Le débat sur l’article 11 date de 1958, quand Michel Debré et les gaullistes prévoyaient d’y inscrire le droit de soumettre à référendum tout projet de loi que le Parlement aurait refusé d’adopter. C’est dire si était forte alors, la volonté de promouvoir le référendum comme un des deux moyens, avec l’élection de ses représentants, donnés au peuple pour exercer sa souveraineté.
Finalement est resté un article 11 dont le texte contient des formules juridiquement floues (« l’organisation des pouvoirs publics »), dans un domaine dont le périmètre a été élargi, à l’initiative de Jacques Chirac puis Nicolas Sarkozy, aux réformes relatives à la politique économique, sociale et environnementale et « aux services publics qui y concurrent ». Ce biais est une possibilité ouverte à une remise en cause de règles et principes de valeur constitutionnelle, afférents à ces politiques.
C’est ce biais que saisit Marine le Pen en utilisant cet article pour introduire la « préférence nationale » dans la Constitution.
Pressentant ce risque, le Conseil constitutionnel (qui, depuis 1962 se déclarait incompétent pour se prononcer sur la conformité à la Constitution d’une loi adoptée par référendum « expression directe de la souveraineté nationale), a mis un bémol à cette partition favorable à l’expansion du référendum.
En vertu de l’article 60 de la Constitution, qui lui donne la mission de « veiller à la régularité des opérations de référendum », il a estimé devoir étendre « l’efficacité de son contrôle des opérations référendaires (qui pourraient) porter atteinte au fonctionnement normal des pouvoirs publics ».
C’est la désormais fameuse Décision du 24 mars 2005, Hauchefeuille, Meyer. On notera qu’elle ne concerne que l’organisation du référendum, mais cela va jusqu’à la fonction de partager avec le gouvernement l’élaboration des textes réglementaires relatifs à cette organisation, ce qui pourrait le conduire à contrôler la conformité à la Constitution des questions posées.
Cependant cette éventualité ne repose que sur l’habitude prise par le Conseil de donner, dans le plus grand secret, son « avis conforme » au gouvernement (en fait au Président qui a le monopole de la question). L’audace très discrète du Conseil en matière de défense des principes de valeur constitutionnelle, reste donc à ce jour nimbée de mystère. Enfin, le principe sacro-saint du fonctionnement au secret (pas même de publication des « opinions dissidentes » en son sein) fait que l’argumentaire du Conseil sur le non-respect de la Constitution par les lois référendaires reste une vaste inconnue.
Le Pen s’engouffre dans cette fragilité. Elle joue sur l’invocation d’une « souveraineté populaire et nationale » (art. 3 de la Constitution) toute entière contenue dans la procédure du référendum.
Gageons qu’elle ne manquera pas d’invoquer la bâtardise de la composition du Conseil dont les trois récentes nominations de ses membres, le 25 février dernier, tous obligé(e)s des présidents de la République et du Sénat, le délégitiment encore un peu plus.
L’incomplétude de cette instance qui l’empêche d’être une authentique Cour suprême, se révèle, en ces circonstances, particulièrement dangereuse. Ce n’est pas pour rien que les Le Pen (père et fille) ont toujours attaqué le Conseil constitutionnel pour mieux renforcer leur adhésion césariste aux institutions de la V° République, ainsi que leur hostilité à la reconnaissance supra politique de droits fondamentaux. Exactement comme leur associé du moment, Eric Zemmour. En même temps, ils défendent une vision du gouvernement par référendum qui défie la séparation des pouvoirs et l'équilibre de tout régime démocratique.
La confusion qui s’est installée avec le projet de Le Pen, est à l’origine du grand chamboulement qui fait oublier la proposition de Jean-Luc Mélenchon d’avoir recours au même article 11 pour ouvrir la voie à un changement de République. Une proposition qu’Arnaud Montebourg comme Nicolas Hulot ont eux aussi défendu par le passé. Cette proposition tient compte des spécificités examinées ici sur les ambiguïtés de l’article 11. Elle est conforme à l’esprit du texte dans le droit fil de l’usage qu’en avait fait le général De Gaulle, enrichie par les controverses constitutionnalistes qui ont suivi, confortée par les pratiques constituantes innovantes. Elle repose sur un recours à la démocratie participative vis-à-vis de laquelle le Conseil constitutionnel ne pourrait que s’incliner.
Cet oubli complet dans l’actuel débat public (il est assez piquant de voir aujourd'hui appelés à la rescousse des constitutionnalistes partisans du statu quo ou hostiles au moindre référendum) de la possibilité, via l'article 11, d'un passage à un nouveau régime démocratique, respectueux de l’Etat de droit, est un désastre de plus, marqué du sceau du présidentialisme et victime du délabrement prononcé de nos institutions.
Le sens dessus dessous dans lequel nous plonge ce débat, ne doit pas effacer l’envie de passer à une 6° République. Elle devient décidément un sujet d’intérêt général. Il connaît un préalable : l’échec sans bavure de Le Pen le 24 avril.