains, mais reste tributaire de sa mise en œuvre par les services de l’État et par les personnes elles-mêmes.

L’établissement de la double filiation de l’enfant est ainsi interdite lorsqu’il existe un empêchement absolu à mariage pour cause de parenté. A contrario, quand la prohibition à mariage est fondée sur l’alliance ou qu’elle est fondée sur la parenté hors cas des articles 161 et 162, il n’est pas exclu que la double filiation naturelle de l’enfant puisse être reconnue50.

B/ Les filiations incestueuses permises en cas d’incestes relatifs

L'article 310-2 n'interdit l'établissement de la filiation à l'égard des deux parents qu'en cas d'inceste absolu. Rien ne s'oppose en revanche à l'établissement de la filiation en cas d'inceste relatif, c'est-à-dire lorsque l'empêchement à mariage existant entre les parents est susceptible de dispense. Restent donc en dehors de la portée de l'article 310-2 toutes les autres hypothèses de prohibition à mariage, à savoir :

– l'empêchement, également fondé sur la parenté entre oncle ou tante et neveu ou nièce (C. civ., art. 163), collatéraux au troisième degré ;

– et les empêchements fondés sur l'alliance en ligne directe (C. civ., art. 161).

La filiation par le sang des enfants nés de telles unions peut être légalement établie à l'égard de leurs deux parents, alors que la filiation par le sang de ceux auxquels l'article 310-2 est applicable ne peut l'être que dans l'une de ses deux branches.

« Au niveau de l’alliance, la portée de l’interdit de l’inceste s’est fortement amenuisée, notamment quand un enfant est né de l’union réprouvée. L’évolution de la structure familiale et le renouvellement des modes de l’affinité rendent encore plus flagrant l’affaissement de l’interdit du second type. Certes, cet interdit n’a pas été oublié dans le pacte civil de solidarité (PACS) par la loi du 15 novembre 1999, démontrant à ceux qui auraient pu en douter qu’on instituait bien là une nouvelle forme de conjugalité. Les empêchements à PACS, directement importés du droit du mariage, sont même plus rigoureusement établis puisqu’ils ne souffrent aucune dispense . Il n’en faut pas moins prendre la mesure de l’occultation de l’inceste dans le concubinage lorsqu’il s’agit des relations entre l’enfant et le concubin de son parent. On peut s’en étonner aujourd’hui que ce modèle est plébiscité tant par les jeunes couples que par nombre de familles recomposées. Mais en l’absence de rapport juridique formalisé par l’alliance, les liens incestueux restent inarticulés par le droit civil. Un concubin pourrait donc librement épouser la fille de sa concubine, le concubinage fût-il notoire. »51

Un double lien de filiation incestueuse peut donc être établi entre un enfant et ses parents dont les relations sont désignées comme incestueuses par le droit (et de surcroît par la morale), et devenir ainsi apparemment « naturelle » (en cas de mariages permis, de PACS ou de concubinage) du fait de l’admission par le droit d’unions incestueuses jugées moins graves que d’autres unions incestueuses.

Des auteurs analysent ces dispositions comme des moyens sûrs d’invisibiliser l’inceste et la filiation incestueuse, et les entendent comme une manière d’oublier l’acte incestueux originaire : « Le sort de l'enfant né de relations incestueuses révèle à quel point l'ordre de la loi est celui du silence. Dans les cas jugés les moins intolérables, est ouvert un droit à mariage aux parents : en usant de son pouvoir régalien, le chef de l'Etat pourra autoriser le mariage du couple incestueux. L'enfant devenant légitime52, tout se passera comme si l'inceste n'avait pas eu lieu. Si les parents n'ont pu ou voulu se marier, l'enfant pourra cependant voir sa filiation établie à l'égard des deux auteurs. Il sera un enfant naturel parmi tant d'autres. »53

L’analyse nous paraît néanmoins excessive car le domaine du droit civil n’est pas celui du droit pénal, et quand un inceste – aussi anthropologiquement tabou, interdit, prohibé soit-il – consenti a donné naissance à un enfant, l’inceste a bien eu lieu, l’enfant en étant la preuve vivante. En faire un enfant naturel par la magie du droit pose effectivement un problème au regard de la vérité des faits : il est né d’un inceste, sa filiation est incestueuse, pourquoi vouloir le cacher ? Quant à l’inceste, s’il s’avère qu’il fut non consenti, c’est le droit pénal qui doit signifier son interdiction et incriminer l’inceste, et non le droit civil. Or, jusqu’en 2010, en matière d’inceste, le droit civil était nettement plus doté que le droit pénal, ce qui ne paraît pas parfaitement cohérent.

II. L’inceste enfin pénalisé

A la source de l’interdiction de l’article 310-2, il y a un acte incestueux qui, puisque la filiation qui peut en découler n’est pas pleinement enregistrable à l’état civil, semble a priori condamnable. Pourtant, tous les actes incestueux ne sont pas condamnables. Certains ne sont pas forcément violents, certains peuvent être consentis, et d’autres peuvent ne pas être violents mais quand même condamnables : donc, certains d’entre eux ne sont pas punis par la loi pénale.

Jusqu’en 2010, les actes incestueux n’étaient pas incriminés par le droit pénal. Ils étaient néanmoins pénalisés sans être identifiés clairement par le droit comme incestueux. Les viols, agressions sexuelles, atteintes sexuelles (sans violence) étaient incriminés sans être nommés comme « incestes ». On peut dire que d’un point de vue formel, l’inceste n’existait pas en droit pénal.

La loi du 8 février 201054 n’a pas créé de nouvelles incriminations et n’a pas aggravé les peines existantes mais elle a consacré une forme de surqualification55. Les incriminations existantes de viol, d’agressions sexuelles et d’atteintes sexuelles y ont été désignées comme « incestueuses » lorsqu’elles étaient commises « au sein de la famille sur la personne d'un mineur par un ascendant, un frère, une soeur ou par toute autre personne, y compris s'il s'agit d'un concubin d'un membre de la famille, ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait » (C. pén., art. 222-31-1 et 227-27-2). Cette surqualification symbolique avait été vivement critiquée par la doctrine56 : « inutile » ! Les articles ont finalement été abrogés assez rapidement, en 2011 et 2012, par deux décisions du Conseil constitutionnel57, parce qu’ils manquaient de précision au regard du principe de légalité des délits et des peines. La loi du 14 mars 201658 relative à la protection de l’enfance a réintroduit l’article 222-31-1 du Code pénal en y spécifiant une liste limitative : « Les viols et les agressions sexuelles sont qualifiés d'incestueux lorsqu'ils sont commis sur la personne d'un mineur par : 1° Un ascendant ; 2° Un frère, une soeur, un oncle, une tante, un neveu ou une nièce ; 3° Le conjoint, le concubin d'une des personnes mentionnées aux 1° et 2° ou le partenaire lié par un pacte civil de solidarité avec l'une des personnes mentionnées aux mêmes 1° et 2°, s'il a sur le mineur une autorité de droit ou de fait ». Et le nouvel article 227-27-2-1 reprend ces dispositions pour les délits d'atteintes sexuelles prévus aux articles 227-25 à 227-27. On précisera également que, pour les majeurs, rien ne change : les articles 222-24 et 222-28 du Code pénal font toujours de l’inceste une circonstance aggravante du viol et des agressions sexuelles, mais sans le nommer (« 4° Lorsqu'il est commis par un ascendant ou par toute autre personne ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait »). Pour eux, pas de surqualification d’inceste, donc pas de désignation comme inceste, et on notera que le champ des auteurs visées par les articles est plus réduit que pour les mineurs.

Cette différenciation qui est faite par le droit pénal entre mineurs et majeurs ne correspond pas du tout à la conception anthropologique de l’inceste qui se fonde sur la parenté et les alliances.

Cette question de l’inceste en droit pénal en soulève une autre : celle de l’appréhension de l’inceste par le droit. Il y a sur ce sujet des différences nettes en droit civil et en droit pénal. "L’inceste civil" et "l’inceste pénal" ne se confondent pas. De telles variations autour d’un concept fondamental s’expliquent-elles et sont-elles justifiées ?

La différenciation qui est faite par le droit pénal entre mineurs et majeurs ne correspond pas à l’inceste civil qui est défini en fonction du sang et de l’affinité, et les conséquences du constat de cet inceste civil sont différentes : l’établissement de certains liens de droit sont prohibés. Le mariage, le PACS et la filiation peuvent être empêchés. Nous ne reviendrons pas sur la loi d’exogamie affirmée par ces règles et sur son application aux couples institués.59

Nous constatons donc que la notion d’inceste ne désigne pas les mêmes choses en droit pénal et en droit civil, et que l’interdit du droit pénal n’est pas pris en compte par le droit civil qui a construit son système d’interdiction de l’établissement de la filiation incestueuse sur des considérations purement civilistes, d’empêchements à mariage et de parenté. La violence d’un inceste n’intéresse pas le droit civil. C’est son secret qu’il veut préserver.

III. L’action aux fins de subsides pour tous les enfants

Ce secret est pourtant parfois mis à mal par des initiatives formalisées par le droit civil qui empêchent l’objectif de l’article 310-2 d’être effectif.

En effet, l’enfant né d’un inceste absolu, qui n’a pas de lien de filiation paternelle, peut agir contre son géniteur présumé « aux fins de subsides ». Le troisième alinéa de l’article 342 du Code civil prévoit expressément cette possibilité60. Seul l’homme qui aurait eu des relations incestueuses avec sa mère pendant la période légale de conception est visé61. Il n’existe pas d’action aux fins de subsides contre la mère présumée (qui, rappelons-le, en matière d’inceste, depuis l’ordonnance de 2005 et l’adoption de l’article 311-2562, est, dans presque tous les cas de figure, la première à voir son lien de filiation avec l’enfant inscrit à l’état civil).

L’action est, par ailleurs, ouverte à tous les enfants (naturels ou nés d’un inceste) : ici, aucune distinction n’est donc faite entre les filiations. Le régime de la filiation incestueuse vient piocher dans le régime général de la filiation.

On ne peut que constater que cette action dévoile l’inceste, même si la paternité n’est que présumée. À cet égard, un auteur a pu parler d’« entorse à la règle du camouflage de l’inceste ».63

Néanmoins, cette solution – incohérente eu égard au régime de l’article 310-2 –, constitue un moindre mal dans l'intérêt de la sécurité économique de l'enfant tant qu'il ne sera pas en mesure de subvenir lui-même à ses besoins. Elle crée un lien pérenne (certes, seulement financier) entre l’enfant et le père incestueux qui ne peut que participer à révéler le lien parental et incestueux existant entre eux

Outre ses effets alimentaires, le jugement faisant droit à cette action entraînera les empêchements à mariage prévus par l'article 342-7 du Code civil entre le débiteur de subsides et l'enfant créancier, un peu comme si un lien de filiation existait entre eux…

On notera aussi que le non-paiement volontaire des subsides peut constituer le délit d'abandon de… famille sur le terrain du droit pénal.

Enfin, cette action est souvent décrite comme un moyen de compenser l’absence de vocation successorale à l’égard d’un des parents incestueux. Pourtant, il n’en est rien : les subsides ne compensent pas l’absence de vocation successorale ; ils ne font que subvenir aux besoins d’un enfant proportionnellement à la participation financière qu’aurait dû verser le parent s’il avait dû assumer sa fonction parentale.64

IV. La théorie du mariage putatif : une filiation incestueuse valable

Cette filiation incestueuse qui ne doit pas être révélée souffrait déjà quelques exceptions avant la réforme de 1972. En effet, la loi n'opposait pas une totale prohibition à l'établissement de la filiation incestueuse. Lorsque le mariage avait été célébré entre les père et mère, puis annulé en raison de l'empêchement légal, mais jugé putatif – l'un des époux au moins étant de bonne foi –, les enfants nés après sa célébration étaient admis à conserver leur filiation légitime.

La loi du 3 janvier 1972 a généralisé les effets du mariage putatif à l'égard des enfants : l’article 201 du Code civil prévoit que « le mariage qui a été déclaré nul produit, néanmoins, ses effets à l'égard des époux, lorsqu'il a été contracté de bonne foi », et l’article 202 envisage plus précisément la situation des enfants nés d’un mariage déclaré nul. Cet article dispose que le mariage nul « produit aussi ses effets à l'égard des enfants, quand bien même aucun des époux n'aurait été de bonne foi ». Dans le cas d’un mariage incestueux célébré sans opposition préalable et annulé suite à une action en nullité (annulation du mariage pour violation d’un empêchement à mariage), les enfants nés de l’union incestueuse pourront conserver leur double lien de filiation établi précédemment.

Cette putativité légalement organisée constitue bien une limite à l’interdiction de l’établissement du double lien de filiation incestueux. Et elle est critiquée par la doctrine. « Que l’article 202 puisse s’appliquer au mariage entre proches parents comme à l’ensemble des autres mariages annulés est assez étonnant. Aucune exception à la théorie du mariage putatif n'a été posée, même en cas d'inceste absolu. L'enfant incestueux restera légitime, en dépit de la commune mauvaise foi de ses parents. »65. Didier Guével dénonce « une sorte d'encouragement à la fraude » :« lorsque les parents incestueux sont parvenus, par dissimulation, à convoler, l'enfant obtient et conserve sa légitimité et ses deux filiations, même si le mariage est ensuite annulé. »66

La filiation incestueuse, sous couvert de filiation "légitime", est validée. Elle existe donc bien en fait et en droit, grâce à l’application d’une technique juridique applicable à tous les enfants nés en mariage.

Une autre technique juridique très ancienne – l’adoption – permet de créer des situations incestueuses symboliques.

V. Les adoptions atypiques

A/ Les adoptions entre partenaires et concubins

Le droit reconnaît parfois des situations incestueuses symboliques : les personnes n’ont pas de relations incestueuses, mais le droit les encadre en autorisant une adoption simple entre eux (à des fins successorales67 ou fiscales).

Nous visons ici les demandes d’adoption émanant de partenaires sexuels quand, par exemple, le membre d’un couple de fait souhaite adopter l’autre. Les motivations de ces demandes sont essentiellement successorales et fiscales.

Rappelons que l’adoption simple est certes placée au Titre VIII du Code civil « De la filiation adoptive », mais elle constituait à l’origine « une simple technique successorale superposant les liens familiaux sans en effacer aucun »68, et aujourd’hui encore il est toujours possible « d’adopter simplement un membre de la famille et une telle adoption n’opère pas substitution de filiation. » La filiation adoptive est additive, pas substitutive.

La demande d’adoption d’un homme par son ancien partenaire sexuel a par exemple été admise en constatant « qu’il n’était pas établi que l’adoption avait été sollicitée pour permettre la création de relations homosexuelles ni même pour les favoriser ou les consacrer, que l’adoption avait été demandée par un homme, célibataire sans enfant, afin d’apporter à un autre homme de condition très modeste, l’aide matérielle et sociale qu’aurait pu lui apporter un père»69. La motivation des juges est un peu troublante, même si elle est tout à fait légale. Un ancien couple s’adopte ; parce que l’un des deux représente une figure paternelle pour l’autre ; si jamais les deux hommes reforment un couple et décide d’avoir des enfants (parce que la GPA serait légalisée), leurs enfants seraient légalement incestueux alors qu’ils ne le seraient pas réellement… Il faudrait, avant que les enfants ne naissent, annuler l’adoption simple, pour éviter l’inconvénient d’être né incestueux... La construction juridique et ses implications laissent parfois un peu dubitative.

Dans une autre affaire, la Cour de cassation avait cassé un arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence pour manque de bases légales, la Cour d’appel s’étant déterminée « par un motif impropre à caractériser la fraude imputable à l’adoptante, alors que la recevabilité de la tierce opposition au jugement d’adoption ne se confond pas avec le bien fondé de la demande en adoption »70 Dans cette espèce, une femme avait consenti à ses neveux et nièces des donations. Or, elle s’éprit d’une autre femme qu’elle institua légataire universelle dans son testament. Elle souhaita par conséquent annuler les donations consenties à ses neveux et nièces afin que celles-ci reviennent à sa compagne. Mais en droit civil français, les donations sont irrévocables. Afin de contourner cette législation, la femme décida alors d’utiliser l’ancien article 953 du Code civil, lequel prévoyait la révocabilité de plein droit des donations en cas de survenance d’enfants : elle prit alors la décision d’adopter sa partenaire. Une fois décédée, ses neveux et nièces, conscients des relations de couple qui existaient entre l’adoptante et l’adoptée, se pourvurent alors en tierce opposition contre le jugement prononçant l’adoption, en arguant une fraude puisque l’institution de l’adoption avait été détournée de son but. La Cour d’appel avait reconnu la fraude : « il n’existe aucun doute sur la réalité d’une relation homosexuelle entre l’adoptante et l’adoptée ; (...) cela démontre que l’adoptante était principalement animée par des considérations successorales, voire fiscales ».

La Cour de cassation casse. Elle valide donc l’adoption comme fille adoptive de la compagne d’une femme : le droit établit une situation symboliquement incestueuse qui, si les compagnes décident d’avoir un enfant, donnera lieu à l’établissement d’un lien de filiation incestueuse alors qu’en réalité l’enfant ne sera pas né d’un inceste.

Souvent, néanmoins, les demandes d’adoption seront refusées pour détournement d’institution ou fraude.

En 2010, la Cour de cassation71 a une nouvelle fois refusé qu’une ex épouse adopte son ex mari, même s’il existait entre eux une affection réciproque de nature filiale. « La cour d’appel a retenu à bon droit que l'institution de l'adoption n'a pas vocation à créer un lien de filiation entre deux ex-époux. »

B/ Les adoptions intrafamiliales

La doctrine les appelle les « incestes légaux ».

Ici aussi, à l’instar des adoptions entre partenaires ou concubins, la filiation établie par l’adoption est symboliquement incestueuse : il n’existe pas d’inceste à l’origine de cette filiation. Mais le schéma familial, intégrant l’adoption simple, modifie les places de l’adoptant et de l’adopté. Or, les places des membres d’une famille sont essentielles dans la prohibition de l’inceste, d’où les interrogations posées par ces adoptions intrafamiliales, qui sont parfaitement légales bien que simili-incestueuses en ce qu’elles projettent des représentations incestueuses légalisées. Vu de l’extérieur, cela opère un brouillage des places générationnelles (un grand-père adopte sa petite-fille pour qu’elle devienne sa fille72) ou des places tout court (une sœur adopte son frère qu’elle a élevé à la place de leur mère73).

Là encore, les raisons de l’adoption sont essentiellement successorales ou fiscales (mais souvent affectives aussi).

« L'adoption constitue (...) une cause de création de situations incestueuses symboliques par la fiction de l'assimilation avec la famille par le sang. »74 Par exemple, « la question de l'adoption par les grands-parents. En principe, on peut adopter simplement ou plénièrement un descendant au deuxième degré75. Le lien de parenté entre l'adoptant et l'adopté n'est pas, en soi, un obstacle à l'adoption. Une confusion risque alors de s'installer. D'une certaine manière, un grand-père ou une grand-mère peut alors devenir une sorte de père ou de mère. Il arrive, au demeurant, que les juges manifestent une forme de malaise en présence de ce genre de situations. »76

La doctrine déborde parfois de l’analyse juridique et perçoit dans ces demandes d’adoption autre chose qu’un simple lien de filiation favorisant des conditions successorales avantageuses. Quand la Cour d’appel le 10 février 1998 valide l’adoption par une femme du frère qu'elle avait élevé après le décès de leur mère, certains auteurs y voit la validation légale du « fantasme de la fille à remplacer sa mère ». « Impossible de se cantonner (...) à une simple analyse des effets juridiques d'une telle adoption » pour ces auteurs qui convoquent la psychanalyse pour interpréter les demandes d’adoption. « Exclure l'adoption entre proches parents, c'est prendre acte de ce que doit être une réelle fonction paternelle. Le droit ne saurait transformer les fantasmes de certains membres d'une famille en autorisations légales, et ce en perturbant les repères généalogiques d'un enfant. Le juge doit éviter d'instituer un véritable déni de l'impératif de l'Interdit de l'inceste. »77

Pour lutter contre « les détournements » de l’adoption, la jurisprudence exige désormais que l’adoption recouvre un lien de nature filiale.78 Récemment, la Cour d’appel de Montpellier79 a recadré dans ce sens la demande d’adoption par un homme de la fille de sa troisième épouse qui avait dissimulé en première instance que sa fille adoptive était également l’ex-femme de son fils biologique et la mère de ses petits-enfants. « L’adoptée serait donc devenue la soeur de son ex-mari, la tante de ses enfants et l’ex-bru de son père... »80 Le jugement d’adoption a donc été rétracté, sans quoi il aurait eu pour effet de créer un lien quasi incestueux entre l’adoptée et son ex-mari, puisqu’ils auraient été considérésjuridiquement comme frère et soeur alors qu’ils avaient été mariés et que des enfants étaient issus de cette union.

Nous allons voir que cette technique plastique de l’adoption simple a fait l’objet d’une profuse jurisprudence avant 2005 et qu’elle a beaucoup embarrassé les juges. Ils ne refusent pas toujours de prononcer une adoption symboliquement incestueuse ; en revanche, ils refusent catégoriquement qu’une adoption simple crée un lien de filiation entre un père/une mère incestueux.se et son enfant.

Le symbole est tolérable, l’établissement de la filiation incestueuse réelle (mais légalement délimitée) reste interdit.

Pourtant, sur ce dernier point, nous verrons que des décisions ont reconnu un double lien de filiation, accueillant des situations d’enfants nés d’un inceste et formalisant une filiation incestueuse réelle et légale.

CHAPITRE II - DES JUGES TOLERANTS

Si les dispositions légales apparaissent confuses, montrant l’embarras du législateur face à la question de l’encadrement de l’inceste et de la filiation incestueuse, les décisions des juges – nous l’avons entrevu (Chap.1, V) – illustrent aussi cet embarras. Jusqu’en 2005, ils n’ont pas cédé sur le détournement de l’adoption simple que des parents incestueux tentaient d’utiliser afin d’adopter leur enfant dont la loi leur refusait le statut de père/mère. L’ordonnance de 2005 a d’ailleurs entériné leur résistance et renforcé l’article 310-2. Mais parallèlement à cette intransigeance, les juges ont fait preuve d’une vraie tolérance à l’égard de situations incestueuses allant jusqu’à établir des filiations incestueuses en théorie prohibées par la loi.

Rigidité donc de la part des juges dans le domaine de l’adoption simple (I), et assouplissement dans d’autres domaines (II). Nous allons voir que l’établissement de la filiation incestueuse n’est, encore une fois, pas impossible, grâce à l’interprétation des juges cette fois-ci.

I. Rigidité jurisprudentielle : pas de détournement de l’adoption simple

Rappelons que le législateur veut empêcher la révélation de la filiation incestueuse en prohibant son apparition de quelques manières que ce soit.

A cet égard, est-ce qu’établir un lien de filiation via une adoption simple entre, par exemple, le père incestueux et l’enfant né de l’inceste constitue une révélation de la filiation incestueuse ? Et, par ailleurs, cette adoption simple constitue-t-elle une violation de l’article 310-2 et donc un moyen d’établir une filiation incestueuse ?

Dans une affaire qui a été jugée par la Cour d’appel de Rennes81, une enfant née en 1990 avait bénéficié d'une reconnaissance prénatale de sa mère. Elle avait ensuite fait l'objet d'une reconnaissance par son père, lequel était le demi-frère de la mère. La reconnaissance avait été annulée le 12 septembre 1991 et le 23 juillet 1998 et le père avait déposé une requête aux fins d'adoption simple. Cette pratique n’était pas isolée ; des notaires l’avaient déjà signalée82.

La Cour d'appel a prononcé l'adoption pour les motifs suivants : l'établissement d'une filiation biologique est interdite ; or, l'adoption simple n'établit pas de filiation biologique, pas même en apparence comme l'adoption plénière. Par ailleurs, les adoptions simples intrafamiliales ne sont pas interdites par la loi, y compris l'adoption par une personne de son propre enfant, et les experts avaient conclu que tel était l'intérêt de l'enfant83. Enfin, la demande n'était pas entachée d'une tentative de fraude.

Aux vues de nos précédents développements, nous pouvons analyser le raisonnement de la Cour d’appel comme une validation des adoptions intrafamiliales, quelles que soient les situations qu’elles instituent en apparence84 : des situations apparemment incestueuses ou des situations réellement incestueuses. Ainsi, tous les membres d’une même famille pourraient s’adopter, même entre parents incestueux et enfants nés de l’inceste : le contournement de la loi et de la réalité serait validée par le droit qui, par ailleurs, interdirait le lien de filiation biologique entre eux ; en définitive, ce serait la volonté du parent incestueux85 qui aurait le dernier mot, qui parviendrait à décider du sort de son enfant face à une loi censée être protectrice mais ici défaillante… Dans ce cas, les parents ont voulu l’enfant malgré l’énorme problème symbolique dont il le chargeait dès sa naissance ; et ils décident aussi, d’une certaine manière, de la filiation qu’aura leur enfant. Tant de démarches et d’affairement au sujet d’un enfant qu’on a déjà marqué au fer blanc pour le reste de sa vie semblent très inopportuns. Reconnaître l’établissement du lien biologique de filiation incestueuse entre les deux parents éviterait bien des nœuds et aurait l’avantage d’appeler un chat un chat, afin qu’au trouble des situations incestueuses ne viennent pas s’ajouter une confusion juridique, sociale et officielle.

A l’égard du secret, des auteurs ont estimé qu’« on peut bien discourir sur les finalités de l'adoption et soutenir qu'elle ne révélerait pas, en raison de son caractère électif, la filiation incestueuse. Mais, outre que le fait d'inceste est en l'occurrence notoire et qu'il peut sembler assez artificiel de dire que l'adoption ne révélera rien, il convient de garder à l'esprit que la finalité première de l'adoption est de consacrer un lien de filiation, non pas de simples rapports affectifs. Comme le souligne, à juste titre, le doyen Carbonnier, il existe en la matière « une responsabilité de politique judiciaire ». En effet, le risque n'est pas nul de déstabiliser une institution à force de prétendre y cultiver l'atypique. »86L’appréciation est sévère mais elle semble juste, et l’adoption révèle la filiation incestueuse, ne serait-ce que par la publicité de la procédure.

La Cour de cassation87 a cassé l’arrêt de la Cour d’appel de Rennes en considérant que la requête en adoption contrevenait aux « dispositions d’ordre public »88 de l’article 334-10 interdisant l'établissement du double lien de filiation en cas d'inceste absolu.

Sur renvoi, la Cour d’appel de Paris a décidé que « la loi sur l'adoption a pour but de créer une filiation ; […] que selon l'article 334-10 du Code civil, s'il existe entre les père et mère de l'enfant naturel un des empêchements à mariage pour cause de parenté, la filiation étant déjà établie à l'égard de l'un, il est interdit de l'établir à l'égard de l'autre; […] que par suite, l'adoption de Marie étant sollicitée par le frère consanguin de la mère se heurte à l'interdiction posée par la loi de l'établissement d'une double filiation de l'enfant issue de l'article 334-10 du Code civil. »89

L’ordonnance du 4 juillet 200590 a consacré cette jurisprudence, refusant le détournement de l’institution de l’adoption simple et durcissant la prohibition de l’article 310-2 par rapport à celle de l’ancien article 334-10 : in fine, est ajouté à l’article 334-10 « par quelque moyen que ce soit. »

Des auteurs, au contraire de ceux précédemment cités, regrettent ce tournant pris par le législateur qui, d’un ordre public de protection (protéger l’enfant de la révélation du secret), a glissé vers un ordre public de direction. Ils considéraient que l’adoption simple « n’inscrirait pas comme père et mère de l’enfant ses auteurs biologiques, l’acte de naissance ne révélant pas ainsi l’union charnelle incestueuse dont il est issu. Elle l’autoriserait également à succéder à ses deux parents. »91

Nous allons voir que cette résistance de la Cour de cassation, entérinée par le législateur, n’a été qu’un aspect de la jurisprudence en matière de filiation incestueuse. La souplesse à l’égard de ces situations familiales incestueuses a toujours existé chez les juges ; elle gagne du terrain depuis le début des années 2000.

II. Assouplissement jurisprudentiel

Les juges ont résisté à l’établissement d’un lien de filiation par adoption simple entre le père /la mère incestueux.se et leur enfant. Sur des questions moins frontales, concernant la parentalité (A), les interdits à mariage (B) et la validation d’autres liens de filiation issues de maternité de substitution (C), tous ces domaines étant fortement reliés à la question de la filiation, et à la filiation incestueuse, les juges français et européens ont fait preuve de pragmatisme et de tolérance. Un critère semble par ailleurs devenir incontournable et source d’évolutions à venir : l’intérêt de l’enfant (D) qui, quant à lui, attaque frontalement l’interdiction de l’article 310-2.

A/ Des parents incestueux reconnus dans leurs fonctions parentales

L’absence de lien de filiation entre l’enfant et l’un des parents incestueux implique que le lien de parenté existant entre eux avant l’inceste reste le même : l’oncle ou le grand-père ne sera jamais reconnu comme le père de l’enfant. Découle de cette situation que l’oncle ou le grand-père n’a pas le statut de parent (au sens de père ou de mère), donc n’a pas les fonctions d’un parent92.

Pourtant, l’absence d’établissement de filiation pour cause d’inceste n’a pas empêché des juges de reconnaître l’autorité parentale à un couple de parents incestueux. (Ce qui, par ailleurs, n’est pas excessivement étonnant puisque la connexion juridique entre filiation et parentalité s’assouplit progressivement depuis quelques années – nous pensons par exemple à la délégation d’autorité parentale.)

La Cour d’appel de Riom, le 16 décembre 200393, a reconnu qu’un couple incestueux pouvait conserver la garde de son enfant, comme tout couple parental non incestueux. L’enfant avait fait l’objet d’un placement en dehors de son milieu familial, placement qui avait été contesté par les parents. En appel, la Cour fait droit à la demande des parents et ordonne la mainlevée du placement, en constatant que « ne subsiste en l'état, que le reproche latent fait aux parents de se maintenir dans une vie conjugale anormale et de procréer au mépris de certains risques sanitaires pour leur progéniture ; (...) si la filiation incestueuse n'est pas du tout un exemple structurant pour l’enfant, elle n'est rangée ni par la loi ni par la jurisprudence parmi les causes objectives et incontestables de danger pour les mineurs »94. Ainsi, la jurisprudence reconnaît d’une part l’existence du couple incestueux et d’autre part leur autorité parentale. Donc, ici, la filiation incestueuse unilinéaire n’empêche pas l’établissement d’une autorité « bi-parentale  – « bi-linéaire » en quelque sorte – , au sein d’un couple. Ce qui reste étonnant si l’on considère que seule la qualité de « parent » permet d’octroyer l’autorité parentale.

Par ailleurs, d’un point de vue sociologique, il semble difficile de concevoir que l’exercice de l’autorité parentale par les deux parents incestueux ne soit pas révélateur de la filiation incestueuse. Nous pouvons aussi nous interroger sur l’autorité parentale de parents incestueux, eu égard à une « « bonne définition du métier de parents » assis sur un droit d'ingérence dans les affaires familiales »95 : l’origine du métier de parent pourrait en effet sembler viciée, dans le cas d’une union incestueuse. La société peut-elle reconnaître la fonction éducative d’un parent qui a failli aux règles de vie en société dès l’origine de la vie qu’il est censé accompagner ? Quelle crédibilité aura-t-il ? Le statut de l’enfant né d’un inceste pose des questions sur les dimensions de la parentalité : affective – celle-ci semble délicate tant la confiance qu’elle suppose est entachée d’une transgression originelle –, éducative – quelle crédibilité de parents qui n’ont pas respecté un interdit social majeur ? L’éducation n’est pas un domaine réservé sans connexion sociale –, matérielle – cette dimension semble la plus évidente et la moins endommagée par la situation incestueuse : malgré l’acte originel transgressif d’inceste, la naissance d’un enfant est bien « imputable » aux parents, quels qu’ils soient. Nourrir, subvenir aux besoins matériels de l’enfant restent à la charge de ceux qui l’ont mis au monde. L’inceste ne doit pas déresponsabiliser leurs auteurs : ses « conséquences » doivent être assumées.

B/ La validation de mariages incestueux

Si les juges français ont déjà statué sur la filiation incestueuse, la question ne s’est jamais présentée devant la Cour EDH. En revanche, elle s’est déjà prononcée sur les empêchements à mariage, champ qui conditionne l’établissement de la filiation incestueuse. Une jurisprudence européenne suivie par les juges français a ainsi remis en cause des empêchements à mariage.

La première décision au niveau européen fut l’arrêt B. L. c/ Royaume-Uni du 13 septembre 200596. En l’occurrence, les empêchements entre alliés en ligne directe étaient visés (un beau-père et une belle-fille). « Alors même qu'il existe un consensus dans les législations européennes en la matière, la Cour a condamné les prohibitions à mariage fondées sur l'alliance, solution qui affecte l'ordre public familial. »97 Le Royaume-Uni ayant été condamné, et les juges français prenant en compte l’autorité de la chose interprétée de la Cour EDH, cette décision ne peut pas rester isolée.

Néanmoins, nous devons remarquer que cet empêchement ne concerne qu’un inceste relatif : la filiation qui en découlerait ne serait de toutes façons pas considérée comme incestueuse en droit français. On peut quand même s’interroger sur l’effet de pente glissante que contient cette décision.

Dans le sillage de l’arrêt B.L c/ Royaume-Uni, la Cour d’appel de Paris98 s’est prononcée sur les empêchements à mariage entre collatéraux. Dans l’espèce, un oncle et sa nièce souhaitaient se marier, malgré les dispositions de l’article 163 du Code civil99. Ils formèrent une demande de dispense auprès du Président de la République, autorisée par l’article 164 du Code civil100, mais le Président n’y fit pas droit. L’oncle et la nièce contestèrent alors le refus devant les juridictions civiles en s’appuyant sur la jurisprudence B. L. c/ Royaume-Uni. Selon eux, l’empêchement de l’article 163 constituait, au même titre que l’empêchement à mariage entre le beau-père et sa belle-fille, une atteinte excessive au droit au mariage garanti par l’article 12 de la Convention EDH. La Cour d’appel admet la recevabilité de la demande judiciaire formée par les appelants, mais en conteste le bien-fondé en jugeant que l'empêchement à mariage à raison des liens de sang entre oncle et nièce ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au mariage dès lors que la prohibition peut être levée pour des causes graves. La Cour d’appel, insistant sur la possibilité de dispense, a semblé signifier que « le lien de parenté par le sang, en ligne collatérale, ne s’oppose pas fondamentalement au mariage des individus »101.

Néanmoins, nous sommes encore ici dans le champ des incestes relatifs dont l’établissement des filiations incestueuses n’est pas interdit. On peut toutefois percevoir que ces évolutions nous dirigent possiblement vers une tolérance accrue de l’inceste, et par ricochet, d’une légitimité accrue de la filiation incestueuse.

Inspirée par le précédent de la Cour EDH, la Cour de cassation, le 4 décembre 2013102, à l’occasion d’une petite révolution juridique et judiciaire, a écarté l’application de l’article 161 du Code civil. En l’espèce, un beau-père (père de l’époux) et sa belle-fille ou bru (épouse du fils) – des alliés donc – s’étaient mariés après que la bru eût divorcé du fils. Aucune opposition ne fut formulée contre le mariage bien qu’il existât un empêchement absolu à mariage entre les futurs époux (ligne directe bien que pas de liens par le sang). Leur mariage dura plus de vingt ans. Il fut dissout par décès de l’époux. Au moment de la succession, son fils (ex-époux de la veuve) agit en nullité du mariage.

L’article 161 du Code civil, s’il avait été appliqué strictement, aurait dû aboutir à l’annulation mécanique du mariage. Mais la Cour de cassation opéra ici un contrôle de proportionnalité : elle justifia l’intérêt et la légitimité de la règle posée par l’article 161 (les empêchements à mariage), elle évalua l’intérêt privé de la veuve et celui du fils, et elle mit en balance ces intérêts en présence. Elle en conclut que la nullité du mariage serait une ingérence injustifiée dans la vie privée et familiale de la veuve. Elle ne cassa pas l’arrêt et ne renvoya pas devant une cour d’appel : la Cour de cassation contrôla elle-même les faits et rendit sa décision.

La Cour de cassation, dans cette affaire, et pour la première fois dans son histoire, prend en considération des données factuelles afin d’empêcher une application rigide de la règle générale. Elle opère un contrôle de proportionnalité : il a pour objet de faire la balance entre les droits et intérêts en présence, intérêts publics et intérêts privés103, lors de l’application de la règle à un cas particulier. Il peut donc conduire à écarter cette application in casu lorsque celle-ci porterait une atteinte excessive aux droits et libertés reconnus à l’individu.

Jusqu’en 2013, il était toléré que « l’autorité statutaire de la Cour de cassation [suffît] pour légitimer le choix de telle interprétation par rapport à telle autre »104 ; la motivation très restreinte des arrêts de la Cour s’expliquait par des raisons institutionnelles. Mais, « est-ce que le système républicain fondé sur l’autorité statutaire et derrière elle sur l’autorité de l’État [suffisait] encore et pour très longtemps à asseoir la légitimité de [ses] décisions ? »105 Une autorité argumentative semblait devoir venir se combiner à son autorité statutaire. Celle-ci passe donc par un contrôle de proportionnalité. Or, « (…) l’inconvénient d’un tel contrôle de proportionnalité est bien connu : il résulte de ce que la règle de droit générale se dilue dans des solutions d’espèces toujours plus proches des circonstances du cas. »106 Cette juridictionnalisation croissante de la Cour de cassation, issue du contrôle de conventionnalité, n’est pourtant pas nouvelle : « la séparation du fait et du droit est vite apparue, au contact de la réalité, comme une vue de l’esprit. Au fil du temps, la Cour de cassation a donc procédé à des montages juridiques complexes et très raffinés pour prendre en considération les faits »107.

Le 4 décembre 2013, la première chambre civile casse, sous le visa exclusif de l’article 8108 de la Convention EDH, un arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait prononcé, sur le fondement de l’article 161 du Code civil, l’annulation du mariage d’un homme avec l’ex-épouse de son fils, vingt-deux ans après la célébration (et huit ans avant l’expiration du délai de trente ans fixé par l’article 184 pour attaquer un mariage incestueux). La Cour écarte l’application d’une règle du Code civil relevant de l’ordre public matrimonial. Elle le justifie ainsi : l’annulation du mariage constituait une ingérence injustifiée dans la vie privée et familiale de la veuve, dès lors que l’union avait été célébrée sans opposition et avait duré plus de vingt ans.109

Le communiqué de la Cour qui a accompagné l’arrêt, précisait qu’en raison de son fondement, la portée de l’arrêt était limitée au cas particulier examiné et ne remettait pas en question le principe de la prohibition du mariage entre alliés. Pourtant, l’arrêt et ses effets juridiques sont bien réels et il implique qu’ « une loi visant à défendre la société contre l’abomination de l’inceste doit être assouplie en fonction du cas particulier examiné »110. L’inceste du deuxième type est toléré par la Cour de cassation. On fera tout de même remarquer que le jugement intervient après coup, et qu’il aurait paru passablement tyrannique d’effacer plus de vingt d’une relation affective réelle, malgré toutes les réprobations morales qu’elle ait pu inspirer. L’effet normatif souvent recherché par les juristes, et souvent confondu avec la norme, ne doit pas empêcher les juges d’évaluer équitablement des cas particuliers où cet effet normatif n’a visiblement pas fonctionné.

Au regard de la jurisprudence passée de la CEDH111, qui est reprise dans l’argumentaire de la veuve, le choix d’affaiblir l’effectivité des empêchements à mariage ne surprend pas. Néanmoins, en 2005, la CEDH avait fondé sa décision sur l’article 12 de la Convention EDH, soit au regard de la liberté de se marier et de fonder une famille. L’article 161 du Code civil risquait de plier facilement sous ce fondement. Mais l’arrêt de 2013 est au visa de l’article 8 de la Convention EDH ; il est donc rendu au regard du droit au respect de la vie privée et familiale. La comparaison des deux arrêts amène ce constat : « la question se déplace d’un contrôle de conventionnalité de la règle vers un contrôle de conventionnalité d’une décision prise dans un cas particulier. »112 Les juges de la première chambre civile ne se prononcent pas sur l’article 161, mais sur l’article 8 de la Convention EDH. Ils évaluent l’application particulière de l’article 161 en l’espèce ; la prohibition des mariages incestueux est donc sauve. Le tabou de l’inceste semble néanmoins affaibli par la portée de la décision. L’équité prévaut face à la règle de droit et face à un interdit anthropologique. Mais n’était-ce pas légitime en l’espèce ? Deux personnes ont vécu plus de vingt ans ensemble, sans contraintes semble-t-il. Ce n’est qu’au décès de l’une d’elles – donc pour des raisons assez triviales de droits successoraux et fiscaux – que des proches contestent leur relation : la règle de droit devrait-elle se mettre au service de la cupidité des uns ou doit-elle prendre acte d’une relation affective longue et sans heurts bien que cette dernière ne corresponde pas aux canons moraux en vigueur ? « A défendre la règle dans toute sa rigidité, on aboutit non seulement à des solutions inhumaines, mais on risque surtout de casser la règle. »113 Une règle qui ne s’appliquerait pas systématiquement renforcerait ainsi la règle. La souplesse de la règle mise en œuvre par les juges assurerait sa pérennité, paradoxalement.

Un arrêt du 8 décembre 2016 a également été rendu par la même première chambre civile, également lors d’un contrôle de proportionnalité dans lequel était en jeu l’article 161, à propos d’une demande d’annulation de mariage pour empêchement à mariage entre un homme et la fille de son ex-femme. Cette fois-ci, l’annulation du mariage n’a pas été jugée disproportionnée car l’épouse avait « vécu, alors qu’elle était mineure, durant neuf années, avec celui qu’elle a ultérieurement épousé et qui représentait nécessairement pour elle, alors qu’elle était enfant, une référence paternelle, au moins sur le plan symbolique ; [que] son union (…) n’avait duré que huit années lorsque les (…) [enfants du défunt]ont saisi les premiers juges aux fins d’annulation ; [et] qu’aucun enfant n’est issu de cette union prohibée »114. La solution aurait donc pu être différente, semble-t-il, si le couple avait eu des enfants… L’établissement d’une filiation incestueuse (légale) serait-elle de nature à légitimer des mariages tombant sous le coup d’empêchements ? (cf. la putativité déjà évoquée, chap.1, IV) Les connexions sont en tous cas bien réelles entre interdits à mariage et filiations incestueuses.

Rappelons néanmoins que les arrêts rendus par la première chambre civile concernent des mariages qui ont existé, des relations qui ont eu lieu ; qu’à ce titre, l’évaluation qui y est faite de l’article 161 est spécifique à chaque cas et ne pourrait être valablement comparée à celle qui serait faite dans le cas d’un couple incestueux ayant eu un enfant et cherchant à faire établir sa filiation bilinéaire. Dans un cas, il n’y a pas eu de naissance d’enfant ; dans l’autre, il y a eu naissance d’un enfant, possiblement des violences au moment de l’inceste ; toutes les circonstances de chaque cas doivent être prises en compte. Ces arrêts contiennent donc des signes d’assouplissement jurisprudentiel dans le domaine des empêchements à mariage, domaine relié à la filiation incestueuse ; ils ne contribuent néanmoins qu’à impulser cette dynamique d’interrogations ; les interdits à mariage ne sont plus aussi forts qu’auparavant : l’ordre public matrimonial est ébranlé. Il est possible que ce phénomène ait une influence sur l’article 310-2 : si les interdits perdent de leur légitimité – même ceux qui ne concernent pas l’article 310-2 –, l’interdiction d’établissement de la filiation construite à partir des autres interdits pourrait également perdre de sa force. Néanmoins, aucun empêchement absolu à mariage visés par l’article 310-2 du Code civil n’a encore fait l’objet d’une décision dans le sens d’un assouplissement.

Ajoutons, pour conclure sur ce contrôle de proportionnalité que, quand il est appliqué à propos d’une question ayant trait à l’inceste, malgré la révolution qu’il représente, il semble théoriquement particulièrement opportun. En effet, « la balance des intérêts, non seulement laisse moins de place aux déductions logiques, mais renvoie en outre à l’exigence déjà évoquée de « motivation souvent pluridisciplinaire » (…) : on ne saurait prétendre équilibrer des intérêts en conflit conformément aux fins sociales au moyen des seules sources formelles du droit. »115 La question de la prohibition de l’inceste touche à des enjeux anthropologiques, psychanalytiques, juridiques, sociaux : elle constitue donc une matière pluridisciplinaire aux analyses qui le sont tout autant et la complexité de son appréhension nécessite peut-être une méthode singulière pour en juger. « Plus aristotélicienne qu’ Aristote, la proportionnalité s’affirme, à l’heure de la globalisation, comme la révolte des faits trop longtemps tenus en laisse par la règle de droit. Et c’est la règle qui risque de céder. Elle cèdera parce que le droit, dirait le doyen Carbonnier, est « trop humain pour prétendre à l’absolu de la ligne droite ». (…) Ce que nous avons appris, il faudrait alors non pas l’oublier mais le nuancer à l’extrême et se décider à voir le droit autrement. »116

C/ Effets juridiques de la validation de filiations issues de maternité de substitution

D’autres enfants n’avaient, jusqu’à récemment, pas le droit à leur filiation bilinéaire : les enfants nés d’une maternité de substitution. Les circonstances de leur procréation étaient avancées par les pouvoirs publics pour leur refuser l’établissement de leur filiation bilinéaire : la fraude à la loi117 constituée par le recours à des techniques de procréation interdites en France empêchait toute adoption ou toute transcription des actes de naissance des enfants nés de gestations pour autrui (GPA) dressés à l’étranger.

Les arrêts Mennesson et Labassée ont condamné la France qui a dû prendre des dispositions afin de transcrire les actes de naissance des enfants nés de GPA118. Dans ces arrêts, certains passages sont troublants quant à leur portée « extra-GPA » : « au regard de l'importance de la filiation biologique en tant qu'élément de l'identité de chacun, on ne saurait prétendre qu'il est conforme à l'intérêt d'un enfant de le priver d'un lien juridique de cette nature alors que la réalité biologique de ce lien est établie. »119 Selon la Cour, l’article 8 de la Convention EDH « exige que « chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain », dont la filiation est un aspect essentiel. »120

L’arrêt Mennesson avait été salué car il « donnait raison à tous ceux qui partaient du principe que les enfants n'étaient aucunement responsables des circonstances discutables de leur procréation. »121 D’autres ont regretté le caractère péremptoire de l’affirmation de la Cour122 et les graves conséquences de la décision :« On peut dire que cela en est fini à terme de la prohibition de la gestation pour autrui mais aussi, par un effet collatéral majeur, de la prohibition de l'établissement des filiations incestueuses. »123

Les formules employées par la Cour EDH sont en effet massues et l’interprétation qui en a été faite n’est pas démesurée. Elles s’inscrivaient d’ailleurs dans un mouvement jurisprudentiel et juridique124 de transparence, de connaissance de ses origines et de recherche de vérité biologique.

L’article 310-2 du Code civil constitue un obstacle légal à une vérité factuelle à une époque où la connaissance de ses origines, les recherches généalogiques et les moyens d’expertise biologique sont progressivement reconnus. Un enfant né d’un inceste mais dont les parents lui ont caché son origine incestueuse n’aura légalement aucun moyen de le savoir. N’est-ce pas le rôle de l’État d’assurer les moyens techniques minimaux de connaissance de ses origines via l’état civil ? Quand les personnes sont défaillantes à assurer ce qu’elles sont censées transmettre, même si l’objet de la transmission est lourde, il ne paraît pas excessif ni injuste que l’État supplée à ces défaillances.

La doctrine125 s’est aussi interrogée sur le point de savoir si l’article 310-2 était discriminatoire à l’égard de l’enfant né d’un inceste absolu, aucune décision de la Cour EDH ne s’étant encore prononcée sur ce point. La conformité de cette règle aux articles 8 et 14 de la Convention EDH est discutée par certains, mais la majorité de la doctrine126 retient la conformité du droit français à ces engagements conventionnels. Il est référé à l’arrêt Odièvre127 dans les considérations autour de la question, où la violation du droit au respect de la vie privée était invoquée (article 8 de la Convention EDH), comme dans l’arrêt du 4 décembre 2013. Depuis l'arrêt Marckx128, la Cour n’a cessé de développer la protection de la vie privée familiale. En ce qui concerne l'enfant, elle lui a reconnu « le droit à l'intégration » dans sa famille par le sang. Néanmoins, l'alinéa 2 de l'article 8 pourrait légitimer l'ingérence de l'autorité publique dans le souci de « la protection de la santé ou de la morale » et l'intérêt de l'enfant à ne pas divulguer publiquement son origine. Mais rien n’est sûr. L’'influence croissante du principe de non-discrimination de l’article 14 pouvant accueillir la solution inverse. A ce titre, la vie familiale peut être traditionnellement invoquée quand des liens juridiques existent entre l’enfant et son parent, et même en l’absence de lien de filiation, la vie familiale pouvant être invoquée si la preuve de liens personnels entre eux est rapportée (comme une cohabitation129, par exemple). Donc, même en l’absence d’établissement de la filiation, la relation entre l’enfant et son auteur biologique pourrait être protégée sur ce fondement du respect de la vie familiale : s’il existe des rapports personnels entre le parent incestueux et l’enfant, l’article 310-2 pourrait potentiellement être écarté. « Selon l'article 8 de la Convention, l'État doit s'abstenir de s'ingérer dans la vie familiale des individus et permettre « le plein épanouissement du lien familial. « Lorsque l'existence d'un lien familial avec un enfant se trouve établie, l'État doit agir de manière à permettre à ce lien de se développer et il faut accorder une protection juridique rendant possible dès la naissance ou dès que réalisable par la suite l'intégration de l'enfant dans sa famille. » »130

L’ingérence de l’État français via l’article 310-2 sera-t-elle un jour jugée disproportionnée par rapport au but poursuivi ?

Le fait que les enfants – personnes placées dans des situations comparables – subissent des différences de traitement dans leur vie privée et familiale du fait de l’absence d’établissement des liens de filiation incestueuse (d’autant plus que certains enfants nés d’incestes relatifs ont droit à leur lien de filiation : il y a une discrimination à deux dimensions) va dans le sens d’une condamnation de l’article 310-2 sur le fondement de la Convention EDH car interdire à l’enfant né d’un inceste d’avoir une filiation bilinéaire semble un moyen disproportionné de parvenir à préserver l’ordre public familial. « L’enfant ne doit pas pâtir des circonstances de sa naissance. »131

A ce titre, l’organisation légale d’un silence décidé « entre adultes » lors des procréations médicalement assistées pose problème. Ce silence légal vient se doubler d’un risque, certes minime mais réel : l’occurrence de possibles incestes (absolus, consanguins) inconscients.132

Dans une des trois décisions133 du TGI de Nantes du 13 mai 2015, le tribunal énonce que « le fait que la naissance de l’enfant puisse être la suite de la conclusion par les parents d’une convention prohibée au sens de l’article 16-7 du Code civil ne saurait faire obstacle à la reconnaissance en France du lien de filiation qui en résulte et ce dans l’intérêt supérieur de l’enfant qui ne saurait se voir opposer les conditions de sa naissance. »134 La fraude n’avait pas été reconnue en l’espèce. Pourrait-on rapprocher la condition de l’enfant né d’un inceste de celle de l’enfant né par GPA et considérer que lui non plus ne pourrait pas se voir opposer les conditions de sa naissance et ne pourrait pas ne pas « bénéficier » de l’établissement de tous ses liens de filiation ? La fraude n’est pas prise en compte dans un cas, l’inceste ne devrait pas être pris en compte dans l’autre : parce que les enfants n’ont pas à pâtir des actes frauduleux ou illégaux de leurs parents.

D/ L’intérêt de l’enfant pour légitimer la filiation incestueuse

Comme l’écrivait Jean Carbonnier, l’intérêt de l’enfant fait figure de « formule magique »135 au sein du droit de la famille et de l’ordre juridique. C’est une notion aux contours incertains136 mais qui est de plus en plus usitée dans la loi, dans les conventions internationales et par les juges. A l’instar de l’ordre public ou de l’intérêt général, – ou de l’inceste... – , il n’est pas aisé de la définir.

Elle a été utilisée par les juges à plusieurs reprises en matière de filiation. Nous allons le voir.

Rappelons qu’aux origines de la notion, on trouve la Convention de New York relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989, et une convention de La Haye sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale du 29 mai 1993 qui débutait ainsi : « Reconnaissant que, pour l’épanouissement harmonieux de sa personnalité, l’enfant doit grandir dans un milieu familial, dans un climat de bonheur, d’amour et de compréhension, [et] Rappelant que chaque Etat devrait prendre, par priorité, des mesures appropriées pour permettre le maintien de l’enfant dans sa famille d’origine. »

Dans l’arrêt Mandet du 14 janvier 2016137, la Cour EDH a estimé que l’intérêt supérieur de l’enfant est de se voir reconnaître ses liens de filiation biologiques. L’affaire concernait une demande d’annulation de reconnaissance de paternité du conjoint de la mère, réalisée par le père biologique. Pour les juges, « l’intérêt de l’enfant est avant tout de connaître la vérité sur ses origines (...) ». Cet arrêt venait renforcer la position de la CEDH établie dans les arrêts Mennesson et Labassée, dans lesquels les juges estimaient qu’il était contraire à la Convention EDH d’interdire totalement l’établissement du lien de filiation entre un père et ses enfants biologiques nés d’une gestation pour autrui à l’étranger. Il vient donc aussi renforcer nos précédentes analyses allant dans le sens d’une condamnation à venir, si le cas se présentait, de l’interdit de l’article 310-2, obstacle à l’établissement d’une vérité biologique.

Les juges de la Cour d’appel de Douai, le 6 juin 2013, avaient aussi signifié cette importance de l’établissement d’un double lien de filiation : ainsi, l’interdiction de contester la filiation qui résulte de l’article 333 du Code civil n’apparaissait pas porter une atteinte disproportionnée au respect de la vie privée et familiale de l’enfant, « dès lors qu’il est de l’intérêt d’un enfant de s’inscrire dans deux lignées plutôt qu’une. »138

Un arrêt récent visa spécifiquement l’intérêt de l’enfant en même temps que la problématique de la filiation incestueuse : c’est l’arrêt de la Cour d’appel de Caen du 8 juin 2017.139 Il s’agissait dans l’affaire d’un cas d’inceste caché. Les parents, un demi-frère et une demie-sœur (utérins), ne se connaissaient pas et n’avaient pas été élevés ensemble. Le 5 mai 2009, était née une enfant ; son père, qui avait fait une reconnaissance prénatale, et sa mère avaient été désignés dans l’acte de naissance. En première instance, le lien de filiation de la mère établi en second avait été annulé en application de l’article 310-2 du Code civil. La mère interjeta appel du jugement en soutenant que l'annulation de son lien de filiation aurait été contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant, et le ministère public, partie à l'instance, conclut lui aussi « à l'infirmation de la décision au regard de l'intérêt de l'enfant, lequel impose selon lui (...) de maintenir le lien de filiation maternelle dès lors que, depuis sa naissance, l'enfant vit avec sa mère, qui assume seule l'ensemble de ses besoins tant affectifs que matériels » ; et ce, alors même que le père, « n'ayant pas été assigné afin de voir annuler son lien de filiation, la cour ne peut se prononcer sur [ce point] dans la présente procédure ».

La Cour d’appel opère encore une fois un contrôle de proportionnalité, et les termes de l’arrêt sont clairs quant à la mise à l’écart de l’interdit du double lien de filiation : « Si la loi française prohibe l'établissement d'un second lien de filiation dans les hypothèses où cet établissement conduirait à créer une filiation incestueuse, l'espèce soumise à l'examen de la cour la conduit à s'interroger sur ce que dicte l'intérêt de l'enfant lorsque les deux filiations ont malgré tout été établies, par ignorance ou dysfonctionnement (…). La prohibition de l'inceste demeurant un interdit absolu, et l'annulation du lien de filiation paternelle n'étant en l'état pas dévolu à la cour, il convient en conséquence de déterminer si, dans l'intérêt supérieur de l'enfant, le lien de filiation maternelle doit néanmoins être maintenu. [L'enfant] est âgée de 8 ans. Elle vit avec sa mère depuis sa naissance, [dont la maternité] est certaine, son engagement dans la parentalité n'est pas contesté notamment par [le père], lequel ne démontre pas avoir entretenu ni entretenir actuellement avec sa fille des liens particulièrement étroits, sans rapporter la preuve qu'il a été empêché de le faire par [la mère]. Au regard de l'intérêt particulier de cette enfant, et des conséquences dommageables qu'aurait pour elle, dans la construction de son identité, l'annulation d'un lien de filiation sur lequel s'est construite jusqu'à présent sa place dans l'histoire familiale, il y a lieu de réformer le jugement en toutes ses dispositions, étant observé que, les liens de filiations produisant leurs effets simultanément, l'autorité parentale est en conséquence exercée en commun ».

Cet arrêt remet-il pour autant en cause l’interdit de l’article 310-2 ? La Cour opère un contrôle de proportionnalité qui aboutit à ne pas appliquer une disposition d’ordre public, mais sans l’annuler ou l’abroger. Elle reste donc applicable. Pourtant, cette possibilité de mise à l’écart réduit considérablement la portée de l’article et sape un peu plus l’édifice légal français et son caractère d’ordre public.

Les articles 8 et 14 de la Convention EDH et 7 de la Convention Internationale pour les droits de l’enfant fondent l’arrêt.

Nous remarquons que la décision confirme l’arrêt de la Cour d’appel de Riom du 16 décembre 2003140 en confiant l’autorité parentale aux deux parents incestueux.

En sus des articles 8 et 14 de Convention EDH, l’article 7-1 de la Convention de New York relative aux droits de l'enfant qui consacre le droit pour l'enfant de connaître ses parents et d'être élevé par eux pourrait fonder une condamnation de la France. Ce droit n’est certes proclamé que « dans la mesure du possible ». On a toutefois objecté que si cette expression réserve assurément les impossibilités de fait, elle ne vise peut-être pas une impossibilité purement juridique comme celle de l'article 310-2 du Code civil.

Le droit d’être élevé par ses parents, le droit de connaître ses origines, le droit au respect de sa vie privée et familiale, l’intérêt de l’enfant, concourent à un renversement de perspective et à l’émiettement de l’interdit de la filiation incestueuse. Seul le droit à un double lien de filiation reste fragile ; même si on a parfois parlé d’un « droit de l’enfant à ses deux filiations141 », l’existence d’une filiation bilinéaire ne constitue pas un principe fondamental reconnu par les lois de la République.142

Notons, enfin, concernant les incertitudes de l’article 310-2 et des filiations incestueuses, qu’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) sur cet article n’a pas été transmise par la Cour de cassation143 au Conseil constitutionnel. Elle était formulée ainsi : « L'interdiction d'un double lien de filiation lorsqu'il existe entre le père et la mère de l'enfant un des empêchements à mariage prévu par l'article 310-2 du code civil, alors même qu'ils n'ont pas de lien de sang, n'est elle pas une atteinte au droit à une vie familiale normale au regard de l'article 10144 du préambule de 1946 ? » La transmission aurait permis un éclaircissement sur le devenir de l’article, sachant, néanmoins, qu’une confirmation de l’interdit n’empêcherait pas une condamnation par la Cour EDH. Le Conseil constitutionnel aurait peut-être évité à la France une nouvelle condamnation en anticipant sur la censure de l’article 310-2. D’autant plus que ses voisins européens145 sont nombreux à reconnaître le double lien de filiation de l’enfant né d’un inceste.

Une sorte de détricotage progressif de l’interdit de l’article 310-2 du Code civil est à l’oeuvre dans la jurisprudence. En reconnaissant l’autorité parentale des parents incestueux, en validant des mariages incestueux, en reconnaissant la filiation d’enfants nés de maternité de substitution et en faisant prévaloir l’intérêt de l’enfant sur toute autre considération. Les juges composent avec les incohérences de cette législation qui encadre les incestes, civil et pénal, relatif et absolu, les interdits à mariage, absolus et relatifs, les filiations incestueuses, autorisées ou non. Sont-ils sensibles aux analyses psychologiques et psychanalytiques qui, pour les unes, rappellent l’importance de la vérité pour pouvoir se construire et la nocivité du silence et du doute quand il concerne soi-même, et pour les autres, dénoncent le laxisme du droit à l’égard d’un interdit anthropologique et les dégâts psychanalytiques lourds que peuvent entraîner des familles incestueuses ? Ne font-ils preuve que de pragmatisme face aux cas qui se présentent à eux et qui, semblant très éloignés d’une application de la lettre de l’article 310-2, ne peuvent que s’écarter des hypothèses de droit ?

Les décisions des juges, embarrassés, circonspects, et les imprécisions du législateur démontrent qu’une réflexion autour de la filiation incestueuse serait très opportune afin de mettre en cohérence politique juridique, acquis anthropologiques, considérations psychanalytiques et enjeux humains. La délicate question de l’inceste ne peut pas rester purement juridique : elle exige l’interdisciplinarité et le souci des rejaillissements de la règle juridique.

CONCLUSION

La filiation incestueuse est un sujet qui a priori ne concerne quasiment personne (très peu d'enfants naissent d'un inceste), mais qui, en réalité, concerne tout le monde. Car l'interdit de l'inceste contenu dans cette expression et dans cette réalité concerne tout le monde, et concerne même l’espèce humaine (dans sa dimension générationnelle).

Comme un miroir, l'analyse d'une filiation inédite, rare, interdite dans les représentations sociales et dans la loi, « taboue », interroge la notion de filiation, notion centrale du droit de la famille, notion anthropologique, temporelle, qui lie les générations, qui lie les individus d'une même famille ; elle témoigne du temps qui passe, elle est à la fois le maillon et un lien qui s'impose en permanence aux personnes ; elle est au-delà de nos vies minuscules.

« Le juriste ne doit jamais oublier l’importance du donné sur lequel est construit le droit, car c’est toujours pour traduire certaines vérités sociales ou morales ou pour satisfaire certaines aspirations de cet ordre que tel ou tel procédé technique ont été élaborés. »146

La filiation incestueuse a un incommensurable passif familial, au sens anthropologique et au sens minuscule. Que faire alors de cet inceste qui a été, qui a existé, que deux membres de la même famille ont, tous les deux ou pas, voulu, et qui a donné naissance – naissance parfois située dans « la zone d’horreur » – à un enfant ? Le donné, ici, est parfois terrifiant : une fille abusée par son père ou une petite fille abusée par son grand-père donnera naissance à un enfant qui aura non pas un père et un grand-père mais un père/grand-père (ou un père/arrière-grand-père dans le second cas). Le donné est inhabituel et perturbera grandement les représentations familiales de l’enfant, ses rapports affectifs aussi, peut-être, sûrement.

Le droit français propose le secret pour protéger l’enfant né d’un inceste. Les juristes laissent aux psychologues, psychanalystes, psychiatres, le soin d’accompagner ces enfants et de résoudre les questions entourant ce secret, ce tabou. Or, le secret de leur conception peut peser lourd dans une vie ; le droit semble actuellement bien léger face aux potentiels dégâts psychiques de ce secret, et la psychologie – qui est une matière dont l’efficacité dépend beaucoup de la volonté du patient de participer activement à la thérapie – n’est pas toujours une ressource dans la vie des familles incestueuses : ces dernières incitent généralement peu leurs membres à s’exposer au regard et aux commentaires externes ; « ça doit rester en famille. » Est-ce cela que le droit doit encourager ? Que ça reste en famille ? Que les langues ne se délient jamais et qu’on taise, tous, la famille, les principaux intéressés, le droit, l’histoire qui a produit une vie ?

« Paul Ricoeur a montré que l'identité personnelle est d'abord une identité narrative », au sens où « répondre à la question qui, c'est raconter une histoire » (H. Arendt). »147 Ainsi, pour permettre le récit, il semble essentiel de nommer les choses le plus correctement possible, et les secrets familiaux y contribuent rarement.

Reconnaître, savoir qu’il y a eu inceste de ses parents, pour un enfant, peut être important, à un moment, dans sa vie. Savoir lui permettra de dissiper des confusions, de réinjecter un peu de structure dans un schéma familial différent où les places de chacun ont été brouillées.

Cacher l'origine incestueuse d'une personne pour qu'elle ne pâtisse pas d'un regard social négatif peut apparaître louable compte tenu des progrès que l’humanité doit encore faire en matière d’empathie. Pourtant, faire ce choix légal en empêchant l’établissement de ses deux liens de filiation à l’état civil ôte à l’enfant une possibilité objective de connaissance sur ses origines, de lever le voile que ses parents et le droit ont posé sur une vérité. « Il faut que, si on le souhaite, les choses puissent être révélées, que l'inceste puisse être dit, donc analysé, puis soigné. C'est par la parole, y compris publique, que le phénomène pourra être socialisé et contingenté, non par le secret. Il paraît donc dangereux de pénaliser les liens incestueux et il semblerait utile, au plan civil, de pouvoir plus ouvertement s'en prévaloir. »148

Dans le domaine de la psychologie, les conséquences néfastes du secret qui entoure l’inceste, particulièrement pour l’enfant, sont dénoncées par nombre de thérapeutes. « Aucune entreprise avec l’autre n’est possible tant que le secret occupe tout le champ du langage. »149 L’enfant, à partir d’un certain âge, doit savoir que l’union de ses parents ne correspondait pas aux unions habituelles. Il le doit d’autant plus que les contextes familiaux et les relations qui s’y développent sont parfois un lieu privilégié d’exercice de rapports de domination, et les relations incestueuses nous semblent refléter cela avec encore plus d’acuité ; il semble d’ailleurs que les abus incestueux soient majoritairement exercés par des hommes sur des femmes, et il n’est malheureusement pas nécessaire de rappeler le contexte culturel de domination des hommes sur les femmes et la tendance lourde des uns à réifier les autres.

Concernant la filiation de l’enfant né d’un inceste, certains proposent de laisser le choix à l’enfant, à sa majorité, d’établir ou non son second lien de filiation avec l’autre parent. « L'enfant, (…) lorsqu'il est incestueux devrait pouvoir, après sa majorité, choisir entre taire son origine et ne point bénéficier de deux successions ou la révéler et obtenir son dû (l'on conserverait l'action à fins de subsides pour ceux qui ne souhaiteraient pas sauter le pas). »150 La proposition semble intéressante, mais comment la formaliser ? L’état civil enregistrerait le double lien de filiation mais le garderait secret et enverrait un courrier peu avant les 18 ans de l’enfant pour lui demander quel est son choix ? L’entreprise paraît délicate… Et si le parent incestueux mourait avant les 18 ans de l’enfant, ce dernier n’hériterait pas du parent alors qu’il aurait pu être son héritier à ses 18 ans ?

Abroger l’article 310-2 semble la solution la plus simple, d’ailleurs partagée par beaucoup d’autres législations européennes151 qui permettent l’inscription à l’état civil des deux liens de filiation incestueux. L’Allemagne, l’Autriche, la Croatie, la Grèce, la Suisse, le Royaume-Uni, la Pologne, la Hongrie, la Turquie, le Portugal, et l’Italie152, reconnaissent à l’enfant né d’un inceste, qu’il soit absolu ou relatif, sa filiation bilinéaire. Et les législations de ces pays n’admettent pas pour autant l’inceste : « le tabou persiste, sans pour autant en faire porter le fardeau à l’enfant. »153

Le droit contient de la morale (ou du moins le pouvoir juridique contient du pouvoir moral154). Le tabou de l’inceste, interdit anthropologique, semble aujourd’hui avoir intégré le champ de la morale : il apparaît immoral d’avoir une relation incestueuse selon le point de vue de beaucoup de personnes. A ce titre, il est étonnant que le droit – qui, en particulier en matière pénale, reflète des considérations morales – considère l'inceste comme une sorte d'objet hors-champ ou peu qualifiable ou non "juridicisable" alors que d'autres considérations morales (comme le respect de l'intégrité physique) sont pleinement traduites en droit (pénalisation du meurtre, du viol, etc.) « Le droit est une forme de pouvoir qui a des implications morales, mais pas seulement morales : il relève aussi – ou plutôt d'abord – de ce qu'on appelle le politique, ce masculin désignant l'organisation de la cité dans son sens le plus large et le moins fluctuant (par opposition à la politique, plus tacticienne et conjoncturelle). »155 « Le postulat ou la constatation consiste en ceci que le droit tend à réaliser comme une synthèse chimique du politique et de la morale. »156 L’échange est constant entre le droit et la morale, la morale et le droit : « parmi les forces sociales dont l'action produit le droit, certaines sinon toutes se servent des valeurs morales comme d'un levier, de sorte que le droit en porte ensuite la marque »157 L’interdit de l’inceste a imprégné nos morales personnelles, et il est possible que la règle de l’article 310-2 soit un prolongement de cette imprégnation. Sans y penser, le législateur aurait entériné une idée morale diffuse prenant appui sur un tabou anthropologique mais débordant largement de son champ initial. Mais l’interdit de l’inceste peut aussi être perçu comme faisant partie du champ du politique en ce qu’il organise la vie de la cité : il encourage vivement l’extraction des personnes de leur famille en empêchant l’endogamie.

« On entend couramment affirmer que certaines règles de droit seraient d'un moralisme excessif tandis que d'autrespêcheraient à l'opposé par une recherche de l'efficacité à tout prix, sans parler du juridisme qui consiste à raisonner en pure logique déductive sans plus se soucier de morale, ni même d'efficacité. Mais de tout cela, il manque le critère ! »158Quel est le critère de l’interdit de l’article 310-2 ? Le tabou anthropologique de l’inceste ? Reconnaître les conséquences (vitales) de l’inceste l’affaiblirait-il ? Son intégration dans les esprits n’est-elle pas suffisamment forte pour qu’une société assume, valide l’existence d’un enfant né du tabou ? Quel désordre réel, quels impacts nocifs naîtraient de la reconnaissance de la filiation bilinéaire de l’enfant né de l’inceste ? L’exceptionnalité de ces situations, l’isolement de ces histoires familiales dû au caractère intime du sujet, l’universel tabou très largement intégré par les personnes devraient nous inciter à percevoir l’abrogation de l’article 310-2 comme l’inverse d’un danger civilisationnel. Qui plus est, l’établissement de la filiation bilinéaire de l’enfant lui éviterait des silences destructeurs, des recherches fatigantes, des questionnements et des nœuds épuisants psychiquement, et le sentiment d’être à la merci du bon vouloir de ceux qui l’ont mis au monde : la vérité factuelle et administrative peut parfois être insupportable mais elle a le bénéfice de ne dépendre de personne. L’État et ses services (quand ils sont démocratiques et efficaces) peuvent s’enorgueillir de cette qualité : leur vérité est une. La vérité des humains peut en revanche être plurielle : l’un dit cela, l’autre le contraire, un troisième encore autre chose. Qui croire ? Les récits familiaux peuvent être multiples car ils sont subjectifs. La vérité étatique, elle, est souvent froide mais aussi plus souvent objective, tendant vers une forme de neutralité. Elle peut à ce titre représenter un repère fiable pour un enfant né d’un inceste, qui l’ignore, à qui on a raconté un mensonge, qui se doute que quelque chose n’est pas vrai, mais qui n’est aidé par personne dans sa recherche de vérité – vérité éminemment essentielle pour lui.

Il semble particulièrement délicat d’articuler interdit anthropologique de l’inceste, filiation incestueuse et intérêt de l’enfant ; cette tâche n’est sûrement pas surmontable compte tenu des difficultés d’appréhension de l’interdit. Quoi qu’il en soit, l’abrogation de l’article 310-2 renforcerait incontestablement la responsabilisation des parents incestueux tout en libérant l’enfant des conséquences des actes de ses parents (première mise à distance) et ne conditionneraient plus la vérité sur ses origines au bon vouloir de ses parents (deuxième mise à distance). L’enfant doit pouvoir savoir. Comment avancer sur le chemin de la connaissance de soi-même si on nous dénie l’accès à la vérité sur nos origines, si le secret s’élève contre une volonté de savoir ? Révéler le secret sur ses origines ne signifie pas lever le tabou de l’inceste. Une information n’est pas un acte. Et les liens affectifs existant dans une famille sont déjà bien assez prégnants et irréfutables pour que le droit ne concoure pas à les rendre visqueux et vénéneux.

1 F. Héritier, Les deux sœurs et leur mère, O. Jacob, 1994, p. 9

2 http://www.nonfiction.fr/article-2470-la_parente_apres_levi_strauss_entretien_avec_laurent_barry.htm

3 F. Nietzsche, Ainsi parlait Zarathoustra, Société du Mercure de France, 6e éd., 1903.

La filiation bilinéaire se distingue de la filiation unilinéaire et de la filiation indifférenciée. Voir C. Lévi-Strauss, Les Structures élémentaires de la parenté, P.U.F., Paris, 1949, 2e éd., Mouton-Maison des sciences de l'homme, 1967.

5 « La filiation est une construction juridique. » v. C. Robcis, La Loi de la parenté. La famille, les experts et la République, éd. Fahrenheit, 2016, p. 46

6 Article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 : « La loi fixe les règles concernant (…) l’état (…) des personnes. »

7 L. Montillet-De St Pern, La notion de filiation en droit comparé : droit français et droit anglais, 2013 ou http://docassas.u-paris2.fr/nuxeo/site/esupversions/51553597-4ab8-4bc4-a3bf-e3d6a8fe2505

8 P. MURAT, « Prolégomènes à une hypothétique restructuration du droit des filiations » in Mélanges en l’honneur du Professeur Jean Hauser, LexisNexis - Dalloz, 2012

9 Ndla : les filles ne succèdent pas...

10 Ndla : dans un monde hétéronormé...

11 P. Legendre, Leçons IV, suite 2. Filiation. Fondement généalogique de la psychanalyse, Paris, Fayard, p.10

12 C. Robcis, op. cit., p. 45-46

13 P. Legendre, op. cit.

14 D. Guével, « La famille incestueuse », Gaz. Pal., 16 octobre 2004, n° 290, p. 2

15 C. Lévi-Strauss, op. cit.

16 Histoire de la famille, sous la direction de André Burguière, Christiane Klapisch-Zuber, Martine Segalen, Françoise Zonabend. Paris, Armand Colin, 1986

17 Pour une critique des analyses de Lévi-Strauss (il ne s’agit pas d’une remise en question de la prohibition de l’inceste mais d’une critique des angles d’étude de l’anthropologue) : Gayle Rubin, « The Traffic in Women : Notes on the 'Political Economy' of Sex », in Rayna Reiter, ed., Toward an Anthropology of Women, New York, Monthly Review Press, 1975 ou http://genderstudiesgroupdu.files.wordpress.com/2014/08/the-rraffic-in-women.pdf

18 R. Fortune, « Incest », International Encyclopaedia of the Social Science, New York, Macmillan, vol. 7, 1932, p.115-122

19 F. Héritier, op. cit., pp.12-13

20 http://www.nonfiction.fr/article-2470-la_parente_apres_levi_strauss_entretien_avec_laurent_barry.htm :« Ce qui me semble avoir vraiment changé, c’est que l’on a à présent renoué avec la dimension théorique et comparative des études de parenté de l’ère structuraliste, mais ce, sans se croire tenu de suivre les réponses apportées par Lévi-Strauss. Nos travaux reprennent l’axe programmatique lévi-straussien, c’est-à-dire l’idée que la parenté est un ensemble relativement cohérent, que l’on peut voir comme une déclinaison de logiques qui valent également pour nos propres sociétés, mais ils ne lient pas toujours la parenté aux tropes structuralistes, à l’idée d’échange, de réciprocité, etc. Et la rupture n’est pas négligeable. (…) Lévi-Strauss pensait lui aussi qu’il existait des ensembles qui régulaient le mariage et les relations sexuelles, mais pour lui ces groupes étaient des groupes de filiation (des lignages, des clans, etc.) et non ce que j’appelle dans mon ouvrage des "groupes de parenté" qui n’ont rien à voir avec l’idée de filiation. (…) En Europe, historiquement, les cousins ont plus ou moins toujours marqué la limite ressentie, la frontière inconsciente de l’inceste. En deçà de cette frontière, dans le cas de relations sexuelles avec une parenté plus proche, le sentiment de culpabilité ou de honte suffit la plupart du temps à prévenir les relations incestueuses. La Loi est ici inutile. Et elle n’a d’ailleurs pas à se prononcer sur une prohibition dont on ignore finalement la motivation : personne ne sait vraiment aujourd’hui pourquoi il existe une prohibition de l’inceste. »

21 http://www.nonfiction.fr/article-2470-la_parente_apres_levi_strauss_entretien_avec_laurent_barry.htm

22 M. Foucault, Histoire de la sexualité 1 - La volonté de savoir, Gallimard, NRF, Collection Bibliothèque des Histoires. Paris 1976, p. 143

23 M. Foucault, op. cit.

24 M. Foucault, op. cit.

25 A.-C. Ambroise-Rendu, « L'inceste doit-il être interdit par le droit ? Deux siècles d'incertitude (1810-2010) », Esprit 2012/5 (Mai), p. 17-32. DOI 10.3917/espri.1205.0017 ou http://www.cairn.info/revue-esprit-2012-5-page-17.htm

26 « Le droit vit de fictions qui s’opposent au réel, officialise le mensonge et fabrique délibérément l’erreur. » in J.-L. BAUDOUIN, ≪Rapport général sur le thème : La vérité dans le droit des personnes - Aspects nouveaux≫, La vérité et le droit, Travaux de l’Association Henri

Capitant 1987, t. 38, Paris, Economica, 1989, p. 22

27 A. Breton, « L'enfant incestueux », t. 1 : Mél. M. Ancel, éd. Pedone, 1975, p. 312

28 S. Perrin, « La filiation de l'enfant issu d'un inceste absolu : vers la fin d'une discrimination ? », Droit de la famille n° 6, Juin 2010, étude 16, p. 29

29 G. Cornu, « Linguistique juridique », in D. Alland, S. Rials, dir., Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-Puf, coll. Quadrige-dicos poche, 2003

30 D. Fenouillet, obs. sous Rennes, 24 janvier 2000, Dr. famille n°11, novembre 2003, chron. 29

31 Il n’existe pas de statistiques sur le sujet. Les lois du 8 fév. 2010 et du 14 mars 2016 voulaient entre autres remédier à ce manque.

32 Selon Laurent Barry, op. cit., « Il existe bien une prohibition de l’inceste en France, mais elle n’est pas codifiée dans le Code pénal ou dans d’autres corpus juridiques. Elle est dans les mœurs et dans les esprits. (...) Il s’agit avant tout d’une règle intériorisée, d’un ressenti, plutôt que d’une norme comportant nécessairement une sanction légale. »

33 Loi n°2010-121 du 8 février 2010 tendant à inscrire l'inceste commis sur les mineurs dans le code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d'actes incestueux

34 A. Batteur, « L'interdit de l'inceste, principe fondateur du droit de la famille », RTD Civ. 2000 p.759

35 J. Houssier, « Nouveau fait d'armes pour le contrôle de proportionnalité : la validation d'une filiation incestueuse », AJ fam. 2017, 545

36 Ph. Malaurie et H. Fulchiron, Droit de la famille, 5e éd., LGDJ, n° 959

37 André Breton avait défendu l’usage de l’expression « enfant incestueux » : A. Breton, op.cit.

38 http://www.telerama.fr/idees/marcela-iacub-jamais-le-sexe-n-a-ete-autant-reprime-dans-un-espace-aussi-erotise,29247.php

39 A.-C. Ambroise-Rendu, op. cit.

40 Loi n° 2010-121 du 8 février 2010 tendant à inscrire l'inceste commis sur les mineurs dans le code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d'actes incestueux

41 Loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfance

42 J.-P. Branlard, Le sexe et l'état des personnes, thèse, Paris, 1991, p. 263

43 E. Gavel-Marcouillier, « Le réel et l'enfant de l'inceste », La revue lacanienne, 2009/1 (n°3), p. 85-89. DOI : 10.3917/lrl.091.0085 ou http://www.cairn.info/revue-la-revue-lacanienne-2009-1-page-85.htm

44 Frédérique Granet-Lambrechts, « Droit de la filiation » D. 2018. 528

45 Sur l’inceste "absolu" ou inceste "de droit naturel", A. Breton, « L'enfant incestueux », t. 1 : Mél. M. Ancel, éd. Pedone, 1975, p. 312

46 G. Cornu, Droit civil - La famille, Montchrestien, Coll. Domat droit privé, 9e édition, 2006, p. 303

47 J. Carbonnier, Droit civil, La famille, L'enfant, le couple : PUF, 21e éd. 2002, p. 447

48 « Droit civil et familial », Journal du droit des jeunes 2013/1 (N° 321), p. 58-63. DOI 10.3917/jdj.321.0058 ou http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2013-1-page-58.htm

49 I. Corpart, « L’inceste en droit français », Gaz. Pal., 8 juil. 1995, p. 888

50 En ce sens, J. Carbonnier, Droit civil, tome 2, La famille, l’enfant, le couple, PUF-Thémis, 2002, p. 449.

51 L. Brunet, « La prohibition de l'inceste en droit civil. Un interdit en peau de chagrin », Informations sociales, vol. 131, n°3, 2006, pp. 70-77 ou http://www.cairn.info/revue-informations-sociales-2006-3-page-70.htm

52 L’article a été écrit en 2000, avant l’adoption de l’ordonnance de 2005 abolissant la distinction entre enfants naturels et enfants légitimes.

53 A. Batteur, op. cit.

54 Loi n° 2010-121 du 8 février 2010 tendant à inscrire l'inceste commis sur les mineurs dans le code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d'actes incestueux. JO 9 fév. 2010. 2265

55 Circ. du 9 fév. 2010, JUSD1003942C, spéc. p. 4

56 A. Lepage, « Réflexions sur l'inscription de l'inceste dans le code pénal par la loi du 8 février 2010 », JCP 2010. 335 ; O. Baldes, « Le retour de l'inceste dans le code pénal : pourquoi faire ? », Dr. pén. 2010. Etude 7 ; C. Lazerges, « De la fonction déclarative de la loi », RSC 2004. 194 ; V. Malabat, « Les infractions inutiles. Plaidoyer pour une production raisonnée du droit pénal », in La réforme du code pénal et du code de procédure pénale, Opinio doctorum, Dalloz, coll. Thème et commentaire, 2009, p. 75 s. ; V. Malabat, « Le champ inutile du droit pénal : les doubles incriminations », in Le champ pénal, Mél. R. Ottenhof, Dalloz, 2006, p. 155

57 Décision n° 2011-163 QPC du 16 septembre 2011, M. Claude N., JO 17 sept. 2011, p. 15600, texte n° 74 ; Décision n° 2011-222 QPC du 17 février 2012, M. Bruno L., JO 18 fév. 2012, p. 2846, texte n° 71. Sur la motivation : « s'il était loisible au législateur d'instituer une qualification pénale particulière pour désigner les agissements sexuels incestueux, il ne pouvait, sans méconnaître le principe de légalité des délits et des peines, s'abstenir de désigner précisément les personnes qui doivent être regardées comme membres de la famille. »

58 Loi n°2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfance ; D. 2016. 1089 ; AJCT 2016. 184 ; AJ fam. 2016. 195 ; ibid. 198 ; ibid. 199 ; AJ Pénal 2016. 165

59 A.-M. Leroyer, Loi n° 2010-121 du 8 février 2010 tendant à inscrire l'inceste commis sur les mineurs dans le code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d'actes incestueux, RTD Civ. 2010 p.381

60 Art. 342 al. 3 c.civ. : « L'action est recevable même si le père ou la mère était au temps de la conception, engagé dans les liens du mariage avec une autre personne, ou s'il existait entre eux un des empêchements à mariage réglés par les articles 161 à 164 du présent code. »

61 Aix-en-Provence, 26 mars 2009, RG n°08/07893 : un enfant est issu d'un viol commis sur sa sœur par un homme incarcéré pour ces faits. Ce dernier est condamné au paiement de subsides.

62 Art. 311-25 c.civ. : « La filiation est établie, à l'égard de la mère, par la désignation de celle-ci dans l'acte de naissance de l'enfant. »

63 D. Mayer, « La pudeur du droit face à l’inceste » D. 1988, chron., p. 213

64 La question d’un droit à hériter – qui pourrait se poser pour l’enfant né d’un inceste – a déjà été posée devant la Cour EDH concernant les enfants nés de GPA. V. C.-M. Péglion-Zika, « Existe-t-il un droit de l'homme à hériter ? », RTD Civ. 2018 p.1 : « Au nom du droit à hériter, ces enfants [nés d’un inceste] pourraient-ils dénoncer ces règles du droit de la filiation ? (…) le fait pour les enfants nés de gestation pour autrui à l'étranger « de ne pas être identifiés en droit français comme étant les enfants de [leurs parents d'intention] a des conséquences sur leurs droits sur la succession de ceux-ci. » »

65 A. Batteur, op. cit.

66 D. Guével, « La famille incestueuse », op. cit.

67 Précisons d’emblée que « la prise en considération des effets successoraux de l’adoption n’est pas constitutive d’un détournement de l’adoptionsimple, dès lors qu’il existe d’autres motifs à l’origine de la démarche » (Cass. 1re civ., 10 févr. 2016, n° 14-23.326 : JurisData n° 2016-002180 ; Dr. famille 2016, comm. 77, S. Tetard).

68 A.-M. Leroyer, op. cit.

69 Civ. 1re, 8 juin 1999 : Juris-data n°002353 ; RTD. civ. 1999 p. 610, obs. J. Hauser ; Dr. famille 1999, Com. n°124, note Murat ; RJPF 2000, 1/36, note Vassaux ; Procédures, 1999, Com. n°227, obs. Thoure

70 Civ. 1re, 6 février 2008, n° 06-20.054, Bull. civ. I, n° 46 ; D. 2008. AJ. 692, et Chron. 638, obs. P. Chauvin et C. Creton ; RTD civ. 2008. 286, obs. J. Hauser, D. 2009, obs. M. Douchy-Oudot

71 Civ. 1re, 23 juin 2010, n° 09-66.782, D. 2010. 1627 ; AJ famille 2010. 392, obs. F. Chénedé ; RTD civ. 2010 p.542, obs. Hauser

72 Où l’adoption par un grand-père de l’enfant de sa fille n’a pas été autorisée : CA Bordeaux 21 janv. 1988 , D. 1998, 453. ; refus de l’adoption par une grand-mère de ses six petits-enfants qui provoqueraient une « confusion des générations » : Cass., 16 oct. 2001.

73 Adoption par une femme du frère qu’elle avait élevé après le décès de leur mère : CA Paris, 10 fév. 1998. V. également pour d’autres décisions d’adoption : P. Courbe, Droit de la famille, Coll. U, Armand Colin, 3e éd. 2003., n°970, p. 366 et s. ; pour l'adoption simple : Paris 4 mai 1984, D.1985, p. 278, note S. Betant-Robet, Civ.1re, 8 oct. 1985, Bull. civ. I, 249 ; pour l'adoption plénière : Besançon 1er fév. 1994, RTD civ. 1995, p. 344, obs. J. Hauser : adoption plénière d'une enfant par son grand-père.

74 D. Guével, « La famille incestueuse », op. cit.

75 I. Corpart, « L'inceste en droit français », Gaz. Pal., Rec. 1995, II, doctr., p. 889 ; l'auteur rappelle que les psychanalystes parlent dans ce cas d'«inceste légal».

76 D. Guével, « La famille incestueuse », op. cit.

77 Pour un autre point de vue sur les adoptions intrafamiliales et un rappel sur l’origine de l’adoption simple : A.-M. Leroyer, op. cit.

78 Cass. 1re civ., 10 fév. 2016, n° 14-23.326 : JurisData n° 2016-002180 ; Dr. famille 2016, comm. 77, S. Tetard – Adde CA Aix-en-Provence, 25 oct. 2016, n° 16/06568 : JurisData n° 2016-022331 ; Dr. famille 2017, comm. 36, L. Sorisole

79 CA Montpellier, 3e ch., sect. B, 2 août 2017, n° 16/04135 : JurisData n° 2017-017614

80 H. Fulchiron, « Mais songez-y mon père... », Dr. fam. N°12, déc. 2017, comm. 240

81 Rennes, 24 janv. 2000, RG n°99/02944, D. 2002. Somm. 2020, obs. Granet-Lambrechts ; RTD civ. 2000. 819, obs. Hauser

82 J. Hauser, « L'adoption simple d'un enfant par son parent incestueux », RTD Civ. 2000 p.819 (Rennes, 24 janv. 2000, JCP 2000.IV.2338)

83 Rennes, 22 janv. 2001, RG n°99/02944 – Sur cet arrêt, v. D. Fenouillet, « L'adoption de l'enfant incestueux par le demi-frère de sa mère, ou comment l'intérêt prétendu de l'enfant tient lieu de seule règle de droit », Dr. fam. 2003. Chron. 29

84 F. Granet, « Légalité de l'adoption intrafamiliale incestueuse », D. 2002 p.2020

85 S. Perrin, op. cit., rappelle que « l’adoption repose sur la volonté du couple incestueux. »

86 J. Sainte-Rose, « Illégalité de l'adoption par le père de l'enfant incestueux préalablement reconnu par sa soeur », D. 2004. 362

87 Civ. 1re, 6 janv. 2004, n°01-01.600, Bull. civ. I, n°2; D. 2004. 362, concl. Sainte-Rose ; D. 2004. 365, note Vigneau ; D. 2004. Somm. 1419, obs. Granet-Lambrechts ; RTD civ. 2004. 75, obs. Hauser ; AJ fam. 2004. 66, obs. Bicheron ; JCP 2004. II. 10064, n°783, note Labrusse-Riou ; RJPF 2004-3/34, note Garé ; Dr. fam. 2004. Comm. 16, note Fenouillet.

88 J. Hauser, « Ordre public de direction : le retour ou le chant du cygne ? Adoption plénière, reconnaissance et mère porteuse, adoptions simples et père incestueux », RTD civ. 2004. 75

89 Paris, 5 avr. 2005, RG n°04/02232, Dr. fam. 2005. Comm. 242, note Murat

90 Ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation

91 S. Perrin, op. cit.

92 Titre IX du code civil, articles 371, 371-1 et suivants : « L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. Elle appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. (...) ».

93 CA Riom, 16 déc. 2003, n° 03/0020

94 F. Bicheron, « L'union incestueuse des parents ne constitue pas un danger justifiant un placement – Cour d'appel de Riom 16 décembre 2003 » AJ fam. 2004. 280

95 J. Rochfeld, « Autorité parentale - Prévention de la délinquance », RTD civ. 2007. 408

96 CEDH, 13 septembre 2005, n°36536/02, « B.L. c/ Royaume-Uni », Dr. famille 2005, comm. 234, note A. Gouttenoire et M. Lamarche ; D. 2006, p. 1418, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; JCP G 2006, I, 109, n°11, obs. F. Sudre ; RTD civ. 2006, p. 735, obs. J.-P. Marguénaud et p. 758, obs. J. Hauser

97 S. Perrin, op. cit.

98 Paris, 3 avril 2008, W. c/ Min. publ., JurisData n°2008-359947, Dr. famille n°6, juin 2008, comm. 81, note V. Larribau-Terneyre, F. Chénedé, « La prohibition du mariage entre oncle et nièce n'est pas contraire à la Convention européenne des droits de l'homme », AJ fam. 2008. 256

99 Art. 163 c. civ. : « Le mariage est prohibé entre l'oncle et la nièce ou le neveu, et entre la tante et le neveu ou la nièce. »

100 Art. 164 c. civ. : « Néanmoins, il est loisible au Président de la République de lever, pour des causes graves, les prohibitions portées : 1° Par l'article 161 aux mariages entre alliés en ligne directe lorsque la personne qui a créé l'alliance est décédée ; 2° (Abrogé) ; 3° Par l'article 163. »

101 V. Larribau-Terneyre, note sous Paris, 3 avril 2008, Dr. famille n°6, juin 2008, comm. 81

102 Civ. 1re, 4 déc. 2013, n° 12-26.066 P, D. 2014. 179, obs. C. de la Cour, note F. Chénedé ; ibid. 153, point de vue H. Fulchiron ; ibid. 1342, obs. J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; AJ fam. 2014. 124, obs. S. Thouret ; ibid. 2013. 663, point de vue F. Chénedé ; RTD Civ. 2014. 88, obs. J. Hauser ; ibid. 307, obs. J.-P. Marguénaud.

103 Depuis l’arrêt Pascaud du 16 juin 2011, même des intérêts privés seuls peuvent être mis en balance. Auparavant le contrôle de proportionnalité opéré par la CEDH s’effectuait toujours entre des intérêts publics et des intérêts privés.

104 C. Jamin, « Juger et motiver », RTD Civ. 2015, 263

105 C. Jamin, op. cit.

106 C. Jamin, op. cit.

107 C. Jamin, op. cit.

108 Art. 8 CEDH : « Droit au respect de la vie privée et familiale. 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. »

109 Ce n’est pas la première fois que la Cour de cassation justifie une solution au visa de l’article 8 de la Convention EDH. Dans un arrêt de la 3echambre civile du 6 mars 1996 « Mel Yedei », elle justifiait ainsi la mise à l’écart d’une clause d’habitation contractuelle. On ne se situait ici qu’en matière contractuelle.

110 P. Jestaz, J.-P. Marguénaud, C. Jamin, « Révolution tranquille à la Cour de cassation », D. 2014, 2061

111 CEDH 13 sept. 2005, B. et L. c/ Royaume-Uni, n°36536/02, RTD civ. 2005. 758, obs. J. Hauser ; ibid. 735, obs. Marguénaud, Dr. fam. 2005, n° 234, note A. Gouttenoire et M. Lamarche.

112 H. Fulchiron, « La Cour de cassation, juge des droits de l’homme ? », D. 2014, 153

113 H. Fulchiron, op. cit.

114 Civ. 1re, 8 déc. 2016, n° 15-27.201, D. 2016. 2568, obs. Gallmeister ; AJ fam. 2017. 71, obs. Houssier ; Dalloz actualité 2 janv. 2017, obs. Da Silva.

115 P. Jestaz, J.-P. Marguénaud, C. Jamin, op. cit.

116 P. Jestaz, J.-P. Marguénaud, C. Jamin, op. cit.

117 Cass. 1re civ., 13 sept. 2013, n° 12-18.315 et n° 12-30.138 : JurisData n° 2013-018930 ; D.2013, p. 2349, note H.Fulchiron et C. Bidaud-Garon, p. 2384, note M. Fabre-Magnan. – C. civ., art. 16-7.

118 A propos de la transcription de l'acte de naissance des enfants nés par GPA : A.-M. Leroyer, RTD Civ. 2018. 88

119 CEDH, 26 juin 2014, Mennesson c. France et Labassee c. France, n° 65192/11 et 65941/11, AJDA 2014. 1763, chron. L. Burgorgue-Larsen ; D. 2014. 1797, et les obs., note F. Chénedé ; ibid. 1773, chron. H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon ; ibid. 1787, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; ibid. 1806, note L. d'Avout ; ibid. 2015. 702, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 755, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; ibid. 1007, obs. REGINE ; ibid. 1056, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; AJ fam. 2014. 499, obs. B. Haftel ; ibid. 396, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RDSS 2014. 887, note C. Bergoignan-Esper ; Rev. crit. DIP 2015. 1, note H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon ; ibid. 144, note S. Bollée ; RTD civ. 2014. 616, obs. J. Hauser ; ibid. 835, obs. J.-P. Marguénaud

120 I. Copart, « La gestation pour autrui de l’ombre à la lumière », Dr. fam. Étude 14, Nov. 2015

121 I. Copart, op. cit.

122 M. Fabre-Magnan, « Les trois niveaux d'appréciation de l'intérêt de l'enfant », D. 2015. 224 : « L’intérêt de l'enfant serait d'établir le lien de filiation avec son parent biologique. C'est l'argument soulevé par la CEDH dans les affaires Mennesson et Labassée du 26 juin 2014. La juridiction européenne en fait même un droit de l'homme, puisqu'elle condamne la France pour avoir fait « obstacle tant à la reconnaissance qu'à l'établissement en droit interne de leur lien de filiation à l'égard de leur père biologique ». L'intérêt de l'enfant est certes très souvent, et même sans doute le plus souvent, d'être rattaché à ses parents biologiques. L'affirmation de la CEDH est cependant contestable dans son caractère péremptoire et dans le fait qu'elle ne semble supporter aucune exception : or en matière de don de gamètes ou d'inceste par exemple, l'enfant n'est pas rattaché à son père biologique et nul ne souhaite qu'il le soit. »

123 http://www.lefigaro.fr/vox/societe/2014/06/26/31003-20140626ARTFIG00356-les-consequences-vertigineuses-de-l-arret-de-la-cedh-sur-la-gpa.php

124 La loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à « l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’État » ; CEDH, 13 fév. 2003, Odièvre c. France,  n° 42326/98, GACEDH p. 418 et s. ; AJDA 2003. 603, chron. J.-F. Flauss ; D. 2003. 739, et les obs. ; ibid. 1240, chron. B. Mallet-Bricout ; RDSS 2003. 219, note F. Monéger ; RTD civ. 2003. 276, obs. J. Hauser ; ibid. 375, obs. J.-P. Marguénaud ; JCP 2003. II. 10049, note A. Gouttenoire-Cornut et F. Sudre ; ibid. I. 120, note P. Malaurie ; Gaz. Pal. 2005, n° 18, p. 11, note S. Royant ; LPA 11 juin 2003, n° 116, p. 11, O. Roy. ; CEDH, 16 juin 2011, Pascaud c. France : « le droit de connaître son ascendance se trouve dans le champ d’application de la notion de “vie privée“, qui englobe des aspects importants de l’identité personnelle dont l’identité des géniteurs fait partie », loi 2002, 27/12/2017

125 V. par exemple A. Benabent, Droit civil, la famille : Litec, 11e éd. 2003, n° 662 ; S. Perrin, op. cit.

126 V. par exemple T. Garé in RJPF mars 2004, p. 34 ; J. Sainte-Rose, D. 2004, p. 362 ; S. Perrin, op. cit.

127 CEDH, 13 fév. 2003, n° 42326/98, Odièvre c/ France  : D. 2003, chron. p. 1240, note B. Mallet-Bricout ; RTD civ. 2003, p. 375, obs. J.-P. Marguenaud ; AJF 2003, p. 86, M.-C. Le Boursicot ; JCP G 2003, II, 10049, note A. Gouttenoire-Cornut et F. Sudre ; JCP G 2003, I, 120, note P. Malaurie ; Gaz. pal. 2005, n° 18, p. 11, note S. Royant ; LPA 11 juin 2003, n° 116, p. 11, O. Roy ; LPA 3 oct. 2002, n° 198, p. 6, O. Roy ; RTD civ. 2003, p. 276, obs. J. Hauser ; GACEDH, p. 418 et s.

128 CEDH, 13 juin 1979, Marckx c/ Belgique, § 31, série A no 31

129 V. CEDH, 1er juin 2004, Lebbink c/ Pays-Bas : Rec. CEDH 2004, IV ; Dr. famille 2004, alerte 5. – CEDH, 24 févr. 2004, Görgülü c/ Allemagne : Dr. famille 2004, comm. 48, note P. Murat. – CEDH, 10 janv. 2008, Kearns c/ France : Rev. Lamy dr. civ. 2008, 2955, note M.-C. Le Boursicot ; Rev. Lamy dr. civ. 2008, 2868, note G. Marraud des Grottes ; Dr. famille 2008, étude 14, obs. A. Gouttenoire ; RJPF avr. 2008, p. 29, obs. T. Gare ; JCP G 2008, I, 167, note F. SUDRE ; AJF 2008, p. 78, note F. Chénedé ; D. 2008, p. 415, note P. Guiomard ; RTD civ. 2008, p. 252, note J.­P. Marguenaud ; RD sanit. soc. 2008, p. 353, C. Neirinck. – A. Gouttenoire, Le droit de la famille dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme : Dr. famille 2008, étude 14.

130 S. Perrin, op. cit.

131 S. Perrin, op. cit.

132 A. Batteur, op. cit.

133 TGI Nantes, 1re ch., 13 mai 2015, n°14/07497, n°14/499 et n°14/07503

134 Commentaire de Ph. Malaurie et H. Fulchiron à cette décision : « On ne peut être plus laxiste. », dans note 171 p.475 de Droit de la famille, LGDJ, 5e éd., 2015

135 J. Carbonnier, Droit civil, 21e éd., Tome 2, La famille, l’enfant, le couple, PUF, 2002, p. 85.

136 Certains auteurs parlent de « notion-cadre » (v. not. C. Lienhard, Le rôle du juge aux affaires matrimoniales, Economica, 1985, p. 128), d’autres de « notion au contenu trop variable » (L. Gareil, L’exercice de l’autorité parentale, LGDJ, 2004, p. 232) ou de « standard » (P. Bonfils, A. Gouttoire, Droit des mineurs, Dalloz, 2008, p. 45) d’autres encore évoquent le « flou conceptuel » de la notion (G. Lebreton, « Le droit de l’enfant au respect de son “intérêt supérieur”. Critique républicaine de la dérive individualiste du droit civil français », Cahier de la Recherche sur les Droits Fondamentaux, n° 2, 2003, p. 79.).

137 CEDH, 14 janv. 2016, Mandet c/ France, n° 30955/12. D. 2016, 257 ; AJ fam. 2016. 213, obs. Chénedé ; RTD civ. 2016. 331, obs. Hauser ; JCP 2016, n°305, note Garé.

138 CA Douai, 7e chambre, 2e section, 6 Juin 2013, n° 12/05184 : «  L'interdiction posée par l'article 333 alinéa 2 du Code civil de faire disparaître un lien de filiation établi depuis plus de cinq années, pour ne laisser subsister comme le demande le fils que la filiation maternelle, n'apparaît pas porter une atteinte disproportionnée au respect de la vie privée et familiale de l'enfant, dès lors qu'il est de l'intérêt d'un enfant de s'inscrire dans deux lignées plutôt qu'une. » D. 2013. 2958, note Fulchiron ; ibid. 2014. 843, obs. Galloux et Gaumont-Prat ; RTD civ. 2014. 101, obs. Hauser.

139 J. Houssier, « Nouveau fait d'armes pour le contrôle de proportionnalité : la validation d'une filiation incestueuse », AJ fam. 2017. 545

140 V. note 87

141 Ph. Jestaz, « L’égalité et l’avenir du droit de la famille », in Mélanges en hommage à François Terré, L'avenir du Droit, Defrénois, 1999, p. 417

142 Décision n° 2013-669 DC du 17 mai 2013 : « (…) doit être écarté le grief tiré de la méconnaissance d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de « caractère bilinéaire de la filiation fondé sur l'altérité sexuelle » ; qu'il en va de même du grief tiré de la méconnaissance d'un principe constitutionnel garantissant le droit de tout enfant de voir sa filiation concurremment établie à l'égard d'un père et d'une mère. »

143 Civ.1, 23 mai 2012, n°12-40.021

144 Alinéa 10 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : « La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement. »

145 F. Granet, op. cit.

146 J. Flour, « Le passif successoral », Cours de droit, 1956-1957

147 M. Fabre-Magnan, « Les trois niveaux d'appréciation de l'intérêt de l'enfant » D. 2015. 224

148 D. Guével, op. cit.

149 L. Daligand, « Les effets du secret de l’inceste : sclérose interne et vide générationnel », Les Petites Aff. 3 mai 1995, p. 56

150 D. Guével, op. cit.

151 F. Granet, op. cit.

152 S. Troiano, « L’accertamento della filiazione rispetto ai figli nati da unioni incestuose, in La famiglia nella società contemporanea », a cura di F. Ruscello, Napoli, ESI, 2016 p. 83-107, et S. Troiano, « Diritto allo stato e figli “senza stato”, ovvero i figli non riconoscibili dopo la riforma della filiazione », in www.juscivile.it, 2015, 5, p. 223-249. L’article 251 du Code civil italien a été modifié par une loi du 10 décembre 2012 (complétée le 28 décembre 2013).

153 S. Perrin, op. cit.

154 Ph. Jestaz, « Pouvoir juridique et pouvoir moral », RTD Civ. 1990 p.625

155 Ph. Jestaz, op. cit.

156 Ph. Jestaz, op. cit.

157 Ph. Jestaz, op. cit.

158 Ph. Jestaz, op. cit.

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