Ce qui reste(ra) du délit de solidarité

Le Conseil constitutionnel n’a pas abrogé le délit de solidarité avec sa décision Herrou. Au nom d’une fraternité rendue variable par l’exigence de lutte contre l’immigration irrégulière, il a étendu au délit d'aide à la circulation irrégulière des étrangers les exemptions bénéficiant à l'aide au séjour, tout en interdisant qu'elles jouent pour l'aide, même humanitaire, à l'entrée irrégulière.

« Le délit de solidarité invalidé », titre Le Monde du 7 juillet 2018 en « une », à la suite de la décision n° 2018/717-718 QPC Cédric Herrou et autres du 6 juillet 2018.

Ce titre informe mal ses lecteurs, car le Conseil constitutionnel n’a aucunement supprimé ce délit, inscrit aux articles L. 622-1 à L. 622-3 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers en France et punissant de cinq ans d’emprisonnement et de 3 000 euros d’amende l'aide à l'entrée, à la circulation et au séjour irréguliers d'un étranger en France, dont la Cour de cassation a pu à plusieurs reprises affirmer la conformité à la Constitution. Il n’a pas non plus « censuré en partie le délit de solidarité », ainsi que l’indique le quotidien en p. 8, puisque ces articles ne sont pas affectés par la déclaration d’inconstitutionnalité.

Le Conseil constitutionnel a en revanche doublement élargi le champ des exemptions au délit réprimé par les articles L. 622-1 à L. 622-3 (couramment appelé « délit de solidarité » en ce qu'il fonde les poursuites formées à l'encontre de personnes venant bénévolement en aide à des étrangers en situation irrégulière), fixées jusqu’au 1er décembre 2018 par le premier alinéa de l’article L. 622-4 du même Code pour la seule aide au séjour (à l’exclusion donc de l’aide à l’entrée et à la circulation en France des étrangers en situation irrégulière). D’une part, il a étendu au délit d’aide à la circulation des étrangers en situation irrégulière les exemptions applicable au 6 juillet 2018 au seul délit d’aide au séjour de ces étrangers : il a en ce sens décidé que « les mots ‘au séjour irrégulier’ figurant au premier alinéa de l'article L. 622-4, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012 relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées, sont contraires à la Constitution ». D’autre part, il a interprété les exemptions de solidarité à ce délit comme devant inclure les actes désintéressés et à but humanitaire. On relèvera au passage que cette loi du 31 décembre 2012 résulte d’un projet de loi présenté par le 28 septembre 2012 par le gouvernement Ayrault, dont l’actuel président du Conseil constitutionnel était alors membre.

La décision du 6 juillet 2018 est a priori enthousiasmante en ce qu’elle fait pour la première fois une application positive de la notion constitutionnelle de fraternité, laquelle implique « la liberté d’aider autrui dans un but humanitaire, sans considération de la régularité de son séjour sur le territoire national ». Il est exceptionnel que le Conseil constitutionnel statue au regard d’un « nouveau » paradigme constitutionnel, alors surtout que la fraternité est connue de tous puisqu’elle figure dans la devise républicaine inscrite à l’article 2 de la Constitution.

Mais ici encore, il n’est pas tout à fait exact de dire que le Conseil constitutionnel a « consacré » la fraternité : c’est la Constitution de 1958 qui la consacre formellement, en la mentionnant à trois reprises. En revanche, l'intérêt théorique majeur de la décision du 6 juillet 2018 est d'admettre l’invocabilité en justice de la fraternité, qualifiée de « principe » et non seulement « d'exigence » ou « d'objectif ». Cette qualification fait entrer la fraternité au nombre des droits ou libertés que la Constitution garantit au sens de l'article 61-1 de la Constitution, susceptible en tant que principe d'être soulevée par tout justiciable dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) dirigée contre une disposition législative (comp. : Club Jean Bodin, « Migrants : le Conseil constitutionnel en guerre contre la souveraineté populaire », lefigaro.fr, 7 juillet 2018 : « La grandeur de la notion de fraternité est précisément de ne pas être une notion juridique. C'est la rabaisser que de lui donner une telle portée. Au sens juridique, la fraternité ne doit être ni une obligation, ni une habilitation, ni une créance. Elle est une vertu inspirante » ; il est à souligner que l’auteur – ou les auteurs – de cette tribune indique ne pas être certain d’avoir compris la décision qu’il critique pourtant vigoureusement - « Si on comprend bien cette décision, presque aussi hermétique que prétorienne » -, ce qui le conduit à procéder à des énonciations fantaisistes et subjectives qui desservent la crédibilité de ses propos, telle celle selon laquelle la décision Herrou « fait obstacle de facto à l'interception, par la police des frontières, des personnes qui viennent d'entrer clandestinement et à leur éloignement »). Si le contenu du principe de fraternité est encore très mystérieux, on peut penser qu'il constitue un miroir du principe constitutionnel de dignité de la personne humaine : la fraternité constitutionnelle légitime voire encourage des actions matérielles accomplies de manière désintéressée et altruiste par une personne physique ou morale pour sauvegarder la dignité d'un tiers - qu'il s'agisse de la dignité individuelle de ce tiers ou des attributs de la dignité communs à tout être humain (sur cette distinction, v. Dignité(s), Dalloz 2016) - en situation de vulnérabilité. Ainsi entendu, nul ne pourrait sérieusement être contre l'existence du principe constitutionnel de fraternité.

A l’instar de presque tous les principes constitutionnels, celui de fraternité n’est pas absolu et doit être contrebalancé par d’autres dispositions de même valeur juridique. Dans l’affaire dont il était saisi, le Conseil constitutionnel a donc confronté la législation relative au délit d’aide à l’entrée, au séjour et à la circulation irréguliers d’étrangers à deux normes constitutionnelles, qui ont pour point commun d'être floues quant à ce qu'elles recouvrent : l’une protectrice de la liberté individuelle, la notion de fraternité, qui est inscrite dans le Préambule, l’article 2 et l’article 72-3 de la Constitution et que le Conseil constitutionnel qualifie de principe invocable en QPC ; l’autre venant poser des limites à cette liberté, l’objectif de préservation de l’ordre public inventé par le Conseil constitutionnel en 1982 sans fondement textuel précis (v. CC déc. 82-141 DC du 27 juillet 1982, cons. 5 ; Pauline Gervier, « La limitation des droits fondamentaux constitutionnels par l’ordre public », Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel, octobre 2014), auquel le Conseil constitutionnel rattache « l’objectif de lutte contre l’immigration irrégulière » qu’il a consacré – cette fois, le terme « consacré » est adéquat – bien avant d’appliquer le principe de fraternité (CC 9 juin 2011, n° 2011-631 DC, considérant 64) et qui n'est pas un droit ou une liberté pouvant être soulevé à l'appui d'une QPC (CC 17 octobre 2014, n° 2014-422 QPC, considérant 12). Il est à relever que la tribune du Club Jean Bodin se garde habilement de critiquer l’existence même de cet objectif constitutionnel de lutte contre l’immigration irrégulière, qui est pourtant éminemment contestable puisqu’à la différence de la fraternité, il ne figure aucunement dans le texte de la Constitution de 1958, pas plus que la préservation de l’ordre public dont il découle (l’article 12 de la Déclaration de 1789 évoque une force publique pour garantir les droits de l’homme et du citoyen, et non pour les limiter !).

Fraternité versus lutte contre l’immigration illégale donc. Cette mise en balance d’un principe constitutionnel écrit avec une exigence créée par le Conseil constitutionnel a été effectuée pour chacun des trois volets du délit d'aide à l'entrée, à la circulation et au séjour d'étrangers en situation irrégulière, ou plus exactement puisque les articles L. 622-1 à L. 622-3 ne sont pas affectés par la décision du 6 juillet 2018, pour chacune des exemptions à ce délit prévues à l’article L. 622-4 (I).

Elle conduit à des conséquences pratiques relativement peu effectives, dans la mesure où en tout état de cause, dans le cadre de la loi « pour une immigration maîtrisée et un droit d’asile effectif » en débat au Parlement, l’exécutif et la majorité à l’Assemblée nationale avaient envisagé de limiter ce délit dans le sens désormais imposé par le Conseil constitutionnel (II).

I – L’incidence variable du principe de fraternité sur les exemptions au délit de solidarité

En premier lieu, le principe de fraternité a été de nul effet s’agissant du délit d’aide à l’entrée irrégulière sur le territoire français.

Ici, l’objectif de lutte contre l’immigration irrégulière l’emporte de manière absolue sur le principe de fraternité, car l’aide à l’entrée, juge le Conseil constitutionnel, « a nécessairement pour conséquence (…) de faire naître une situation illicite » (para. 12). Le Conseil constitutionnel a donc ajouté une quatrième rubrique à la devise républicaine, qui doit se lire ainsi : « liberté, égalité, fraternité, légalité ».

Cette restriction du champ de la fraternité aux actions licites ou dont l’illicéité était préalablement constituée n’allait pas de soi. Dans un avis du 18 mai 2017, la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) avait demandé que le délit de solidarité soit abrogé en tant qu’il réprime l’aide humanitaire à l’entrée irrégulière (v. également en ce sens : La République du futur. Penser l'après start-up Nation, p. 451-453). Sans aller aussi loin, par un amendement n° CL259 du 29 mars 2018 présenté dans le cadre des travaux parlementaires sur la loi relative à l’immigration et au droit d’asile alors en cours de discussion en première lecture à l'Assemblée nationale, trois députés La République en marche avaient proposé que l’aide à l’entrée irrégulière d’un étranger ne tombe pas sous le coup du délit de solidarité « lorsque l’acte reproché était, face à un danger actuel ou imminent, nécessaire à la sauvegarde de la vie ou de l’intégrité physique de l’étranger, sauf s’il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ou s’il a été fait dans un but lucratif ou a donné lieu à une contrepartie matérielle directe ou indirecte ». Cet amendement, inspiré de l’article 122-7 du Code pénal évoqué ci-dessous, a été retiré par ses trois auteurs, au profit de l’amendement gouvernemental n° 1172 évoqué plus loin (dans le II).

Le principe de fraternité n’a donc d’incidence qu’à l’intérieur des frontières du territoire français, et non à l’occasion de leur franchissement. Dès le 11 décembre 2012, en séance publique à l’Assemblée nationale, le très droitier ministre de l’Intérieur de l’époque avait ainsi justifié cette exclusion des exemptions au délit de solidarité pour le cas de l’entrée irrégulière : « L’aide à l’entrée irrégulière diffère du délit de solidarité : elle ne soulage pas une situation douloureuse constatée sur le territoire, mais vise à y faire entrer irrégulièrement l’étranger, ce qui constitue une infraction. Préméditée, elle est le fait de filières clandestines et non de particuliers ou de militants associatifs. C’est pourquoi il doit demeurer bien clair que les immunités pénales prévues à l’article L.622-4 ne doivent pas être étendues à l’aide à l’entrée et à la circulation irrégulières ». Défendant exactement le même point de vue que son prédécesseur devenu député apparenté La République en marche, l’actuel ministre de l’Intérieur du « nouveau monde », dans un communiqué du 6 juillet 2018, s’est réjoui de cette sanctuarisation : « dans le contexte actuel, il est plus que jamais de la responsabilité des Etats de maîtriser leurs frontières, et les personnes qui pour des motifs divers contestent cette maîtrise des frontières ne doivent pas être couvertes par une telle exemption pénale. (Le ministre) se félicite de ce que le Conseil constitutionnel a estimé qu’il serait disproportionné, au regard de la nécessaire préservation de l’ordre public et de la légitimité de l’État à réguler le droit au séjour des étrangers, d’étendre les exemptions existantes à l’aide à l’entrée irrégulière sur le territoire français, confortant ainsi pleinement la politique du Gouvernement ».

Ainsi, l’aide au franchissement irrégulier des frontières est hors de la protection du principe de fraternité, y compris si elle est accomplie dans un but humanitaire.

Partant, la décision du 6 juillet 2018 a pour conséquence de « geler » toute exemption de solidarité au délit d’aide à l’entrée irrégulière sur le territoire français, toujours interdite au nom de l’exigence de lutte contre l’immigration illégale (sous réserve du cas exceptionnel où il serait possible à l’aidant de démontrer que tel étranger secouru était face à un danger actuel ou imminent au sens de l’état de nécessité visé par l’article 122-7 du Code pénal, rendant nécessaire le franchissement de la frontière dans ce cas particulier). La Pologne, la Hongrie, l’Italie et l’Autriche en rêvaient ; le Conseil constitutionnel français l’a fait : voilà qui est devrait être de nature à satisfaire le ou les membres du Club Jean Bodin, bien que le verrou posé par le Conseil constitutionnel puisse être considéré comme une illustration des « atteintes à la souveraineté populaire » que leur tribune dénonce...

En deuxième lieu, la fraternité a conduit le Conseil constitutionnel a élargir le champ matériel des exemptions au délit de l'article L. 622-1 s’agissant de l’aide au séjour, seul visé par l’article L. 622-4 jusqu’au 6 juillet 2018. Mais, on va le voir avec les travaux préparatoires à la loi du 31 décembre 2012 précitée, cet élargissement n’a fait que révéler ce qui était implicite dans le 3° de l’article.

Certes, dans sa rédaction applicable depuis l’entrée en vigueur de la loi du 31 décembre 2012, cet article prévoit en son 3° que l’exemption de poursuite au titre du délit d'aide au séjour peut jouer si deux conditions cumulatives sont réunies : 1/ d’une part, la personne physique ou morale (autre qu’un parent de l’étranger) aidante ne doit recevoir « aucune contrepartie directe ou indirecte » ; cette condition n’est pas affectée par la décision du Conseil constitutionnel. 2/ D’autre part, sur le plan matériel, la personne physique ou morale doit se limiter à apporter trois types d’aides : a/des conseils juridiques – quelle que soit la finalité de cette aide ; b/ des prestations de restauration, d’hébergement ou de soins médicaux « destinées à assurer des conditions de vie dignes et décentes à l'étranger » ; c/ « ou bien toute autre aide visant à préserver la dignité ou l'intégrité physique » de l’étranger (disposition "balai").

Ainsi que le relevait la CNCDH dans son avis précédemment évoqué du 18 mai 2017, il résultait de l’interprétation donnée à cette disposition que « donner des cours d’alphabétisation ou recharger un téléphone portable, par exemple, pourra ne pas être considéré comme nécessaire pour ‘préserver la dignité ou l’intégrité physique’. En conséquence, ces formes d’aide – et beaucoup d’autres – ne seront pas exemptées de condamnation, même si elles sont totalement désintéressées et ne donnent lieu à aucune contrepartie ».

Au nom du principe de fraternité, la décision du 6 juillet 2018 a jugé que ces exemptions matérielles limitativement énumérées devaient être étendues à tout acte d’aide au séjour, s’il est accompli sans contrepartie directe ou indirecte, « apporté dans un but humanitaire » (para. 14).

Ce faisant, le Conseil constitutionnel a rendu obligatoire une option ouverte par le droit européen aux Etats membres de l’Union, la directive 2002/90/CE du Conseil du 28 novembre 2002 définissant l’aide à l’entrée, au transit et au séjour irréguliers leur permettant en son article 1er, para. 2, de « décider de ne pas imposer [ces] sanctions [...] dans les cas où [le] comportement a pour but d’apporter une aide humanitaire à la personne concernée ». Il a – partiellement – donné corps à la résolution (non-contraignante) adoptée la veille de sa décision par le Parlement européen, appelant « les pays de l’Union à inclure l’exception relative à ‘‘l’aide humanitaire’’ dans leur législation afin de garantir que des individus et des organisations de la société civile aidant les migrants pour des raisons humanitaires ne soient pas poursuivis » (cette résolution semble envisager cette exemption non seulement pour la circulation ou le séjour, mais également pour l’entrée dans un Etat de l’Union européenne).

Mais, contrairement à ce que l’on pourrait penser, le Conseil constitutionnel n’a pas innové. Il a tiré les conséquences du projet de loi précité du 28 septembre 2012 précédemment évoqué qui entendait exclure toute action humanitaire désintéressée du champ du délit de l'article L. 622-1, ainsi que l’indiquait son titre (projet de loi « modifiant le délit d'aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées ») et l’exposé de ses motifs (la loi étend « la protection contre les poursuites pénales, au-delà même des associations humanitaires et leurs militants, à toute personne physique ou morale sans but lucratif qui, par humanité, exerce des actions de soutien désintéressées, afin de garantir aux personnes des conditions de vie dignes et décentes sans considération de leur nationalité ou de leur situation administrative »). Plus précisément, les députés avaient alors ajouté une « disposition balai » au 3° de l’article L. 622-4 faisant entrer dans « l’immunité humanitaire » toute aide « visant à préserver la dignité ou l’intégrité physique » de l’étranger (c’est le c/ mentionné ci-dessus) ; certes, ces termes paraissent plus restrictifs que l’interprétation que donne le Conseil constitutionnel au 3° de l’article L. 622-4, pour qui ils « ne sauraient, sans méconnaître le principe de fraternité, être interprétées autrement que comme s'appliquant en outre à tout autre acte d'aide apportée dans un but humanitaire » (para. 14). Toutefois, il suffit de se référer aux travaux préparatoires à la loi du 31 décembre 2012 pour constater que la réserve d’interprétation posée par le Conseil constitutionnel le 6 juillet 2018 était déjà – maladroitement – à l’esprit des parlementaires : en élargissant le champ des exemptions au délit d'aide au séjour par la « disposition balai » insérée à leur initiative, les parlementaires entendaient « veiller à ce que l’ensemble des actions de type humanitaire et désintéressé puissent effectivement entrer dans le champ de l’immunité – au-delà des prestations qui étaient déjà expressément mentionnées dans le dispositif (conseils juridiques, restauration, hébergement et soins médicaux) » (Assemblée nationale, rapport n° 463, 28 novembre 2012, p. 35). En séance publique à l’Assemblée nationale le 11 décembre 2012, le rapporteur du projet de loi a insisté sur l’idée que « la disposition balai, selon laquelle sont couvertes par l’immunité toutes les aides visant à préserver la dignité ou l’intégrité physique de l’étranger, doit être entendue dans une acception extrêmement large » ; même le très droitier ministre de l’Intérieur de l’époque avait admis qu’entrait dans le champ de l’exemption au délit de solidarité « l’aide humanitaire(…) effectuée sans aucune contrepartie directe ou indirecte », ajoutant que « l’idée que l’aide doit être exclusivement humanitaire découle déjà de la notion d’absence de contrepartie directe ou indirecte ». Cette extension de l’exemption aux actes humanitaires était confirmée en séance publique au Sénat le 20 décembre 2012 : « elle protégera les personnes apportant une aide humanitaire aux étrangers en situation irrégulière, leur permettant d’intervenir au-delà des seuls cas d’urgence. L’Assemblée nationale a validé l’économie de ce texte, tout en l’enrichissant. Le rapporteur a en effet opté pour une énumération non limitative des actes tombant sous le coup de l’immunité, afin que soient clairement identifiées les actions de type humanitaire et désintéressé concernées » (intervention de M. Stéphane Mazars).

« L’ensemble des actions de type humanitaire et désintéressée… » (Assemblée nationale, 2012) ; « toute acte d’aide apportée dans un but humanitaire » (Conseil constitutionnel, 2018) : c’est exactement la même idée.

L’interprétation ainsi donnée au 3° de l’article L. 622-4 par le Conseil constitutionnel au nom de la fraternité ne fait donc que rappeler la portée effective de ce texte tel qu’il avait été adopté par le Parlement en décembre 2012. Par sa réserve d’interprétation, le Conseil constitutionnel a repris sous une forme ramassée l’esprit de l’extension de l’exemption au délit de séjour irrégulier posée par la loi du 31 décembre 2012 ; il n’a ajouté aucune garantie supplémentaire en faveur des « aidants ».

Cette interprétation/confirmation s’applique immédiatement, et même de manière rétroactive pour les affaires actuellement pendantes devant les juridictions. Elle ne nécessite pas par elle-même de modification de la loi qui la véhiculait implicitement, même s’il est préférable, pour l’intelligibilité de la règle de droit, qu’à l’avenir elle intègre explicitement cette précision « humanitaire ».

En troisième lieu, la fraternité a conduit le Conseil constitutionnel à faire entrer l’aide à la circulation dans le champ des exemptions au délit de l'article L. 622-1. C’est ici que la décision du Conseil constitutionnel est porteuse de nouveauté, et c’est ici seulement qu’elle « dépénalise l’aide désintéressée aux migrants », selon l’expression consacrée.

Avant le 6 juillet 2018, toute aide à la circulation irrégulière d’un étranger sur le territoire français, quelle que soit sa nature et sa finalité, était passible du délit réprimé par l’article L. 622-1 du CESEDA : l’article L. 622-4 ne prévoyait d’exemption de solidarité à ce délit que pour « l'aide au séjour irrégulier d'un étranger ».

La décision du 6 juillet 2018 censure ces termes, qui ne sont pourtant pas inconstitutionnels par eux-mêmes ; il aurait été plus intelligible qu’elle prononce une censure en tant que l’article L. 622-4 n’exempte pas l’aide à la circulation irrégulière d’un étranger. Elle juge qu’au nom du principe de fraternité, le régime d’exemption prévu pour l’aide au séjour par le 3° de l’article L. 622-4 doit s’appliquer pour l’aide à la circulation, qui ne doit plus relever du délit de l'article L. 622-1 aux doubles conditions cumulatives précédemment énoncées (absence de contrepartie directe ou indirecte + aide apportée dans un but humanitaire).

Dans la mesure où le Conseil constitutionnel ne peut pas formellement réécrire la loi (même si substantiellement c’est ce qu’il fait avec ses réserves d’interprétation et en jugeant que l’aide à la circulation doit bénéficier du principe de fraternité), il a ajouté qu’il revenait au Parlement de modifier l’article L. 622-4 dans le sens prescrit, à savoir l’alignement du régime des exemptions pour l’aide à la circulation sur celles applicables à l’aide au séjour. Il a laissé au législateur jusqu’au 1er décembre 2018 pour réaliser cette modification, étant entendu qu’entretemps la réserve d’interprétation « humanitaire » s’applique avec effet immédiat pour l’aide au séjour, et joue également avec effet immédiat à l’aide à la circulation qui « constitue l’accessoire du séjour d’un étranger en situation irrégulière en France » (para. 24).

Quelles sont alors les conséquences concrètes de la décision du 6 juillet 2018 ?

II – Les conséquences concrètes du principe de fraternité sur l’étendue du délit de solidarité

Pour Cédric Herrou, ces conséquences sont incertaines voire neutres ; il n’est pas acquis que la décision du Conseil constitutionnel constitue « une immense victoire » en termes contentieux, ainsi qu’a pu l’affirmer l’un de ses défenseurs.

D’une part, l’aide à l’entrée (le transport d’étrangers depuis Vintimille en Italie jusqu’à la commune française de Breil-sur-Roya) relève toujours du délit de l'article L. 622-1, sans exemption possible.

D’autre part, s’agissant de l’aide à la circulation et au séjour des étrangers en situation irrégulière, demeurent pendantes les deux questions suivantes, que la décision du 6 juillet 2018 ne permet pas de résoudre : 1/ est-ce qu’une une action militante est ou non une contrepartie indirecte excluant le bénéfice de l’exemption au délit de solidarité ? Dans ses réquisitions sur l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence rendu le 8 août 2017 condamnant Cédric Herrou à quatre mois de prison avec sursis, l’avocat général avait considéré que « lorsque l’aide s’inscrit dans la contestation globale de la loi, elle sert une cause militante et constitue à ce titre une contrepartie ». 2/ A supposer que l’action militante ne constitue pas une contrepartie indirecte, est-ce que la personne (hors parentèle) qui aide bénévolement un étranger en situation irrégulière à séjourner ou à circuler en France ne peut bénéficier des exemptions au délit de d'aide à au séjour irrégulier ou à la circulation irrégulière lorsque, ainsi que l’a jugé la cour d’appel d’Aix-en-Provence à l’encontre de Cédric Herrou, ses actions s’inscrivent « comme il l’a lui-même revendiqué et affirmé clairement à plusieurs reprises, dans une démarche d’action militante en vue de soustraire des étrangers aux contrôles mis en œuvre par les autorités pour appliquer les dispositions légales relatives à l’immigration » (p. 8) ?

Il n’est pas anodin de relever que ces termes ont été repris par le ministère de l’Intérieur dans le communiqué du 6 juillet 2018 précité, pour souligner que « l’exemption pénale pour l’aide apportée dans un but humanitaire ne doit pas s’étendre à l’aide apportée dans un but militant ou aux fins de faire obstacle à l’application de la loi ou à l’action de l’État ». Autrement dit, dans le pays de la fraternité et selon le gouvernement, seules les actions humanitaires ponctuelles pourraient bénéficier de l’exemption au délit de l'article L. 622-1, alors que les actions même humanitaires répétées et sciemment organisées par une personne physique ou morale continueraient à tomber sous le coup de ce délit !

Il serait bon que cette question fondamentale soit réglée par le législateur lui-même (lequel conserve toute latitude en la matière, contrairement à ce qu’ont écrit sous anonymat dans lefigaro.fr le ou les membres du « Club Jean Bodin »), plutôt que par les tribunaux judiciaires et in fine par la Cour de cassation.

Pour la loi relative à l’immigration en cours d’adoption par le Parlement, ce même communiqué a indiqué que « cette décision conforte la position qu’a tenue le Gouvernement lors du débat sur le projet de loi asile, immigration et intégration à l’Assemblée nationale. Le Gouvernement avait porté, avec les députés LREM et MODEM, un amendement visant à élargir le champ de l’exemption pénale existante, justifiée par un motif humanitaire, à l’aide à la circulation sur le territoire ».

Cet amendement gouvernemental n° 1172 avait en effet été adopté par l’Assemblée nationale en première lecture le 22 avril 2018. Si ni le Sénat en première lecture, ni la commission mixte paritaire réunie le 4 juillet 2018 ne l’ont retenu, il est probable qu’il sera réintroduit à l’occasion de la nouvelle lecture devant le Sénat en juillet puis devant l’Assemblée nationale en septembre.

Il ne touche pas au délit de l'article L. 622-1 en tant qu'il concerne l’aide à l’entrée irrégulière sur le territoire français, pour le motif suivant : « l’État a le droit et la responsabilité de contrôler ses frontières, et ne peut tolérer le contournement de ces contrôles, contournement bien souvent motivé par une volonté politique, celle de faire échec à l’action de l’État, plutôt que par le souhait de venir au secours de situations de détresse. Ainsi que l’a jugé récemment la cour d’appel d’Aix-en-Provence, n’entrent pas dans les exemptions prévues par la loi les actions militantes qui s’inscrivent moins dans la réponse à une situation de détresse que dans une contestation globale de la loi, contestation qui constitue en elle-même une contrepartie ».

Il comporte deux dispositions : 1/ il aligne les exemptions au délit de l'article L. 622-1 prévues par l’article L. 622-4 pour le seul séjour irrégulier au cas de la circulation irrégulière ; 2/ il élargit le champ des prestations de solidarité ne pouvant donner lieu à poursuite pénale sur le fondement de l'article L. 622-1 en réécrivant le 3° de l’article L. 622-4 en ce sens que les conseils linguistiques et sociaux seront, à l’instar des conseils juridiques, toujours exemptés de poursuites pourvu qu’ils aient été accomplis sans contrepartie.

La première de ces dispositions suffit à elle seule à assurer la complète exécution de la décision du Conseil constitutionnel. Le législateur peut, s’il le souhaite, ajouter au 3° de l’article L. 622-4 la phrase qui est consubstantielle à son interprétation depuis le 31 décembre 2012 et que le Conseil constitutionnel n'a fait que confirmer pour l'aide au séjour, selon laquelle « tout acte d'aide apportée dans un but humanitaire » doit être exempté du délit d'aide au séjour et à la circulation, pourvu que cette aide ait été accompli sans contrepartie. Il faudrait également modifier le titre du chapitre relatif au délit d'aide et à ses exemptions, qui porte sur « l’aide à l’entrée et au séjour irréguliers » en omettant de viser la circulation.

***

En définitive, la décision du Conseil constitutionnel du 6 juillet 2018 ne fait qu’anticiper de quelques semaines une réduction du champ du délit d'aide au séjour irrégulier et à la circulation irrégulière qui, en tout état de cause, est sur le point d’être consacrée par le Parlement dans la loi pour une immigration maîtrisée et un droit d’asile effectif, qui devrait être votée par l’Assemblée nationale en septembre prochain.

En France où chacun sait depuis le 6 juillet 2018 que la fraternité est un principe constitutionnel invocable en justice, la solidarité demeure un délit pénalement sanctionnable, soit qu’elle conduise au franchissement de la frontière d’un étranger en situation irrégulière (décision Herrou et autres du Conseil constitutionnel), soit qu’elle puisse être analysée comme une action militante en faveur des étrangers en situation irrégulière se trouvant sur le territoire français (décision Herrou de la cour d’appel d’Aix-en-Provence).

Le pays de la fraternité est « en même temps » celui de la lutte contre l’immigration irrégulière.

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