En République française, le gouvernement légifère

Une décision rendue le 28 mai 2020 par le Conseil constitutionnel souligne les insuffisances à la fois de l’Etat de droit – les effets de l’inconstitutionnalité d’une loi sont neutralisés – et de la séparation des pouvoirs – le gouvernement est compétent pour prendre par ordonnance des dispositions législatives.

ordonnances
En novembre 2016, le candidat Macron a assuré ne pas croire « une seule seconde » à la réforme par ordonnances en Conseil des ministres prises sur le fondement de l’article 38 de la Constitution. Fidèle à sa méthode qui consiste à faire le contraire de ce qui est dit, aussitôt élu président de la République, il a réformé le droit du travail par cinq ordonnances signées le 22 septembre 2017. Depuis, le recours aux ordonnances sous le quinquennat Macron est devenu frénétique, presque addictif dans la période de l’état d’urgence sanitaire où dès le 23 mars 2020, le Parlement a autorisé le gouvernement à prendre par une quarantaine d’ordonnances les dispositions nécessitées par le confinement policier de l’ensemble de la population française – chiffre à comparer avec celui des 68 ordonnances prises sous les deux septennats de François Mitterrand ou des 170 ordonnances prises pendant le quinquennat Sarkozy. Les ordonnances de l’article 38 de la Constitution sont devenues une source normale du droit, alors qu’elle avait été conçue comme exceptionnelle en 1958.

C’est dans ce contexte que dans une décision n° 2020-843 QPC Force 5 [Autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité] du 28 mai 2020 aussitôt commentée et médiatisée[1] en dépit de l'aridité juridique du sujet qu'elle traite, le Conseil constitutionnel a réévalué à la hausse la valeur normative des ordonnances, ce qui ne pourra qu'encourager l'exécutif à y avoir recours.

Ce n’est pas le seul maléfice de cette décision. 

 

Ardoise magique constitutionnelle

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L’association Force 5 avait demandé devant la juridiction administrative l’annulation d’un arrêté pris le 10 janvier 2013 par le ministre de l'écologie sur le fondement de l’article L. 311-5 du Code de l’énergie autorisant la société Direct énergie génération à exploiter à Landivisiau (Finistère) une centrale de production d'électricité. Le Conseil constitutionnel a d’abord reconnu que ses prétentions étaient en partie fondées, car cette disposition législative était contraire à la Constitution à la date d’adoption de l’arrêté ministériel.

En dépit de cela, il a infligé à cette association la technique discrétionnaire et traitresse qui, à l’instar d’une ardoise magique, lui permet d’effacer une inconstitutionnalité frappant un texte de loi en vigueur : à en croire le Conseil constitutionnel qui n’a même pas besoin de faire semblant d’essayer de motiver son oukase, « la remise en cause des mesures ayant été prises avant le 1er septembre 2013 sur le fondement des dispositions déclarées contraires à la Constitution avant cette date aurait des conséquences manifestement excessives. Par suite, ces mesures ne peuvent être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité ». Très concrètement, l’association Force 5 a subi sept années de procédures contentieuses pour rien, alors qu’elle est in fine la partie « gagnante » car à la date où l’arrêté ministériel contesté a été pris, la législation applicable était contraire à la Constitution. La requérante en est doublement lésée : elle a perdu du temps et de l’argent, dès lors notamment que la cour administrative d’appel de Nantes l’a condamnée le 19 juillet 2019 à verser 3 000 euros aux deux compagnies électriques défenderesses pour des motifs qui apparaissent inexacts à la lecture de la décision du Conseil constitutionnel ; elle avait juridiquement raison, mais est réduite à constater que l’inconstitutionnalité n’est d’aucune utilité à son recours. Précision factuelle non dénuée d'importance : la société Direct énergie bénéficiaire de l'arrêté ministériel litigieux est une filiale du groupe Total...

Cette faculté de neutraliser des inconstitutionnalités, inscrite au deuxième alinéa de l’article 62 de la Constitution, a été reconnue au Conseil constitutionnel par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008. Elle est venue habilement tempérer, au profit du législateur, la création par la même loi constitutionnelle du mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) figurant à l’article 61-1 de la Constitution, qui permet aux justiciables, telle l’association Force 5, de se prévaloir d’une partie seulement de la Constitution (la procédure parlementaire est hors du champ de la QPC, ce qui est inacceptable) à l’encontre d’une « disposition législative ».

Une telle neutralisation est mise en œuvre de manière systématique par le Conseil constitutionnel, et la décision du 28 mai 2020 n’en est qu’une énième illustration Elle montre qu’une procédure – telle la QPC – ou, on y revient, une disposition constitutionnelle peut, à l’instar de Janus, avoir deux visages – ici, l’un favorable aux requérants et l’autre aux pouvoirs publics, cette seconde facette du contrôle de constitutionnalité l’emportant dans les faits très largement sur la première.

 

Ultra petita constitutionnel

La décision Force 5 du 28 mai 2020 exhume un second Janus constitutionnel, logé depuis 1958 au sein d’un même article de la Constitution. Son article 38, qui donne au Gouvernement la possibilité de demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnance des mesures relevant de la loi, comporte trois alinéas ainsi rédigés :

« Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d'Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse.

A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif ».

Le contentieux formé par l’association Force 5 devant la juridiction administrative posait la question de savoir si, à la date de l’arrêté ministériel attaqué, le Parlement avait adopté, pour les autorisations d’exploiter une installation de production d’électricité, la « loi » évoquée par l’article 7 de la Charte de l’environnement (« toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques ») qui fait partie de la Constitution.

La réponse était manifestement négative.

Il était en effet admis que ce droit d’accès à l’information n’avait été formalisé pour ce type d’autorisations qu’à partir du 5 août 2013, par l’effet d’un acte pris en Conseil des ministres, au début du quinquennat Hollande, sur le fondement de l’article 38 de la Constitution et sur habilitation de l’article 12 de la loi n° 2012-1460 du 27 décembre 2012 relative à la mise en œuvre du principe de participation du public défini à l'article 7 de la Charte de l'environnement : l’ordonnance n° 2013-714 relative à la mise en œuvre du principe de participation du public défini à l'article 7 de la Charte de l'environnement, qui a inséré un article L. 120-1-1 dans le Code de l’environnement prévoyant notamment la mise à disposition du public par voie électronique du projet de décision des autorités publiques ayant une incidence sur l’environnement. Cette ordonnance du 5 août 2013 est entrée en vigueur le 1er septembre selon son article 8, soit près de huit mois après l’adoption de l’arrêté ministériel dont l’association Force 5 recherchait l’annulation devant la juridiction administrative. Le projet de loi de ratification de cette ordonnance a été déposé le 30 octobre 2013 à l’Assemblée nationale par le Conseil des ministres, évitant ainsi que l’ordonnance devienne caduque ; ce projet de loi validant l’ordonnance du 5 août 2013 n’a jamais été inscrit à l’ordre du jour parlementaire.

Le Conseil constitutionnel a considéré qu’au 1er septembre 2013, « la loi » rendue nécessaire par la Charte de l’environnement avait été prise sous couvert d’une ordonnance de l’article 38 dont le projet de ratification a été déposé.

Cette décision appelle trois remarques.

En premier lieu, la légalité d'un acte administratif s'appréciant au jour de son adoption, il est totalement indifférent aux intérêts de l’association Force 5 de savoir si, postérieurement à la date de l’arrêté du 10 janvier 2013 dont elle a demandé l’annulation au juge administratif, « la loi » est ou non devenue conforme à l’article 7 de la Charte de l’environnement, comme l’a pourtant recherché le Conseil constitutionnel. Le contrôle de constitutionnalité abstrait effectué par le Conseil constitutionnel est « hors sol » ; un contrôle concret de constitutionnalité aurait rendu inutile la recherche de la conformité à l’article 7 de la Charte de l’environnement de la législation postérieure au 10 janvier 2013.

En deuxième lieu, ainsi que le prévoit le troisième alinéa de l’article 38, le moment de bascule de la nature des dispositions d’une ordonnance non ratifiée est constitué par le jour de l’expiration du délai de l’habilitation donné par le Parlement au gouvernement[2]. Dans l’affaire Force 5, l’article 12 de la loi du 27 décembre 2012 avait fixé l’expiration de ce délai au 1er septembre 2013. La date du 1er septembre retenue par le Conseil constitutionnel montre que le dépôt le 30 octobre du projet de loi de ratification confère rétroactivement valeur législative à certaines dispositions des ordonnances de l’article 38 de la Constitution.

 

Contradictions constitutionnelles

En troisième lieu et surtout, la décision du 28 mai 2020 révèle la contradiction qui existe depuis 1958 entre le deuxième alinéa de l’article 38 de la Constitution, favorable aux prérogatives du Parlement, et le troisième alinéa favorable à celles du gouvernement. Classiquement sous la Vème République, cette contradiction se résout au bénéfice de l’exécutif, dès l’instant où le Parlement a autorisé le recours aux ordonnances.

Le deuxième alinéa de l’article 38 de la Constitution dispose depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 qu’une ordonnance ne peut être ratifiée que de manière explicite (et non plus seulement implicite), et ceci dans l’objectif affiché de renforcer les prérogatives du Parlement face à l’exécutif. Or, exactement comme pour la QPC, cette réforme était à double tranchant : pour qu’elle soit concrètement effective en faveur du Parlement, il aurait été nécessaire de prévoir une obligation (et non une simple faculté) pour le Parlement de ratifier les ordonnances, sauf à entrainer leur caducité, mais le Constituant a explicitement écarté en 1958[3] cette option pourtant respectueuse des prérogatives du Parlement et de la nature législative d’une disposition.

La décision du 28 mai 2020 montre que le rééquilibrage en faveur du Parlement prétendument recherché par la révision constitutionnelle de 2008 ne s’est pas produit et ne pouvait se produire sur le terrain du régime des ordonnances, pour la raison que l’une des sources du primat de l’exécutif est ancrée depuis 1958 au troisième et dernier alinéa de l’article 38 de la Constitution.

Avant le 28 mai 2020, il était généralement considéré qu’une ordonnance de l’article 38 de la Constitution est et demeurait en toutes ses dispositions un acte administratif de nature réglementaire – car pris par une autorité administrative – jusqu’à ce que le Parlement s’en saisisse et la ratifie, éventuellement en en modifiant les dispositions[4]. Cette nature administrative des ordonnances non-ratifiées permettait qu’elles puissent faire l’objet d’un recours contentieux devant le Conseil d’Etat, et donc formellement de garantir un droit à un recours, même si son effectivité était problématique puisque le Conseil d’Etat est obligatoirement saisi pour avis avant l’adoption des ordonnances en Conseil des ministres[5].

C’est ce troisième alinéa que le Conseil constitutionnel a appliqué pour la première fois le 28 mai 2020, d’où le caractère « inédit » de sa décision ainsi que la présente le communiqué de presse mis en ligne sur le site de l’institution.

Depuis le 28 mai 2020 désormais :

. une ordonnance demeure un acte administratif réglementaire au moment de son adoption, susceptible de faire l’objet d’un recours contentieux devant le Conseil d’Etat ;

. puis, à la seule condition purement formelle que le Conseil des ministres ait déposé devant l’une des deux chambres du Parlement le projet de loi de ratification dans le délai fixé par la loi d’habilitation, celles des dispositions de l’ordonnance non ratifiée qui portent sur des matières que la Constitution réserve au législateur ont, à l’expiration du délai de l’habilitation, la nature de dispositions législatives. L'ordonnance administrative devient législative : après les décrets-lois de la IIIème République, voici les ordonnances-lois de la Vème...

En l’occurrence, le Conseil constitutionnel a considéré que « (…) conformément au dernier alinéa de l’article 38 de la Constitution, à l’expiration du délai de l’habilitation fixé par le même article 12, c’est-à-dire à partir du 1er septembre 2013, les dispositions de cette ordonnance ne pouvaient plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif. Dès lors, à compter de cette date, elles doivent être regardées comme des dispositions législatives ».

Ainsi, le gouvernement peut agir comme législateur, alors qu’une séparation vertueuse des pouvoirs supposerait une parfaite étanchéité des compétences exécutive et législative.

Cette solution est en contradiction avec la jurisprudence du Conseil d’Etat posant le caractère continument administratif (et non législatif) des ordonnances non ratifiées par le Parlement ayant fait l’objet d’un projet de loi de ratification ; mais en l’occurrence, c’est le Conseil constitutionnel qui par sa décision du 28 mai 2020 fait une exacte application de la Constitution, comme cela ressort de ses travaux préparatoires, en particulier des débats des 27 et 28 août 1958 en Assemblée générale du Conseil d’Etat :

« M. Delvolvé. Je voudrais faire une remarque. Je ne pense pas qu’il y ait lieu à modification du texte sur ce point. Mais c’est pour l’interprétation future du dernier alinéa de l’article (38) : ‘A l’expiration du délai mentionné au premier alinéa, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi’. Dans une ordonnance de ce type, il peut y avoir des dispositions qui sont normalement du domaine de la loi et d’autres qui sont du domaine réglementaire. Le cas s’est déjà présenté, et la jurisprudence du Conseil d’Etat est fixée sur ce point. Les dispositions qui sont du domaine réglementaire peuvent être modifiées dans la forme ordinaire. Je pense qu’il n’est pas nécessaire de le préciser, mais je voudrais que ce soit bien dans ce sens que se décide le Conseil d’Etat.

Le président. Vous mettriez : ‘les dispositions de nature législative’ ?

M. Delvolvé. On peut le préciser ou non, mais il faut que ce soit bien entendu.

M. Deschamps, rapporteur général. Ce n’est peut-être pas la peine de le préciser, à l’heure actuelle nous sommes bien d’accord »[6].

 

Contentieux des dispositions législatives des ordonnances non-ratifiées

Sur le terrain contentieux, le seul élément certain est qu’il ne sera pas possible de saisir directement le Conseil constitutionnel contre une disposition portant sur une matière du domaine législatif contenue dans une ordonnance non-ratifiée.

Pour le reste, les juridictions devront faire un choix entre une alternative :

. soit, à l’instar des dispositions des ordonnances pour lesquelles un projet de loi de ratification n’a pas encore été déposé, le Conseil d’Etat pourra continuer à être directement saisi de recours contre ces ordonnances non ratifiées qui conservent une forme non-législative (il s’agit d’ordonnances) tout en étant analysées comme des dispositions législatives parce qu’un projet de loi de ratification a été déposé, et examiner à ce titre notamment le moyen selon lequel l’ordonnance contestée excède le champ de l’habilitation législative ;

. soit, comme il est probable et à l’instar des dispositions législatives adoptées par le Parlement, ces dispositions législatives d’ordonnances non ratifiées ne pourront être contestées en justice qu’au moment où elles sont mises en œuvre par une mesure juridique individuelle ou réglementaire subséquente. Celle-ci pourra alors servir de support à la formation d’une QPC (ainsi que l’a été l’arrêté ministériel du 10 janvier 2013 pour l’association Force 5) devant les juridictions judiciaire et administrative, avec le filtre du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation préalablement à un renvoi éventuel au Conseil constitutionnel de la QPC portant sur une disposition législative issue d’une ordonnance non-ratifiée ; il est d'ailleurs significatif que la décision du 28 mai 2020 qualifie ces mesures issues d'ordonnances-lois de « dispositions législatives », en écho à la procédure de QPC de l'article 61-1 de la Constitution. Il ne serait alors plus possible pour le requérant de se prévaloir d’un moyen tiré de l’absence de respect par le gouvernement du périmètre de l’habilitation donnée par le Parlement, car ce moyen ne porte pas sur la méconnaissance de droits et libertés constitutionnels seuls invocables dans les QPC ; pour cette raison, il est absolument nécessaire que le Conseil d'Etat conserve une compétence directe résiduelle à l'égard des dispositions des ordonnances-lois pour vérifier que le gouvernement n'excède pas les termes de l'habilitation législative, sauf à permettre au gouvernement de prendre par ordonnance-loi n'importe quelle mesure législative sur la base d'une habilitation générale mais dont le contenu serait éloigné de celle-ci : ainsi, une habilitation législative à prendre une ordonnance sur les pommes pourrait conduire le gouvernement à adopter des dispositions sur les fraises, et cet enjambement du champ de l'habilitation doit être vérifié et sanctionné par le Conseil d'Etat.

Mais cette interrogation de procédure contentieuse est très secondaire, car Conseil d’Etat, Cour de cassation et Conseil constitutionnel pratiquent les mêmes techniques de sauvegarde des choix ou des omissions des pouvoirs publics nationaux, de sorte que le justiciable ne sera ni mieux, ni moins bien protégé par une éventuelle perte de compétence directe du Conseil d’Etat pour connaître des contestations contre ces ordonnances législatives.

 

Mise à l’écart du Parlement dans la confection de dispositions législatives

Sur le terrain normatif, les premiers commentateurs de la décision du 28 mai 2020 ont critiqué la solution de la qualification législative de pans entiers d’ordonnances non-ratifiées retenue par le Conseil constitutionnel, au motif qu’elle évince le Parlement de la confection des lois, à l’exception de l’autorisation parlementaire initiale de prendre une ordonnance donnée au Conseil des ministres en des termes toujours très généraux.

Il est vrai qu’il est particulièrement choquant au regard de la séparation des pouvoirs que le gouvernement puisse faire la loi. Toutefois, le Conseil constitutionnel n’est pour rien dans cet oxymore constitutionnel : sa décision du 28 mai 2020 procède à une application notariale du troisième alinéa de l’article 38 de la Constitution. Elle ne s’éloigne pas de la position retenue par le Conseil d’Etat dès 2006, jugeant que l’expiration du délai d’habilitation dépossède le gouvernement de la compétence de modifier « les dispositions d'une ordonnance relevant du domaine de la loi, quand bien même seraient-elles entachées d'illégalité »[7]. La seule différence entre la jurisprudence du Conseil d’Etat et celle issue de la décision du 28 mai 2020 du Conseil constitutionnel tient à ce que le premier avait reconnu une nature administrative aux ordonnances non-ratifiées, là où le Conseil constitutionnel lui donne désormais, par une décision qui s'impose à tous les pouvoirs publics et donc au Conseil d'Etat, une nature législative ; et force est de constater que la position du Conseil constitutionnel telle qu'exprimée le 28 mai 2020 est plus cohérente avec la lettre et les effets du troisième alinéa de l’article 38 de la Constitution.

Ce troisième alinéa de l’article 38 est en contradiction avec la lettre et l’objet du deuxième alinéa[8], qui considère en creux que la ratification expresse d’une ordonnance par le Parlement est l’étape normale venant clore la séquence normative ouverte par la loi d’habilitation. Mais la pratique a fait que les ordonnances ne sont pas nécessairement ratifiées par le Parlement, et même le sont de moins en moins y compris après la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui n’a rien changé à cet égard.

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En mettant en avant tous les avantages de l’absence de ratification des ordonnances, la décision du 28 mai 2020 ne peut que rendre les ratifications plus exceptionnelles encore, car elles n’ont d’intérêt pour l’exécutif – qui contrôle directement ou indirectement la majeure partie de l’ordre du jour des projets de loi examinés par le Parlement – que lorsqu’il entend faire modifier par le législateur une disposition de valeur législative issue d’une ordonnance. S’il souhaite son maintien tel qu’adopté en Conseil des ministres, la ratification n’a aucune utilité juridique, politique ou pratique.

Ainsi, dans la Constitution de 1958, se trouvent des dispositions gangrénant l’Etat de droit et la séparation des pouvoirs. Une Constitution qui permet au gouvernement de faire la loi dans le secret des cabinets ministériels, sans les représentants de la Nation, sans travaux préparatoires, sans débats contradictoires publics, sans opposition, sans vote, est une mauvaise Constitution. La République française est à réinventer.

 

 

[1] Patrick Roger, « Le Conseil constitutionnel consacre aux ordonnances une valeur législative », lemonde.fr, 5 juin 2020 ; Pierre Januel, « Des ordonnances hors contrôle ? Le Conseil constitutionnel suscite des inquiétudes », Mediapart, 6 juin 2020.

[2] V. déjà : Conseil d’Etat, Assemblée, 11 décembre 2006, Conseil national de l’ordre des médecins, n° 279517 : « l'expiration du délai fixé par la loi d'habilitation fait ainsi obstacle à ce que l'autorité investie du pouvoir réglementaire fasse droit à une demande d'abrogation portant sur les dispositions d'une ordonnance relevant du domaine de la loi, quand bien même seraient-elles entachées d'illégalité ».

[3] V. Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, vol. III, La documentation française, 1991, p. 450, séance des 27 et 28 août 1950 à l’Assemblée générale du Conseil d’Etat : « M. Heilbronner. M. le président, je voudrais intervenir également au sujet de l’entrée en vigueur des ordonnances. On nous dit qu’elles peuvent être ‘caduques si la ratification n’est pas demandée au Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation’. Il paraît insuffisant d’exiger simplement le dépôt pour ratification, alors qu’ensuite le gouvernement peut retarder indéfiniment la délibération sur cette loi, puisqu’il est maître de l’ordre du jour. Je me demande s’il ne serait pas plus loyal de dire que : ‘elles deviennent caduques si la ratification n’est pas intervenue dans un délai de six mois' ?

(Murmures de désapprobation dans l’Assemblée).

Le président. Vous savez que le Parlement ne votera pas : il fera tomber toutes les ordonnances par son silence.

M. Heilbronner. Quel est l’intérêt du dépôt pour ratification ? ».

[4] V. Conseil d’Etat, Assemblée, 11 décembre 2006, Conseil national de l’ordre des médecins, préc. : « une ordonnance prise sur le fondement de l'article 38 de la Constitution conserve, aussi longtemps que le Parlement ne l'a pas ratifiée expressément ou de manière implicite, le caractère d'un acte administratif ». Et dans le même sens : e considérant que les dispositions d’une ordonnance non-ratifiée « ne revêtent pas le caractère de dispositions législatives au sens de l’article 61-1 de la Constitution » relatif à la QPC : CC 10 février 2012, Patrick E., décision n° 2011-219 QPC du 10 février 2012, à propos d’une ordonnance n° 2010-1307 du 28 octobre 2010 dont le projet de loi de ratification avait été déposé le 19 janvier 2011 à l’Assemblée nationale.

[5] V. Jean-Marc Sauvé, « La législation déléguée », conseil-etat.fr, 6 juin 2014 : « Le Conseil d’État exerce son contrôle aussi bien en amont, à l’occasion de l’exercice de sa fonction consultative, qu’en aval comme juge de l’ordonnance ».

[6] Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, préc.

[7] Conseil d’Etat, Assemblée, 11 décembre 2006, Conseil national de l’ordre des médecins, préc.

[8] Julien Padovani, « Ordre ou désordre dans la nature juridique des ordonnances del ’article 38 de la Constitution ? », blogdroitadministratif.net, 2 juin 2020 : l’article 38 « conditionne la valeur législative des ordonnances à la ratification expresse avant la fin du délai d’habilitation, tout en conférant, par ailleurs, une valeur quasi législative à celles non ratifiées, passé ce délai. Il y a ici une quasi-contradiction ».

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