Le Conseil constitutionnel a censuré le 29 décembre dernier une disposition de la loi de finance 2014 qui revenait à amnistier les banques ayant fait souscrire des emprunts toxiques aux collectivités territoriales. Le gouvernement, qui doit reprendre la procédure, a reporté le débat après les élections municipales. Pour cause, les emprunts toxiques concernent les collectivités territoriales (commune, département, région) et selon les grands démocrates au pouvoir, il aurait été, pour eux, inopportun d’avoir un débat pendant la campagne municipale, sur un sujet pourtant d’importance capitale pour l’action, le financement et les projet des collectivités locales.

 Les emprunts toxiques, c’est quoi déjà ?

Evidemment c’est lié à la crise financière et aux dérives spéculatives des banques. Les emprunts toxiques, appelés dans le jargon emprunts structurés, sont des mécanismes complexes qui définissent le taux d’intérêt applicable au contrat de prêt par différentes variables (exemple fréquent la parité entre deux monnaies). Dans les premières années, le taux est inférieur au prix du marché, puis fatalement le taux augmente de façon exponentielle.

Prenons le cas emblématique du Conseil Général de la Seine St Denis qui servira de fil rouge d’illustration. Pour un emprunt de 10 millions d’euros, le taux initial pendant 3 ans était de 1.47%. Le taux a grimpé jusqu’à 24.20% ce qui entraine un surcoût pour le budget départemental de 1.5 millions d’euros par an qui devait être consacré à rembourser les intérêts de la dette. Soit l’équivalent d’une crèche ! Si l’on considère, l’ensemble des 63 emprunts du département, le surcoût est de 23 à 28 millions d’euros par an en moyenne jusqu’en 2036 !

Au niveau national, l’enquête parlementaire du 6 décembre 2011 a révélé que 10 688 contrats de prêts qualifiés de « toxiques » ont été souscrits par les collectivités, offices d’HLM et hôpitaux, représentant un encours de 18.8 milliards d’euros. Les intérêts à rembourser étant corrélatifs à cette somme. Il est évident que l’action des collectivités territoriales risque d’être paralysée, une part toujours plus conséquente devant être consacrée au remboursement de la dette au détriment d’investissements utiles pour les citoyens.

Quelle avait été la réaction du gouvernement l’époque ?

Brice Hortefeux était alors Ministre de l’Intérieur et des collectivités territoriales. En 2009, le gouvernement de François Fillon avait mis en place la Charte de bonne conduite entre les établissements bancaires et les collectivités locales. Les établissements de crédits se sont engagés à ne plus proposer certains emprunts présentant des risques élevés. Ils devaient en outre présenter une classification de leurs produits financiers en fonction de leurs risques et enfin ils reconnaissaient le caractère non professionnel des collectivités territoriales les obligeant à une information détaillée.

Les collectivités territoriales devaient également s’engager à une plus grande transparence et à une revalorisation du rôle des assemblées délibérantes. La compétence pour souscrire les emprunts devait être entre les exécutifs locaux et les assemblées. Le rapport public annuel de la Cour des comptes de 2010 constate qu’aucune loi n’a été prise en ce sens.

Cette Charte n’a pas de portée règlementaire, donc pas de force contraignante ni pour les banques, ni pour les collectivités locales. Elle n’a pas non plus d’effet rétroactif. Le problème restait donc entier pour les emprunts déjà souscrits. Pour ces derniers, il avait été institué un médiateur des emprunts toxiques en la personne d’Eric Gissler, inspecteur général des finances. Bref, des mesures d’affichage inutiles pour régler les difficultés des collectivités territoriales.

Nous n’attendions pas plus d’un gouvernement de droite dont l’idéologie est l’autorégulation du marché. Les collectivités locales avaient librement signé les engagements bancaires, elles devaient donc en assumer les conséquences. D’ailleurs, pour justifier cette timide réponse, le principe constitutionnel de libre administration des collectivités locales, celui de la liberté contractuelle et enfin celui du respect des respects des règles de la concurrence ont été mis en avant.

Devant la faiblesse de l’action de l’Etat et le refus des banques de renégocier les dits emprunts, les élus locaux organisent la riposte judiciaire.

Le contentieux judiciaire

Environ deux cents actions en justice ont été diligentées par les élus locaux en vue d’annuler les contrats de prêt. Quels sont les arguments juridiques au soutien des prétentions des communes ou des départements ?

D’abord, l’illégalité des crédits proposés puisque il est interdit de vendre aux collectivités des produits spéculatifs, ce qui aurait pour conséquence d’annuler les dits contrats et de procéder aux restitutions réciproques.

Ensuite, le manquement à l’obligation d’information de la part de la banque peut être invoqué. Ce défaut d’information est sanctionné par la jurisprudence notamment lorsqu’un professionnel fait face à un client non-averti.

Enfin, l’absence de mention du taux d’effectif global (TEG) qui est sanctionné par l’article L. 313-2 du code de la consommation, « Le taux effectif global déterminé comme il est dit à l'article L. 313-1 doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt régi par la présente section. Toute infraction aux dispositions du présent article sera punie d'une amende de 150 000 euros ».

C’est ce dernier argument qui a prospéré devant le Tribunal de Grande Instance (TGI) de Nanterre le 8 février 2013. Jugeant d’un contrat de prêt conclu entre Dexia et le Conseil Général de Seine Saint Denis dont le taux d’intérêt avoisinait les 10%, le Tribunal, devant l’absence du taux TEG dans le contrat, a décidé d’appliquer le taux légal de 0.04%. Il déclare donc nulle la clause d’intérêt conventionnelle. Une victoire pour les collectivités locales !

On aurait pu penser à une victoire aussi pour l’Etat français contre les banques et leur taux usurier. Une victoire du public contre le privé… Mais c’est mal préjugé la réaction dans les couloirs de Bercy.

La réaction du gouvernement actuel

Au lieu de se réjouir, que le taux des emprunts toxiques soit annulé, ce qui permet aux collectivités territoriales de retrouver leur autonomie financière, le gouvernement de Jean-Marc Ayrault, Pierre Moscovici en tête, a considéré que cette décision de justice faisait peser un risque systémique pour les banques. Dès lors, dans son projet de loi de finances 2014, le gouvernement PS-EELV a pris une série de mesures.

Première mesure, la création d’un fonds de soutien aux collectivités avec un budget de 100 millions d’euros pour rembourser par anticipation les emprunts « les plus sensibles et des instruments de couverture qui leur sont liés ». Rappelons ici que le montant estimé des emprunts toxiques s’élève à 18.8 milliards d’euros pour les collectivités territoriales, les hôpitaux publics et les offices HLM. Il convient de noter que les hôpitaux publics sont exclus de ce dispositif. Une réunion est d’ailleurs prévue le 9 avril prochain entre la fédération des hôpitaux de France et le Ministre du budget Bernard Cazeneuve. La création de ce fonds fait office de compensation (ou d’enfumage) destinée à faire accepter les deux mesures suivantes.

La deuxième mesure consiste purement et simplement à valider rétroactivement les contrats de prêts toxiques qui ne mentionnent pas le taux TEG. Ce qui revient à anéantir le fondement sur lequel s’est basé le Tribunal de Grande Instance de Nanterre pour annuler la clause conventionnelle sur le taux d’intérêt. L’article en question était rédigé comme suit : « Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validés les contrats de prêt et les avenants à ces contrats conclus antérieurement à la publication de la présente loi entre un établissement de crédit et une personne morale, en tant que la validité de la stipulation d'intérêts serait contestée par le moyen tiré du défaut de mention du taux effectif global prescrite par l'article L. 313-2 du code de la consommation (…) »

La troisième et dernière mesure proposée par les socialistes modifie le code de la consommation en prévoyant qu’en cas d’erreur sur le taux TEG, la sanction ne serait plus d’écarter la clause litigieuse mais d’appliquer le taux légal conventionnel (même s’il est faux). En contrepartie, les banques doivent verser une compensation sur le capital restant dû. En d’autres termes, le taux conventionnel erroné s’applique tant qu’il n’y a pas eu d’action en justice, et ne sera écarté que partiellement après celle-ci.

En résumé, ces deux dispositions étaient selon les mots de Christian Perret, président de la Fédération des villes moyennes, repris dans le Monde « une amnistie bancaire, un quitus donné aux banques a posteriori pour des pratiques condamnables »…et condamné en justice. Le gouvernement PS, dont le président est on le sait, « l’ennemi déclaré de la finance », a fait un énorme cadeau aux banques.

Heureusement, les députés d’opposition (les mêmes qui n’avaient rien fait à l’époque) ont saisi le Conseil Constitutionnel qui a censuré ces dispositions.

La sagesse temporaire des juges constitutionnels

La création du fonds de soutien aux collectivités locales et la modification du Code de la Consommation dans un sens plus favorable aux banques (les 1ère et 3ème mesures) ont été déclarées conformes à la Constitution.

Mais, concernant la validation rétroactive des contrats de prêt illégaux (puisqu’ils  méconnaissent l’article L. 313-2 du code de la consommation sur l’obligation de mentionner le taux d’effectif global) les sages de la rue Montpensier ont censuré au nom du principe de la séparation des pouvoirs contenu à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789.

En effet, ce principe interdit au législateur de modifier rétroactivement une règle de droit, sauf motif d’intérêt suffisant. Il serait effectivement très dangereux à la fois pour la sécurité juridique et pour le risque d’arbitraire que le pouvoir législatif puisse modifier à sa guise les lois pour faire prévaloir ses propres intérêts ou ceux des lobby puissants.

En droit pénal, il est impossible de déroger à ce principe qui pourrait revenir à condamner une personne pour des faits qui, à l’époque où elle les a commis, n’étaient pas sanctionnés. En droit civil, il est possible d’y déroger notamment par des lois de validation et pour un motif d’intérêt général. Par exemple, si un concours de l’administration a été organisé dans des conditions illégales, le législateur peut a posteriori le valider pour ne pas remettre en cause les affectations de ceux qui ont réussi.

La clé de la validité d’une loi rétroactive est le motif d’intérêt général. En l’espèce, la validation rétroactive des contrats de prêt conclus entre une banque et une personne morale qui ne mentionnent pas le taux d’intérêt TEG, est-elle valable ?

Le Conseil Constitutionnel relève que « la mention du taux effectif global dans le contrat de prêt constitue un élément essentiel de l'information de l'emprunteur » et que la Cour de cassation par une jurisprudence constante fait de cette mention « une condition de la validité » du taux d’intérêt. A défaut, « il convient de faire application du taux légal à compter du prêt ». C’est ni plus, ni moins la décision du TGI de Nanterre concernant le prêt entre le département de Seine St-Denis et la banque Dexia.

L’étude des travaux parlementaires permet de définir la volonté des élus socialistes et de leurs alliés. Il en ressort que ces derniers ont voulu se prémunir de la généralisation de la  jurisprudence  du TGI de Nanterre et « prévenir les conséquences financières susceptibles de résulter, pour certains établissements de crédit auxquels l'État a apporté sa garantie et qui ont accordé des emprunts « structurés » à des collectivités territoriales ». En clair, le gouvernement préfère une nouvelle fois sauver les banques !

Le Conseil Constitutionnel censure certes mais pas pour longtemps. En effet, la censure est encourue parce que la loi de validation s’applique à « toutes les personnes morales et à tous les contrats de prêts » et par conséquent parce qu’elle a une portée trop large et non adaptée à l’objectif poursuivi par le législateur. En effet, cela aurait eu pour conséquence de rendre impossible tout recours concernant un défaut de mention du TEG pour tous les contrats de prêt consentis aussi bien à des personnes publiques qu’à des entreprises privées. Néanmoins, on peut facilement anticiper sur le fait qu’une nouvelle disposition ne concernant que les personnes morales de droit public (les collectivités territoriales) serait validée en tant que poursuivant un intérêt général suffisant.

Le combat des collectivités locales contre le lobby bancaire et son bras armé qu’est le gouvernement est donc loin d’être terminé.

Pour finir sur une note d’espérance, il convient de noter, que sur cette notion, la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) exige non pas un motif général suffisant, mais impérieux. A ce sujet, la France a d’ailleurs été condamnée par la CEDH (Zielinski contre France, 28 octobre 1999). La CEDH a jugé que l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire d’un litige était contraire au droit à un procès équitable.

Au-delà de ces débats juridiques, où réside l’intérêt général ? Dans le remboursement de dettes illégitimes découlant des activités spéculatives des banques ou dans le financement des projets des collectivités territoriales ?

Et maintenant, le changement?

Cette question nous prouve une fois de plus que le gouvernement actuel est soumis à l’idéologie néolibérale, aux intérêts des lobbies bancaires et de la finance et ce de manière tellement forte qu’il n’hésite pas à sacrifier les collectivités territoriales. Il convient de mentionner qu’il est impossible que ces dernières fassent faillite. En cas de cessation de paiement c’est le Préfet qui prend les commandes de la commune, du département ou de la région. Il renflouera les caisses avec l’argent public, celui des impôts des contribuables, pour honorer les engagements souscrits auprès des établissements financiers qui au bout de la chaîne sont JP Morgan et Goldman Sachs, les responsables de la crise.

Le changement n’est pas à attendre de ces gens là, mais de nous-mêmes qui devons nous mobiliser face au cynisme de nos dirigeants et du monde de la finance.

Véronique Marcel.

Sources :

acteurpublics.com 09/02/2011

Charte de bonne conduite entre les établissements bancaires et les collectivités locales

La Gazette des communes 08/03/2011

http://blogs.mediapart.fr/blog/patrick-saurin/140314/pourquoi-les-emprunts-toxiques-sont-des-emprunts-speculatifs

Le Monde 11/01/2014

Conseil Constitutionnel : Décision n° 2013-685 DC du 29 décembre 2013

Rapport de l’Assemblée nationale n°4030 du 6 décembre 2011

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