Paul Alliès
Professeur Emérite à l'Université de Montpellier. Doyen honoraire de la Faculté de Droit. Président de la Convention pour la 6° République (C6R).
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Billet de blog 8 oct. 2021

Pour une justice qui arrête le pouvoir ?

L’installation dans un état d’exception quasi-permanent, suscité par les mesures antiterroristes et sanitaires, n’a fait qu’aggraver le doute sur les fondements démocratiques de l’organisation du pouvoir d’État : la justice ne semble pas pouvoir combattre ce doute, bien au contraire. Pour une justice qui arrête le pouvoir ? C’est une des questions que s’est posée l’Université d’été de l’association Anticor, voici le texte rédigé à cette occasion.

Paul Alliès
Professeur Emérite à l'Université de Montpellier. Doyen honoraire de la Faculté de Droit. Président de la Convention pour la 6° République (C6R).
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Ce blog est personnel, la rédaction n’est pas à l’origine de ses contenus.

L’installation dans un état d’exception quasi-permanent, suscité par les mesures antiterroristes et sanitaires, n’a fait qu’aggraver le doute sur les fondements démocratiques de l’organisation du pouvoir d’Etat : la justice (en tout cas ses plus hautes juridictions –le Conseil d’Etat ou le Conseil Constitutionnel-) ne semble pas pouvoir combattre ce doute, bien au contraire.

Le projet de loi « pour la confiance dans l’institution judiciaire », dont l’examen est en cours au Parlement, non plus (surtout si y subsistent les dispositions limitant la lutte contre la délinquance économique et financière). Le sondage commandé au CSA par le Sénat vient de le confirmer : 53% des personnes interrogées ne font pas confiance à la justice telle qu’elle est, autant civile que pénale.

Le ressentiment vis-à-vis de celle-ci est entretenu par de puissants relais dans l’espace médiatique et politique comme en ont témoigné les manifestations du 25 avril 2021 contre la décision de la Cour de cassation dans l’affaire Sarah Halimi, et dans celle du 19 mai de certains syndicats de police devant l’Assemblée nationale en hommage au policier tué à Avignon.

Tout ceci relance nécessaire l’antique débat sur le « gouvernement modéré » ouvert par Montesquieu : la justice n’y occupait qu’une place périphérique puisque, selon lui « la puissance de juger est nulle ». Le pouvoir judiciaire est «invisible».

Pour y contribuer, trois pistes : 1) l’héritage du temps long de la justice dans ses relations au pouvoir en France. 2) le rôle de la V° République dans la judiciarisation de la politique. 3) les propositions qui pourraient donner à la justice toute sa place, à la condition de sa démocratisation.

1 – La justice et le pouvoir : le poids d’une histoire.

L’Etat de droit s’est construit en France à partir de la justice royale au XIII° siècle puis des prétentions parlementaires vis-à-vis d’elle. Ce sont les commissaires royaux et les intendants des finances qui engagent la patiente construction d’une doctrine de la souveraineté par le droit. Contre la figure du « roi justicier » (la mission fondamentale du souverain est de rendre la justice, détachée de sa personne), les parlements vont prétendre accaparer une justice en empruntant souvent ses règles au droit romain.

On sait combien cette lutte, même sous l’absolutisme, a lentement mais efficacement affaiblit le roi jusqu’à conduire à sa perte dans la Révolution. Mais la magistrature a aussi disparu avec lui dans cette conjoncture.

 La Constituante a très vite nié tout pouvoir judiciaire (même reconnu dans les textes constitutionnels). Le député du centre-droit Bergasse,  présente à l’Assemblée son rapport sur l’organisation du pouvoir judiciaire dés le 17 août 1789 (« il n’est aucun pouvoir public qu’il faille limiter avec plus d’exactitude que celui-là).  C’est la même assemblée (plus que la Convention) qui invente une nouvelle justice et elle est soumise : élection des juges pour une courte durée, encouragement à l’arbitrage, institution du jury, refus d’une jurisprudence du tribunal de cassation. Sans oublier l’essentielle loi des 16 et 24 août 1790 interdisant aux juges « à peine de forfaiture, de troubler de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions ».

L’Empire achèvera cette soumission du « pouvoir de juger ». Il fera de manière populaire, en faisant de la justice un service public. Il ira jusqu’à soustraire l’administration à la justice ordinaire avec la création du Conseil d’Etat.

Cette histoire rappelle la singularité de la construction de l’Etat de droit dont héritera la France républicaine. Elle laisse croire à l’impossibilité d’un Etat où la justice soit réellement indépendante face au pouvoir politique.

La réalité est plus complexe. Les magistrats n’ont pas cessé de revendiquer d’authentiques pouvoirs dont celui d’interpréter la loi, faisant de leur jurisprudence une source éminente du droit, à côté de sa codification. Là, dans ce pouvoir d’interprétation libéré du législateur, est le germe d’un conflit avec le pouvoir politique.

C’est dès 1837, que la Cour de cassation se voit officiellement reconnaître ce pouvoir d’interprétation de la loi. La Cour devient alors une autorité normative comparable au législateur. C’est une fonction qui ne cessera de s’élargir sous les Républiques. Les juges ne seront plus nommés mais recrutés par voie de concours. Le succès de l’école juridique allemande viendra nourrir l’idée que ce sont des « principes fondamentaux du droit » qui peuvent encadrer l’exercice du pouvoir politique. Par ce détour (et avec Kelsen) l’Etat de droit devient un élément essentiel de la théorie démocratique.

En France ce processus se fait à bas bruit. Tous se passe comme si la justice étendait son pouvoir de manière clandestine. Politiquement l’idée d’Etat de droit apparait comme contraire à celle de souveraineté populaire. Le législateur du régime d’assemblée (celui des III° et IV° République donc), dès lors qu’il tenait en respect le pouvoir exécutif, s’estimait à l’abri de tout contrôle externe. Et se préoccupait peu de la justice en tant que telle.

Le résultat est que l’agencement du « pouvoir de juger », son évolution fonctionnelle, est resté très peu démocratique. C’est la formation d’un savoir et de jugements professionnels qui déterminait le rapport entre justice et république, de manière technique et non politique. Cette indétermination statutaire et fonctionnelle était le défaut de la cuirasse d’une justice capable d’arrêter le pouvoir. La V° république allait y mettre bon ordre.

2 – Le rôle de la V° République dans la judiciarisation de la politique.

 L’essence de ce régime est dans l’irresponsabilité générale qui devient « l’esprit des institutions ». On connait le tableau :

-le chef de l’exécutif est totalement irresponsable durant 5 ans. Il peut changer de politique (prendre le tournant de la rigueur en 1983, abandonner la fracture sociale en 1995, mépriser la rupture annoncée en 2007, oublier de réorienter l’Union Européenne en 2012), être désavoué par un référendum (en 2005), perdre les élections législatives (en 1986, en 1997), il reste en place et persévère.

-Du coup, le Premier ministre totalement inféodé au Président, doit gouverner contre sa propre majorité parlementaire. Et s’il le faut contre la base sociale de celle-ci. L’usage du 49.3 est dans toutes les mémoires.

-Le même Premier ministre « exerce le pouvoir règlementaire » (art. 21 de la Constitution),  dirige l’administration, mais c’est le Président qui nomme les chefs de celle-ci. La liste des « empois discrétionnaires » n’a cessé de s’allonger au gré des présidences, faisant naitre une société de cour rappelant l’Ancien Régime.

-Le Parlement peut bien passer des heures en commission pour améliorer un texte de loi, il n’a pas les moyens de sauvegarder son travail jusqu’au vote final dont décide unilatéralement l’Exécutif. Et il ne peut pas suivre l’application de la législation qui lui est pourtant attribuée. Quant au contrôle de l’action de l’Exécutif, il devient impossible dès lors que c’est le Conseil de défense qui devient le centre présidentiel de celui-ci depuis le début de la crise sanitaire. Toute tentative de reporter sur le gouvernement la responsabilité des échecs serait donc vaine.

Ce tableau est celui d’un régime à la fois anachronique et exotique.

          Anachronique : ce régime l’est malgré 24 révisions de sa Constitution. Celle-ci reste marquée par la période qui l’a vu naitre : une France encore coloniale, une Europe encore inexistante, un système hiérarchique encore autoritaire. Un autre monde que celui de la démocratie interactive et participative qui est définitivement advenu depuis.

          Exotique : ce régime l’est dangereusement. La France est le seul pays d’Europe (bien que treize élisent leur chef de l’Etat au suffrage universel direct) à pratiquer le présidentialisme  tout en méconnaissant les vertus d’un régime présidentiel véritable, fait de nombreux contre-pouvoirs. 

Le pouvoir qui résulte de cette étanchéité constitutionnelle en fait une scène inaccessible au citoyen. La France bat les records européens d’abstention électorale et de mobilisations sociales radicales. Le seul recours pour atteindre la responsabilité des gouvernants est donc dans les voies de justice.

Le spectacle de l’irresponsabilité  comme trophée du pouvoir en France a atteint un sommet avec et après les deux récentes condamnations de Nicolas Sarkozy dans les affaires Bygmalion et Bismuth, pour corruption, trafic d’influence, financement illégal de campagne électorale. Et il reste  un 3° dossier celui de l’affaire des financements lybiens dans lequel l’ex-chef de l’E est 4 fois mis en examen pour corruption et association de malfaiteurs (avec 3 de ses anciens ministres).  Face à cette situation sans précédent dans la V° République (un PR condamné à de la prison ferme), on voit : l’actuel PR demander au condamné (qui a certes fait appel) de le représenter dans des évènements internationaux ; le ministre de l’intérieur en exercice prendre sa défense ;  une large partie du personnel politique  exprimer sa solidarité; l’ordre des experts-comptables en faire l’invité d’honneur de son prochain congrès. (voir ici l’article de Fabrice Arfi : Sarkozy, une décadence française.  30 septembre 2021).

La mise en examen le 10 septembre dernier, d’Agnès Buzin pour « mise en danger de la vie d’autrui » (art. 221-1 du code pénal) liée au statut de témoin assisté « pour abstention de combattre un sinistre » (art. 221-7 du code pénal), constitue une autre illustration d’un non-fonctionnement de la responsabilité politique dans la V° République.

Elle est la partie émergée d’un iceberg de plaintes contre des membres du gouvernement en fonction au moment où la pandémie a éclaté : 14.500 (dont 16 ont jusqu’ici été jugées recevables).

Le fait que ce soit la Cour de justice de la République (CJR) qui soit compétente pour les accueillir, a amplifié le concert de protestation contre la décision des trois magistrats indépendants de la chambre d’instruction de la dite cour (chambre qui avait déjà décidé le 15 novembre 2020 de perquisitions au domicile et aux bureaux du Premier ministre Edouard Philippe et du ministre de la santé Olivier Véran).

Rappelons que c’est en 1993 qu’a été mise en place la CJR telle quelle est restée jusqu’à aujourd’hui. Elle succédait à une juridiction (la Haute Cour de Justice) composée exclusivement d’élus, ce qui laissait craindre une justice de « l’entre soi ». L’affaire du sang contaminé rendait cette possibilité politiquement insupportable. D’où cette formation mêlant 3 magistrats professionnels à 12 députés et sénateurs.

 Elle participe de la jurisprudence en matière de « mise en danger de la vie d’autrui », délit non intentionnel, laquelle a toujours été favorable aux responsables politiques. Depuis sa création elle n’a jugé que 12 cas.  Dans l’affaire du sang contaminé, elle n’a prononcé qu’une peine : à l’encontre d’Edmond Hervé, secrétaire d’Etat chargé de la santé de 1983 à 1986. Elle l’a déclaré coupable en 1999 pour « manquement à une obligation de sécurité ou de prudence » (il n’avait pas ordonné le dépistage et la destruction du stocks de sang contaminé, ni ordonné le rappel des personnes transfusées). Mais la CJR l’a en même temps dispensé de peine. Ce qui a fait dire à l’intéressé que « la cour a manqué de courage : ni le courage de me relaxer totalement, ni le courage de me condamner réellement. » Autre façon de dire que les considérations politiques l’avaient emporté sur le droit et la justice.

La CJR est une juridiction d’exception. Elle a toujours été critiquée pour sa mansuétude, son fonctionnement lent et opaque. Et ceci bien que la composante politique soit totalement absente de l’étape précédant le jugement. Bref, c’est une juridiction qui n’a aucune raison d’être, comme la jugeait Guy Carcassonne : « Si les reproches adressés à un ministre relèvent de sa responsabilité politique, la Cour est illégitime. S’ils relèvent effectivement de sa responsabilité pénale, la Cour est inutile. (…) Cette juridiction d’exception n’a été crée qu’à raison de la difficulté à trancher entre ces deux ressorts possibles de la responsabilité. Cette création ne réglait pas le problème, elle permettait de l’éluder. C’est un choix de paresse ou de précipitation ». C’est en tout cas la justice qui apparaît comme politisée et c’est le prix payé au régime d’irresponsabilité qui colle à la peau du personnel politique.

D’où la promesse réitérée de la suppression de la CJR : F. Hollande en 2012, E. Macron en 2017.

 Le jour où elle le sera, il s’agira de rendre les ministres responsables devant des juridictions ordinaires (ou la Cour d’appel de Paris comme le prévoyait le projet de révision de 2019) avec le filtre d’une chambre des requêtes (par exemple composée de magistrats siégeant dans les chambres d’instruction des Cours d’appel).

Il faudra rester vigilant sur la tentation de soustraire les ministres à toute responsabilité pénale non intentionnelle (ce que prévoyait le projet de révision de 2018 en disant –art. 13- « le choix de ne pas agir leur est directement et personnellement imputable »).

Restera la question de la responsabilité politique. Vu l’impossibilité pour l’Assemblée nationale depuis 1962, de mettre en cause la responsabilité collective du gouvernement, elle devrait se traduire dans une procédure de recall à la française : un pouvoir de révocation individuelle, reconnu au Parlement, si ce n’est aux citoyens à certaines conditions.  Quelle qu’en soit la forme,  la mise en jeu de la responsabilité individuelle des ministres devant l’Assemblée nationale, devient une nécessité tant le blocage général du système affecte la justice elle-même.

Cette proposition rejoint celles que l’on peut faire pour garantir une justice indépendante dans la République.

3 – L’indépendance de la justice et sa démocratisation.

 Plusieurs propositions de réforme peuvent être faites.

- Concernant le statut des magistrats : le problème récurrent est celui de la contradiction entre le principe d’indépendance des juges et la hiérarchie structurant la magistrature. C’est cette dernière qu’il faut revoir, notamment pour que le corps judiciaire ne soit pas en permanence préoccupé par la question de l’avancement (ce qui passe par la suppression des décorations pour les magistrats). Le recrutement et la carrière des magistrats du siège et du parquet doivent être strictement séparés de telle sorte que les passerelles entre une fonction souveraine et une fonction subordonnée soit impossible. L’échevinage comme le recours à des juges élus ou tirés au sort, pourraient être développé en fonction des contentieux (ce qui supposerait le renforcement du jury d’assise et non sa dévaluation comme l’entraine l’expérimentation de la cour criminelle dans 7 Départements depuis septembre 2019). La collégialité et l’élection doivent se développer à l’échelon des juridictions. (notamment pour l’élection des chefs de celles-ci). La police judiciaire doit être rattaché à l’autorité judicaire et à elle seulement.

- Concernant le rôle du parquet : On gardera en mémoire les arrêts de la Cour Européenne des DDH des 22 mars et 23 nov. 2010 déclarant que les procureurs ne sont pas des magistrats indépendants. Pour aller vers une indépendance des procureurs, il faut définir leur responsabilité : rendre compte régulièrement de leur activité devant les assemblées élues : l’Assemblée nationale (qui aurait le pouvoir de nomination et de révocation à la majorité des 3/5°) mais aussi  les assemblées régionales et départementales. Serait ainsi rompu le lien avec la Chancellerie et augmenté le lien démocratique avec le débat  public, pluraliste et contradictoire, sur la politique pénale suivie dans les différents ressorts.

- Concernant l’institution judiciaire dans son ensemble : un Conseil supérieur de la Justice doit remplacer le Conseil supérieur de la magistrature. Il pourrait être composé pour moitié (ou un peu plus) de personnalités qualifiées, élues à la proportionnelle par le Parlement et pour moitié de magistrats élus par leurs pairs. Il aurait la compétence de nomination des magistrats du parquet ainsi qu’une compétence générale sur tout ce qui concerne l’indépendance du pouvoir judiciaire (en veillant à la prérogative des juges du siège en matière d’opportunité des poursuites, leur donne un pouvoir exorbitant, celui de ne pas poursuivre).Il pourrait être directement saisi par tout parlementaire. Il serait obligatoirement saisi pour avis avant le vote de toute loi concernant l’organisation judiciaire. Ce serait l’avènement d’une Haute Autorité de Justice qui incarnerait l’indépendance démocratique de celle-ci.

Sur ce dernier sujet, la question du maintien de la dualité des ordres juridictionnels  devrait être posée. L’intégration des juridictions administratives dans l’ordre judiciaire deviendra un jour inévitable, ne serait-ce que pour tenir compte de l’évolution du droit européen sur le respect de l’indépendance et de l’impartialité des juges.

Ces propositions vont dans un même sens : augmenter la légitimité démocratique de la justice rendue dans la République. C’est un enjeu majeur pour qu’elle soit un vrai contre-pouvoir aux abus politiques de celui-ci.

Car il y a bien un problème avec cette émancipation clandestine d’une justice qui étend son périmètre et ses pouvoirs sans délibération ni arbitrage démocratique. Dès le XIX° l’essor de la justice administrative a permis au Conseil d’Etat de contrôler les actes d’administration (jusqu’à ceux ayant une nature gouvernementale comme les règlements d’administration publique au début du XX°). On a déjà mentionné l’importance de la suprématie juridictionnelle conquise par la Cour de cassation (d’autorité régulatrice qu’elle était, elle est ainsi devenue autorité normative). De la même manière, on a assisté à l’émergence d’une justice constitutionnelle à partir de la transcroissance décidée par le seul Conseil Constitutionnel en 1971 (sans que jamais il ne pose la question de son mode de désignation et de sa composition).  

Même la Cour des comptes a promu une extension de son domaine : à partir de la révision constitutionnelle de 2008 qui a étendu ses missions à la « certification des comptes publics », elle est passée de l’examen de la sincérité des comptes à celui de l’équilibre budgétaire. Elle ne répugne donc pas à donner ses recettes pour réduire le déficit de l’assurance chômage ou le financement des retraites.  Enfin, la construction d’un droit européen, notamment avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme mais aussi celui de la Cour de justice de l’UE, a conduit (avec le « contrôle de conventionalité ») les juridictions à écarter des lois françaises contraire à des normes européennes.

Tout ceci encourage l’idée d’une juridicisation du politique, entendu comme un pas de plus dans la dissolution de la souveraineté populaire et nationale. Les choix politiques ne relèveraient plus des parlements, déjà diminués par l’expansion des Exécutifs mais définitivement  privés de leur pouvoir démocratique au profit d’instances de nature juridictionnelles.

La crise ainsi ouverte porte le nom de post-démocratie : un système où la politique redevient l’affaire d’élites fermées, comme durant l’ère pré-démocratique. Il y a pourtant une effervescence alter-démocratique dans la société  qui questionne cette évolution institutionnelle.  Mais généralement sans se poser la question du pouvoir (comme si, dans la démocratie participative, la discussion de la décision importait plus que la décision elle-même). Ni non plus, celle de la protection et extension des libertés fondamentales.

Dans ce contexte, le droit devient le rempart et un critère fondamental de la démocratie. La défense de l’Etat de droit est une tâche essentielle, notamment la déclinaison de sa définition à l’échelle européenne.

La justice peut y jouer un rôle essentiel.  Et c’est pourquoi il importe de la penser comme une organisation démocratique.

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