Constitutionnalité du confinement: le Conseil d’Etat n’est pas sérieux!

Le Conseil d’État a été saisi le 18 avril 2020 de la conformité du confinement à l’interdiction des privations arbitraires de liberté et au droit à un recours juridictionnel effectif. Par une décision du 22 juillet 2020 rendue hors délai, il a, sous couvert de leur absence de caractère sérieux, décidé ne pas renvoyer ces questions de constitutionnalité au Conseil constitutionnel.

Chacune des personnes résidant sur le territoire de la République française a été confinée à son domicile pendant 55 jours, par l’effet, à compter du 24 mars et jusqu’au 10 mai 2020, d’une disposition législative particulièrement lapidaire, inscrite au 2° de l’article L. 3131-15 du Code de la santé publique : une fois déclaré l'état d'urgence sanitaire, le Premier ministre peut par décret « interdire aux personnes de sortir de leur domicile, sous réserve des déplacements strictement indispensables aux besoins familiaux ou de santé ».

photo-ce-good
A l’occasion d’une demande d’annulation pour excès de pouvoir du décret du 23 mars 2020 du Premier ministre mettant en œuvre ce confinement (requête n° 440149), j’ai saisi le 18 avril 2020 avec l’Association de défense des libertés constitutionnelles (ADELICO) le Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) contre cette disposition législative, en lui demandant qu’il renvoie au Conseil constitutionnel le soin de dire si elle est ou non conforme à la Constitution. Le mémoire distinct du 18 avril 2020 peut être téléchargé ici : Mémoire distinct QPC 18 avril 2020 (pdf, 304.6 kB) ; il a été complété par des observations complémentaires les 11 mai (mémoire QPC complémentaire du 11 mai 2020 (pdf, 109.4 kB)) et 9 juin (mémoire QPC complémentaire du 9 juin 2020 (pdf, 113.8 kB)). Cette QPC a été audiencée, avec le recours au principal, le 3 juillet ; il ne m'a pas été possible de prendre la parole à cette audience, non plus que mon représentant Me Jean-Baptiste Soufron, avocat à la Cour, puisque les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation ont un monopole en la matière devant le Conseil d'Etat, y compris pour les affaires ne nécessitant pas comme en l'espèce le ministère d'un avocat. 

Je considère que le confinement « à la chinoise », qui nous a été imposé pour pallier les déficiences organisées depuis des décennies du service public hospitalier ainsi que l’absence de masques comme de tests et dont on n'a pas encore commencé à mesurer les effets collatéraux dévastateurs de tous ordres (v. « Les inquiétants effets sanitaires collatéraux du coronavirus », lemonde.fr, 13 juillet 2020), est une mesure administrative privative de la liberté d’aller et de venir, comme telle devant être soumise à bref délai au contrôle ex ante ou ex post du juge judiciaire par l’effet de l’article 66 de la Constitution qui lui confère un monopole de compétence pour vérifier qu'une détention n'est pas arbitraire (v. « Le confinement : 67 millions de privations arbitraires de la liberté de circuler », 13 mai 2020). Cette mesure ne peut au surplus faire l’objet d’un recours juridictionnel effectif puisque les procédures de référé ouvertes devant le Conseil d’État ne permettent pas d’obtenir un examen complet et définitif de la légalité des mesures réglementaires de mise en œuvre du confinement.

Par sa décision Cassia et ADELICO du 22 juillet 2020, le Conseil d’Etat a refusé de renvoyer cette QPC au Conseil constitutionnel, au motif que la constitutionnalité du confinement n'était pas sérieusement discutable.

Le présent billet retrace les étapes procédurales qui ont conduit à cette solution bien peu convaincante et par ailleurs rendue au-delà du délai de trois mois imparti au Conseil d'Etat à peine de transmission automatique de l'affaire au Conseil constitutionnel.

 

Procrastination procédurale

En application de l’article 23-4 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, le Conseil d’État dispose de trois mois pour trancher une QPC – en l’occurrence, il avait jusqu’au samedi 18 juillet.

Au vu de son actualité et de son importance concrète sur la vie quotidienne de 67 millions de personnes, il aurait été de bonne administration de la justice que le Conseil d’État statue toutes affaires cessantes sur la QPC tant que le confinement était en vigueur, ainsi qu’il avait pu le faire à l’égard de certains assignés à résidence à l’époque de l’état d’urgence sécuritaire.

Or tout au contraire, le Conseil d’État a choisi de jouer la montre, comme il a déjà pu le faire sous l'état d'urgence sanitaire pour l'enregistrement des demandes d'asile (v. « Etat d'urgence sanitaire : le Conseil d'Etat ne change que sa méthode, 2 mai 2020) ou la liberté de manifester (v. « L'état d'urgence sanitaire bis est-il conforme à la Constitution ? », 22 juin 2020). Il a certes donné 15 jours à compter du 22 avril au Premier ministre (et aux ministres de la Justice et de la Santé) pour produire des observations en défense, mais n’a tenu aucun cas du dépassement de ce délai. Puis, le 5 mai, il a choisi d’adresser mes écritures au ministère de l’Intérieur, en lui laissant à nouveau 15 jours pour défendre à la QPC.

Ce n’est que le 5 juin 2020 que le ministre des Solidarités a, au nom de l’État et donc en celui du Premier ministre comme des autres ministères, produit de courtes observations en défense. Au lieu de convoquer le plus rapidement possible une audience publique, alors au surplus que j’avais produit par retour des observations sur ce mémoire, le Conseil d’État a à nouveau pris son temps et ne l’a organisée que pour le vendredi 3 juillet, à 14 h.

ce-qpc
L’avant-veille, j’ai été informé par l’application informatique dédiée du Conseil d’État qu’à cette audience publique, le rapporteur public (un membre du Conseil d’État chargé de présenter l’affaire à la formation de jugement et de proposer une solution) allait conclure au non-lieu à renvoyer la QPC au Conseil constitutionnel. 

 

Caractère sérieux de la QPC ?

Conseil d'Etat, salle de l'audience publique du 3 juillet 2020 © PC Conseil d'Etat, salle de l'audience publique du 3 juillet 2020 © PC

Le rapporteur public a débuté ses conclusions en qualifiant le confinement de mesure phare de l’état d’urgence sanitaire, ce qu’elle est en effet. Cette circonstance plaidait à elle seule pour que sa constitutionnalité soit établie par le Conseil constitutionnel, et non par le Conseil d’Etat qui est au demeurant juge et partie puisque ma QPC conduisait à demander son dessaisissement au profit de la juridiction judiciaire.

Dans son analyse substantielle, le rapporteur public n’a pas clairement expliqué en quoi le confinement ne serait pas, selon lui, privatif de la liberté d’aller et de venir – ce qui, en pratique, est au demeurant indéfendable, chacun a pu le constater entre le 17 mars et le 10 mai 2020, puisqu’il nous était par principe interdit de quitter notre domicile.

Il s’est appuyé sur le caractère général et impersonnel de la mesure de confinement pour en déduire qu’elle n’entrerait pas dans le champ de l’article 66 de la Constitution, à la différence par exemple des arrêtés individuels qui placent telle ou telle personne nommément identifiée en quarantaine ou en isolement.

Or, d’une part, rien ne permet de justifier une telle interprétation du champ d’application de cet article limité aux mesures individuelles privatives de la liberté daller et de venir ; la rédaction large de l’article 66 de la Constitution (« nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire (…) assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ») plaide au contraire pour que son champ d’application englobe toute mesure administrative, quelle que soit sa portée individuelle ou impersonnelle. D’autre part, il est beaucoup plus grave encore qu’il puisse être porté atteinte à la liberté d’aller et de venir par un décret réglementaire, applicable à tout ou partie de la population française, que par un acte de nature individuelle.

Au demeurant, la seule circonstance qu’il puisse y avoir un doute à cet égard, ainsi que l’a admis le rapporteur public, et la nouveauté de la question posée – une mesure réglementaire peut-elle être privative de la liberté d’aller et de venir ? – suffisait à établir le caractère sérieux de la QPC, qui porte sur une question inédite relative au champ d’application de l’article 66 de la Constitution.

Pour conclure à l’absence de caractère sérieux de la QPC, le rapporteur public a également fait état d’éventuelles difficultés pratiques si le juge judiciaire devait intervenir à l’égard du confinement.

Cet argument pro domo était curieux. On ne voit en effet pas très bien pourquoi il n’y aurait aucune difficulté à ce que la juridiction administrative contrôle la mise en œuvre du confinement, mais que cette tâche deviendrait irréaliste si elle était confiée à la juridiction judiciaire par l’effet du monopole de compétence que lui confère l’article 66 de la Constitution.

Au demeurant, ainsi que l’indique explicitement l’article 66 de la Constitution qui se réfère à l’intervention de la juridiction judiciaire « dans les conditions prévues par la loi », il appartient au seul législateur d’organiser les modalités d’intervention de la juridiction judiciaire, et les éventuelles difficultés à cet égard sont inopérantes à déterminer le caractère sérieux ou non de la QPC.

Le rapporteur public a enfin considéré que le confinement était suffisamment contrôlé par la juridiction administrative, plus précisément par le Conseil d'Etat compétent en premier et dernier ressort.

Cela est inexact, à un double titre.

D’une part, les procédures contentieuses de référé sont inadaptées à l’égard du confinement, à la fois parce que le Conseil d’Etat a refusé de reconnaître l’urgence à statuer en référé contre les mesures nationales de l’état d’urgence sanitaire et parce que le juge administratif des référés n’est pas « un juge » au sens de l’article 16 de la Déclaration de 1789 : les procédures de référé liberté et suspension rappelées par la loi du 23 mars 2020 ne constituent pas un recours juridictionnel effectif, en raison de ce que le juge des référés ne procède qu’à une analyse sommaire et partielle de la légalité de l’acte litigieux, ainsi que l’ont jugé de manière concordante le Conseil constitutionnel (CC, décision n° 2017-691 QPC du 16 fév. 2018, M. Farouk B. [Mesure administrative d'assignation à résidence aux fins de lutte contre le terrorisme], para. 19 ; décision n° 2017-695 QPC du 29 mars 2018, M. Rouchdi B. et autre [Mesures administratives de lutte contre le terrorisme], para. 54), à propos des assignations à domicile de la loi SILT du 30 octobre 2017) et la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH, 30 janv. 2020, J. M. B. e. a. c/France, n° 9671/15, para. 212 à 221).

Par conséquent, faute de prévoir un examen contentieux en temps utiles de la régularité comme du bien-fondé du confinement de tout ou partie de la population française, le 2° de l’article L. 3131-15 du Code de la santé publique ne permet pas aux personnes assignées à domicile par suite d’une catastrophe sanitaire de saisir un juge en temps utiles. 

D’autre part, parce que la seule circonstance que la QPC et le recours au fond ont été tranchés le 22 juillet 2020, soit plus de 2 mois après la fin du confinement, trois jours après l'expiration du délai de trois mois imparti au Conseil d’Etat pour se prononcer sur la QPC, et onze jours après la sortie de l'état d'urgence sanitaire de la loi du 23 mars 2020, suffit à montrer qu’aucune juridiction ne s’est prononcée à bref délai sur un recours relatif à l'analyse complète de la légalité procédurale et substantielle de la décision du Premier ministre de confiner la population française.

Immédiatement après l’audience publique du 3 juillet, j'ai déposé, en réaction aux conclusions du rapporteur public, une note en délibéré manuscrite remise en mains propres à la greffière, puis une autre par voie électronique.

ce-cassia
En vain. Car par sa décision du 22 juillet 2020, le Conseil d'Etat a considéré, conformément à ce qui était annoncé par le rapporteur public, 1/ que l'article 66 de la Constitution ne donne un monopole de compétence à la juridiction judiciaire que pour les actes individuels et non réglementaires privatifs de la liberté d'aller et de venir ; et 2/ et qu'en dépit de l'évidence telle qu'elle résulte de mon propre recours qui démontre l'ineffectivité des voies de droit classiques contre un décret du Premier ministre portant confinement (et à l'égard duquel il n'existe pas de présomption d'urgence en contentieux de référé), que le droit constitutionnel à contester effectivement ce décret n'était pas méconnu.  

 

Suspension ou prorogation du délai de trois mois pour trancher une QPC ?

Reste que le 19 juillet 2020, jour du dépassement du délai de trois mois, le Conseil d'Etat n'avait toujours pas tranché la QPC.

Or, le dépassement de ce délai de trois mois entraîne, par application du premier alinéa de l’article 23-7 de l'ordonnance du 7 novembre 1958,  la transmission automatique de la QPC au Conseil constitutionnel (« Si le Conseil d'État ou la Cour de cassation ne s'est pas prononcé dans les délais prévus aux articles 23-4 et 23-5, la question est transmise au Conseil constitutionnel »).

Le 21 juillet 2020, j'ai donc écrit au greffe du Conseil constitutionnel pour demander que ma QPC soit enregistrée, et par l'intermédiaire de mon avocat ait produit une note en délibéré devant le Conseil d'Etat contenant une copie de ce courriel, lequel peut être lu ici : (pdf, 248.6 kB).

Certes, aux termes de l’article unique de la loi organique du 30 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, « Afin de faire face aux conséquences de l’épidémie du virus covid‑19, les délais mentionnés aux articles 23‑4, 23‑5 et 23‑10 de l’ordonnance n° 58‑1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel sont suspendus jusqu’au 30 juin 2020 ».

Mais ainsi que je l'ai indiqué au Conseil constitutionnel et au Conseil d'Etat, cette ordonnance suspend le délai de trois mois sans le proroger, ce qui implique que le législateur organique n’a pas entendu faire à nouveau courir le délai de trois mois à compter du 30 juin 2020 jusqu'au 30 septembre 2020.

Une suspension d’un délai de procédure contentieuse n’a de sens que lorsqu’il reste un reliquat de délai à suspendre, ce reliquat recommençant à produire son effet à l’issue de la suspension. La suspension arrête temporairement le cours d’un délai sans effacer le délai qui a couru.

L’ordonnance du 30 mars 2020 a donc une incidence sur toutes les QPC formées avant le 31 mars, date d’entrée en vigueur de la loi organique, pour lesquelles le délai de trois mois n’a pas expiré : ce reliquat de délai est reporté après le 30 juin. Ainsi, pour une QPC formée le 10 janvier 2020, il aurait été possible au Conseil d’Etat ou à la Cour de cassation de statuer jusqu’au 10 juillet 2020, et non pas seulement jusqu’au 10 avril 2020.

En revanche, pour les QPC introduites après le 31 mars, la suspension du délai de trois mois est hors de propos, car par définition il n’y a aucun reliquat de jours de délai à suspendre, et que l’interruption de ce délai vaudrait en droit prorogation du délai de trois mois. En tout état de cause, la dé-suspension du délai implique qu'il commence à courir à partir du 1er juillet 2020 comme si la suspension n'avait pas eu lieu.

J'ai en conséquence demandé au Conseil constitutionnel, indépendamment de la décision que le Conseil d'Etat était appelé à lire le 22 juillet 2020, d'enregistrer la QPC automatiquement transmise à compter du 19 juillet 2020 par l'effet de l'article 23-7 de l'ordonnance du 7 novembre 1958, ou en tout état de cause de se saisir afin de rendre une décision sur le sens à donner à la « suspension » du délai de trois mois jusqu’au 30 juin 2020 prévue par la loi organique du 30 mars 2020.

*

En définitive, le Conseil d'Etat a choisi de transformer son rôle de filtre des QPC en bouchon. Il a verrouillé l'accès au Conseil constitutionnel dans une affaire où sa propre compétence juridictionnelle était discutée, ce qui aurait en tout état de cause dû le conduire, au nom de l'impartialité objective, à renvoyer la QPC. Il a méconnu son obligation de se prononcer dans un délai de trois mois, en faisant une interprétation contra legem de la loi organique du 30 mars 2020.

Dans le pays de la Déclaration de 1789, cette atomisation de la quasi-totalité de nos libertés individuelles qu'est le confinement sous peine de sanctions pénales est donc jugée conforme à la Constitution. Comment a-t-on pu en arriver à un tel stade de putréfaction de nos valeurs collectives ?  

 

PS du 29 juillet 2020 : par courrier du 27 juillet - comportant deux erreurs matérielles dans les dates - qui peut être consulté ici (pdf, 92.8 kB) le secrétaire général du Conseil constitutionnel a refusé d'enregistrer la QPC au motif que la suspension du délai de trois mois par l'effet de la loi organique avait eu pour effet de le faire courir à compter du 1er juillet pour les QPC postérieures au 30 mars 2020. Le secrétaire général a donc acté une prorogation de ce délai là où la loi organique du 30 mars 2020 ne parle que de sa suspension. Triste Etat "de droit". 

Le Club est l'espace de libre expression des abonnés de Mediapart. Ses contenus n'engagent pas la rédaction.