Vers la consécration du principe de précaution

Jade Lingaard publie sur Médiapart " Gaz de schiste : l’interdiction de la fracturation hydraulique est définitive ". L'incidence de la décision qu'elle rapporte est pleine de conséquences pour l'avenir si les militants pour l'environnement savent s'en saisir, l'interpréter et la promouvoir à la lumière des différentes dispositions du droit civil, du droit constitutionnel, du droit de l'Union européenne et du droit international public, notamment celui de l'OMC.

Jade Lingaard publie sur Médiapart " Gaz de schiste : l’interdiction de la fracturation hydraulique est définitive ". L'incidence de la décision qu'elle rapporte est pleine de conséquences pour l'avenir si les militants pour l'environnement savent s'en saisir, l'interpréter et la promouvoir à la lumière des différentes dispositions du droit civil, du droit constitutionnel, du droit de l'Union européenne et du droit international public, notamment celui de l'OMC.

Le Conseil constitutionnel a confirmé la constitutionnalité de l'interdiction de la prospection et de l'exploitation des gaz de schiste en France en considérant que le principe d'égalité n'est pas atteint par des dispositions visant la préservation de l'intérêt général. Ce principe répondant suffisamment au contentieux dont il était saisi, le Conseil constitutionnel a ainsi pu se réserver la possibilité de se prononcer ultérieurement et précisément sur le principe de précaution.

Si on reproche un peu facilement au principe de précaution d'être flou, le juge et la Doctrine pouvant s'inspirer de la richesse du droit de la responsabilité civile en matière de dommage pour en cerner le contour de son application, sa consécration pose beaucoup moins de difficulté en considération des dispositions du droit international public et du droit de l'Union.

Le principe de précaution est inscrit dans le bloc de constitutionnalité via la Charte de l'environnement qui est de valeur constitutionnelle.

Par cette Charte, le principe de précaution traduit l'importance fondamentale que représente la protection de l'environnement pour le Peuple français qui, par le principe de précaution, exclut la prise de risque.

Cette exclusion du risque en droit constitutionnel n'est pas disproportionnée en considération de celle que consacre très abondamment le droit civil (erreur sur la qualité substantielle, obligation de sécurité, obligation d'information, obligation de conseil, principe de conformité, garantie du vice caché, ...).

Le droit civil, s'il ne le nomme pas précisément, établit donc que le principe de précaution, en sanctionnant son défaut, est donc déjà une norme juridique positive opposable ; ce que n'a d'ailleurs pas écarté le Conseil constitutionnel, se gardant ainsi le droit de le consacrer ultérieurement.

S'il peut se référer à la doctrine civiliste pour s'inspirer, le Conseil constitutionnel peut aussi se tourner vers le droit international qui lui offre une autre opportunité.

Le principe de précaution paraît en effet pouvoir être une norme assimilable à celle de la "moralité publique".

La notion de "moralité publique" existe en droit international public, notamment dans le droit de l'OMC, à l'article XX a) des accords du Gatt, qui prévoit des exceptions à la liberté du commerce fondées, notamment, sur la moralité publique :

" Sous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où les mêmes conditions existent, soit une restriction déguisée au commerce international, rien dans le présent Accord ne sera interprété comme empêchant l'adoption ou l'application par toute partie contractante des mesures nécessaires à la protection de la moralité publique ; "

Cette moralité publique s'impose en droit fançais puisque la France a ratifié le droit de l'OMC.

Le Préambule de 1946, de valeur constitutionnelle, prévoit que : " La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international. ", comme l'article 55 de la constitution : " Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois ".

Le Conseil constitutionnel pourrait donc s'approprier cette idée de moralité publique pour l'appliquer au principe de précaution ; ce d'autant que la moralité publique étant une notion proche de celle de la moralité administrative développée par le Doyen Vedel.

Le droit de l'OMC ratifié par la France confère donc au pays le droit de poser des interdictions ou des restrictions d'importations.

Le droit de l'OMC est également ratifié par les USA.

L'exception de moralité publique fondée sur le principe de précaution, inscrit dans le droit constitutionnel, peut donc faire valablement obstacle à l'exécution d'accords commerciaux présentant un risque inhérent.

Cette exception de moralité publique peut être invoquée dès qu'un produit ou une marchandise ne répond pas au principe de précaution, c'est-à-dire, en s'inspirant des exigences du droit civil telles qu'il n'y a aucune garantie certaine quant à l'obligation de sécurité, que l'obligation d'information est insuffisamment remplie, que l'obligation de conformité n'est pas établie, qu'il n'existe aucune garantie contre la réparation intégrale d'un dommage du à un vice caché. Il serait incohérent qu'un Etat de droit ne soit pas capable de garantir à la collectivité le niveau de sécurité qu'il impose pour un particulier.

La même exception de "moralité publique" est également inscrite dans le droit de l'Union européenne à l'article 36 du Traité de fonctionnement de l'Union européenne.

Cet article prévoit la même exception aux prohibitions des restrictions commerciales : " Les dispositions des articles 34 et 35 ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions d'importation, d'exportation ou de transit, justifiées par des raisons de moralité publique, d'ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ou de protection de la propriété industrielle et commerciale. Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres. "

Ces deux textes de l'OMC et de l'UE posent donc - et de façon similaires et convergentes - de très sérieuses limites au principe de concurrence libre et non faussé, qui n'a donc pas de valeur juridique absolue mais connaît, bien au contraire, un nombre élevé de limites.

Ce principe de concurrence libre et non faussée n'est d'ailleurs même pas inscrit dans le droit primaire de l'Union, dans le droit des traités.

Il n'est qu'un principe de droit dont l'interprétation doit se faire en conformité et dans le respect des droits inscrits dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union et au droit des Traités.

Par exemple, l'Accord transatlantique en cours de négociations ne saurait donc pas aller à l'encontre de l'article 36 du TFUE, ni contredire un droit de la Charte des droits fondamentaux, sans violer le droit de l'Union. Nonobstant la clause démocratique que les USA ne remplissent pas avec l'affaire Prism révélée par Edward Snowden, qui constitue un acte international illicite et viole des dispositions du droit de l'Union, sur la protection des données personnelles, notamment.

Le droit de l'Union, comme celui de l'OMC, soutiennent donc la consécration du principe de précaution par le Conseil constitutionnel.

L'article 88-1 de la Constitution confère une valeur constitutionnelle au droit de l'Union.

L'article 37 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne renforce la Charte de l'environnement française en consacrant au niveau européenne e droit à un environnement sain : " Un niveau élevé de protection de l'environnement et l'amélioration de sa qualité doivent être intégrés dans les politiques de l'Union et assurés conformément au principe du développement durable. "

L'article 38 de la Charte des droits fondamentaux pose le principe d'une protection élevée des consommateurs.

La précision donnée par la présence du mot "élevé", tant en matière d'environnement que de consommation, exclut donc l'existence d'un doute sur un produit, une marchandise, un procédé industriel.

C'est donc en conformité au droit de l'Union que le Conseil constitutionnel interprèterait de façon stricte et consacrerait un principe de précaution s'opposant à une prise de risque calculée. Le principe de précaution exclut en effet l'existence d'une moindre probabilité de risque puisqu'il exclut le doute du fait d'une exigence qu'il prend soin de qualifier d'élevée.

Ce raisonnement pour le droit constitutionnel est transposable au droit de l'Union puisque l'article 6 du traité consolidé de l'Union européenne confère à la Charte des droits fondamentaux la même valeur normative que les traités de l'Union.

L'accord transatlantique serait signé en violation de la Charte de l'environnement ou d'un autre droit quelconque de l'Union qu'il existe une voie de recours :

La Jurisprudence CJCE Les Verts s'applique et la Cour de justice de l'Union européenne peut être saisie :

" LA COMMUNAUTE ECONOMIQUE EUROPEENNE EST UNE COMMUNAUTE DE DROIT EN CE QUE NI SES ETATS MEMBRES NI SES INSTITUTIONS N ' ECHAPPENT AU CONTROLE DE LA CONFORMITE DE LEURS ACTES A LA CHARTE CONSTITUTIONNELLE DE BASE QU ' EST LE TRAITE . SPECIALEMENT , PAR SES ARTICLES 173 ET 184 , D ' UNE PART , ET PAR SON ARTICLE 177 , D ' AUTRE PART , LE TRAITE A ETABLI UN SYSTEME COMPLET DE VOIES DE RECOURS ET DE PROCEDURES DESTINE A CONFIER A LA COUR DE JUSTICE LE CONTROLE DE LA LEGALITE DES ACTES DES INSTITUTIONS . LES PERSONNES PHYSIQUES ET MORALES SONT AINSI PROTEGEES CONTRE L ' APPLICATION A LEUR EGARD DES ACTES A PORTEE GENERALE QU ' ELLES NE PEUVENT ATTAQUER DIRECTEMENT DEVANT LA COUR EN RAISON DES CONDITIONS PARTICULIERES DE RECEVABILITE SPECIFIEES A L ' ARTICLE 173 , ALINEA 2 , DU TRAITE . LORSQUE LA MISE EN OEUVRE ADMINISTRATIVE DE CES ACTES APPARTIENT AUX INSTITUTIONS COMMUNAUTAIRES , LES PERSONNES PHYSIQUES ET MORALES PEUVENT INTRODUIRE UN RECOURS DIRECT DEVANT LA COUR CONTRE LES ACTES D ' APPLICATION DONT ELLES SONT LES DESTINATAIRES OU QUI LES CONCERNENT DIRECTEMENT ET INDIVIDUELLEMENT ET INVOQUER , A L ' APPUI DE CE RECOURS , L ' ILLEGALITE DE L ' ACTE GENERAL DE BASE . LORSQUE CETTE MISE EN OEUVRE INCOMBE AUX INSTANCES NATIONALES , ELLES PEUVENT FAIRE VALOIR L ' INVALIDITE DES ACTES A PORTEE GENERALE DEVANT LES JURIDICTIONS NATIONALES ET AMENER CELLES-CI A INTERROGER A CET EGARD LA COUR PAR LA VOIE DE QUESTIONS PREJUDICIELLES . "

Enfin, il reste possible de déposer une plainte devant l'organe de règlement des différents de l'OMC sur la base de l'article XX a) des accords du Gatt pour violation de l'exception de moralité publique.

Tout concourt donc favorablement à une consécration positive prochaine du principe de précaution au niveau constitutionnel français et au niveau européen. La France est en mesure de donner l'exemple et montrer la voie si son gouvernement le souhaite.

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Références :

" L’article XX a) du GATT : l’exception de moralité publique dans le commerce international " Renaud Witmeur

Quoique bénéfique au niveau global, l’ouverture des marchés peut constituer une menace pour les valeurs fondamentales qui constituent le socle d’une société. Elle suscite ainsi un débat sur le contenu et les limites à la souveraineté nationale et, par opposition, sur la légitimité de l’OMC en lien avec la reconnaissance de ces valeurs. À l’heure où les États membres ne semblent pas à même de s’accorder sur de nouvelles avancées ambitieuses, l’article XX a) du GATT constitue un élément cardinal d’une solution, car il offre la seule garantie contre une vision absolutiste du commerce international. Cet article rassemble les éléments nécessaires pour approcher la notion de moralité publique. Par un examen de la genèse de cette disposition et de la jurisprudence de l’Organe d’appel et d’autres juridictions internationales, il relève le rôle important des États et expose les arguments pour que l’OMC, via son mécanisme de règlement des différends, reconnaisse d’une manière principielle que l’article XX a) conduit à une lecture des accords de l’OMC cohérente avec les valeurs fondamentales de chacun des États membres, sans contredire les objectifs du Traité.

" L’exception de « moralité publique » : l’apport de la jurisprudence européenne à l’interprétation de l’article XX a) du GATT " par Jeanne DUPENDANT

" Le champ d’application de l’article XX(A) du GATT et le travail dangereux des enfants : une question relevant de la moralité publique " Francisco F. Villanueva

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