Les contorsions du Conseil d’Etat pour valider la révocation de Mathieu Gallet

Par une décision du 14 décembre 2018, le Conseil d’Etat a validé la révocation par le CSA, le 31 janvier 2018, de l’ancien PDG de Radio France. Au prix d’une interprétation élastique des principes d’impartialité, de présomption d'innocence et d’indépendance.

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Le 31 janvier 2018, M. Mathieu Gallet avait été révoqué de ses fonctions de PDG de Radio France par le Conseil supérieur de l’audiovisuel, avec date d’effet au 1er mars 2018

M. Gallet avait alors choisi de ne pas demander au Conseil d’Etat la suspension en référé de cette décision à la légalité pourtant très discutable (v. Le CSA, la ministre de la Culture et la révocation du PDG de Radio France, 6 février 2018).

Il s’est en revanche tourné vers le Conseil d’Etat pour obtenir l’annulation pour excès de pouvoir de cette décision.

C’est la formation la plus solennelle du Conseil d’Etat – l’Assemblée du contentieux – qui s’est prononcée sur cette demande d’annulation. Elle l’a rejetée par un arrêt n° 419443 Gallet c/ CSA rendu le 14 décembre 2018, au prix de trois contorsions si ce n’est contradictions.

1. La première est relative à l’impartialité dont le Conseil d’Etat crédite le CSA, auteur de l’acte attaqué, à qui il était reproché de s’être montré trop sensible aux sentiments de défiance publiquement exprimés par l’ancienne ministre de la culture vis-à-vis du requérant.

Le Conseil d’Etat est en l’occurrence fort mal placé pour donner des leçons d’impartialité.

D’une part, en conséquence de sa dualité fonctionnelle, il est l’allié objectif des administrations étatiques, qu’il est en charge de conseiller et de contrôler « en même temps ». Parmi de multiples exemples de cette collusion structurelle, l’Assemblée générale (formation administrative) du Conseil d’Etat a pu, à la demande du Premier ministre lui-même membre du Conseil d’Etat, rendre le 26 avril 2018 un avis (publié le 23 novembre 2018 seulement…) sur l’indemnisation de la société Vinci à la suite de l’abandon de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes, alors que la juridiction administrative et partant le Conseil d’Etat au contentieux est susceptible d’être saisie d’un recours formé notamment par la société Vinci dans ce dossier.

D’autre part, en l’occurrence, le Conseil d’Etat avait à juger une décision prise par une instance – le CSA – présidée par un conseiller d’Etat relativement à un litige intéressant directement la PDG de Radio France depuis le 12 avril 2018, elle aussi membre du Conseil d’Etat et issue de la même promotion de l'ENA que le président de la République, et indirectement le nouveau secrétaire général de Radio France et membre du comité exécutif, également membre du Conseil d’Etat, nommé le 4 juin 2018 par sa collègue et présidente.

Relativement à ce dernier, le communiqué de presse publié le 29 mai 2018 sur le site de Radio France informe ses lecteurs que, « parallèlement » à ses activités au Conseil d’Etat, « il a exercé une activité de conseil juridique auprès des cabinets des ministres de la Culture et de la Communication entre 2015 et 2017 », étant rappelé que c'est le 1er mars 2015 que le ministère de la Culture a effectué un signalement auprès de la justice au sujet des contrats litigieux passés par M. Gallet lorsqu'il était à la tête de l'Institut national de l'audiovisuel. On voudrait bien savoir : si ces activités de conseil juridique de l'exécutif ont été connues des justiciables ou pouvaient l'être du temps où l’intéressé était membre du Conseil d’Etat ? ; s'il devait, en sa qualité de collaborateur d'un cabinet ministériel rémunéré ou en tout cas employé par le ministère de la Culture, saisir la commission de déontologie préalablement à sa nomination comme secrétaire général de Radio France, dès lors que cette saisine est obligatoire pour les membres des cabinets ministériels souhaitant, dans les trois ans suivant la cessation de leurs fonctions, exercer une activité dans le secteur privé ? ; s’il exerçait d’autres activités de conseil « parallèles » de nature comparable, pour le compte d’autres administrations publiques ? ; plus largement, si d’autres membres du Conseil d’Etat exercent ce type d’activités parallèles en liaison directe avec des ministères dont le Conseil d’Etat statuant au contentieux est par ailleurs l'organe de contrôle juridictionnel ? ; à quel titre et sur quel fondement ces activités sont rémunérées ? ; si, à l'instar d'Alexandre Benalla, les membres du Conseil d'Etat exerçant une collaboration en cabinet ministériel sont soumis aux obligations déclaratives à la Haute autorité pour la transparence de la vie publique imposées aux membres à temps plein des cabinets ministériels, et dans l'affirmative s'ils remplissent ces obligations à ce titre ? ; pourquoi ce type d’activités parallèles n’est jamais évoqué dans les discours larmoyants des autorités du Conseil d’Etat relatifs au volume du contentieux administratif ? ; s'il est structurellement défendable ou même intelligible que des membres de la plus haute juridiction administrative conseillent une administration étatique ou décentralisée à flux tendu et en toute opacité ? ; et si chaque justiciable est en mesure de connaître l'existence de chacune de ces activités parallèles afin de demander le cas échéant que tel membre ne siège pas dans la formation de jugement ?

Dans ce contexte institutionnel effarant d'endogamie technocratico-administrative, on comprend bien que nul argument tiré par Mathieu Gallet de l’absence d’impartialité du CSA n’était susceptible de prospérer, dès lors que le Conseil d’Etat ne peut en aucune manière, sauf à se désintégrer comme institution, adopter la seule conception de l’impartialité qui vaille, laquelle conduit non à tolérer une porosité compréhensive, mais à exiger une étanchéité radicale entre contrôleur(s) et contrôlé(s), entre fonctions juridictionnelle et de conseil, ou ici entre les voeux de l'exécutif et les décisions du CSA.

Concrètement, il aurait été préférable que les déclarations de la ministre de la Culture aient un effet exactement inverse à celui qu'ils ont eu, en ce sens que, pour éviter de donner ne serait-ce que l'impression qu'il en tenait compte, le CSA aurait dû laisser s'écouler un délai raisonnable entre le moment où elles ont été prononcées et celui où il a ouvert la procédure conduisant à la révocation de M. Gallet.

2. La deuxième contradiction porte sur la manière dont le Conseil d’Etat a interprété, ici encore de manière opportunément souple, le principe constitutionnel pourtant indérogeable de présomption d’innocence, qui interdit que soit présentée comme coupable une personne qui n'a pas fait l’objet d’une condamnation pénale définitive.

Il faut rappeler à cet égard qu'à initiative de l'association Anticor, Mathieu Gallet avait été condamné le 15 janvier 2018 à un an de prison avec sursis et 20 000 euros d’amende par le tribunal correctionnel de Créteil pour le délit pénal de favoritisme relativement à des faits commis entre 2010 et 2014, antérieurs donc à sa nomination par le CSA comme PDG de Radio France le 12 mai 2014.

Chacun a alors pu, grâce aux médias, être avisé de cette condamnation. Mais il était juridiquement impossible d’en tirer la moindre conséquence tant qu’elle n’était pas devenue définitive (par exemple, à l’expiration du délai d’appel si aucun appel n’avait été formé), ce qui ne pouvait être le cas au jour où le CSA s’est prononcé puisque, ainsi que le rappelle le Conseil d’Etat, Mathieu Gallet avait fait appel de sa condamnation, laquelle était et demeure à ce jour susceptible d'être infirmée. De cet appel, il résulte qu’en droit, la condamnation ne peut être le support ni d’une sanction administrative, ni d’une autre mesure comparable telle la révocation d’un président d’une société nationale publique.

Or sur ce point, le Conseil d’Etat a décidé ceci :

« en estimant que, ‘dans un contexte où les questions de déontologie, de prévention des conflits d’intérêts et de moralisation de la vie publique sont des préoccupations particulièrement fortes des citoyens et des pouvoirs publics’, une condamnation prononcée par le juge pénal à raison d’infractions constitutives de manquements au devoir de probité, ainsi que le retentissement de cette condamnation auprès de l’opinion publique, constituaient, du fait de leurs répercussions sur la capacité de l’intéressé à accomplir sa mission, des éléments de nature à justifier la mise en œuvre des dispositions de l’article 47-5 de la loi du 30 septembre 1986 (article relatif au retrait par le CSA du mandat du PDG d'une société de l'audiovisuel public), le CSA n’a pas commis d’erreur de droit ; que la décision attaquée, qui ne se prononce ni sur la matérialité des faits, ni sur leur qualification pénale, et qui rappelle que l’intéressé, ayant fait appel du jugement du tribunal de grande instance de Créteil, bénéficie de la présomption d’innocence, ne saurait être regardée comme portant atteinte à cette présomption » (non souligné).

Il suffit de lire ce passage pour être frappé par sa contradiction interne. On y lit : 1/ que le CSA a au moins en partie fondé sa décision sur l’existence d’une condamnation prononcée par le juge pénal ; 2/ que cette prise en compte n’est pas contraire à la présomption d’innocence, alors même que le jugement avait, à la date de la décision du CSA, un caractère non-définitif et donc ne pouvait juridiquement avoir aucune conséquence administrative légale tant qu’il n’était pas passé en force de chose jugée.

En dépit de ce qu'a laissé entendre le Conseil d'Etat le 14 décembre 2018, la matérialité des faits reprochés à M. Gallet – documentés de longue date par divers médias depuis un article du Canard Enchaîné du 6 mai 2015 et par la Cour des comptes en 2016 – constituant l’objet des poursuites pénales dont il est l’objet pouvait le cas échéant être à l'origine d'une décision administrative le concernant, dès lors que l’autorité administrative compétente en avait connaissance d'une manière suffisamment précise et certaine. Ainsi que l'a décidé la Cour de cassation en effet, en s'appuyant au demeurant sur la jurisprudence établie... du Conseil d'Etat, aucun principe, y compris celui de la présomption d'innocence, n'empêche que des faits s'inscrivant dans une procédure pénale soient pris en compte par une autorité ayant une compétence disciplinaire (Cass. soc. 13 déc. 2017, n° 16-17193 : la procédure disciplinaire est indépendante de la procédure pénale, de sorte que l'exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire ne méconnaît pas le principe de la présomption d'innocence lorsque l'employeur prononce une sanction pour des faits identiques à ceux visés par la procédure pénale ; CE 27 mai 2009, n° 310493 et CE 26 oct. 2005, n° 278224 : un magistrat judiciaire peut, pour des faits identiques, être poursuivi disciplinairement et pénalement). 

Mais, là encore en dépit de ce qu'a jugé le Conseil d'Etat le 14 décembre 2018, la condamnation pénale frappant M. Gallet et le présentant comme coupable de faits délictueux ne pouvait, elle, être insérée comme élément - au surplus décisif ! - d'une procédure administrative, et à plus forte raison motiver le sens de la décision administrative finale, qu’à partir du moment où cette déclaration de culpabilité avait acquis un caractère définitif.

Or, dès la première ligne du communiqué de presse qu’il a mis en ligne sur son site relativement à sa décision Gallet, le Conseil d’Etat a été très clair quant à l’incidence du jugement pénal non-définitif sur l’ouverture d’une procédure de révocation par le CSA : « Le 31 janvier 2018, le CSA a mis fin aux fonctions de président de Radio France de M. Gallet, à la suite d’un jugement pénal de première instance condamnant celui-ci pour des faits de favoritisme lorsqu’il était président de l’INA entre 2010 et 2014 » (non souligné). Par lui-même, ce jugement pénal n'aurait pas dû porter une telle conséquence sans être devenu définitif ! Au 11ème considérant de sa décision, le Conseil d’Etat a clairement indiqué que la condamnation pénale, pourtant non définitive, de M. Gallet, avait une incidence sur sa « capacité à accomplir sa mission » et pouvait fonder la révocation litigieuse. Autrement dit, sur le terrain de la procédure administrative non-contentieuse, le CSA puis le Conseil d'Etat ont donné un effet juridique définitif à une décision de justice pénale qui, à la date où la décision administrative qui s'y réfère a été prise, ne pouvait et surtout ne devait pas en avoir.

En clair, Mathieu Gallet est considéré comme coupable sur le terrain du droit administratif dès lors que la décision du CSA s'approprie le jugement du tribunal correctionnel de Créteil, tout en demeurant pénalement innocent. Sa « culpabilité administrative » est irrémédiable et sanctuarisée, alors même que la cour d'appel pourrait annuler la condamnation dont il a fait l'objet. Il faut souhaiter que l'intéressé, à supposer qu'il se soit prévalu de l'article 6, paragraphe 2, de la Convention européenne des droits de l'homme posant la présomption d'innocence, demande à la Cour européenne des droits de l'homme si le Conseil d'Etat a correctement interprété cet article en validant la décision du CSA le présentant publiquement comme coupable.

Quant à la mention du « retentissement de la condamnation auprès de l’opinion publique » évoquée par le CSA, cette appréciation purement subjective n’a pas sa place dans une décision de nature administrative ni a fortiori dans une décision de justice rendue par l’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat, étant entendu qu’il n’est en tout état de cause pas précisé par ces institutions ce qu’est selon elles l’opinion publique et comment et par qui ce retentissement est mesuré.

Oui, les faits documentés pour lesquels M. Gallet est questionné depuis 2015 dans ses anciennes fonctions à l'Institut national de l'audiovisuel sont graves et pouvaient le cas échéant par eux-mêmes justifier que le CSA lui retire son mandat à titre quasi-disciplinaire ; mais il appartient précisément aux autorités publiques de ne pas se laisser emporter par la tornade de l’actualité et de tenir bon sur les principes, dont la présomption d’innocence fait partie. On n'administre pas, et plus encore on ne juge pas, sur un sentiment prêté à telle portion de la population à un moment donné.

3. La troisième contradiction interne à la décision Gallet porte sur l’indépendance de Radio France par rapport à l’exécutif, exigence requise par la loi « audiovisuel » du 30 septembre 1986 modifiée et rappelée par le Conseil d'Eat qui a insisté sur « la préservation de l'indépendance » de la société nationale publique et de son président.

Pour une part, le Conseil d’Etat a posé en principe, fort bienvenu et appelé de ses voeux par l'auteur de ce billet dans celui précité du 6 février 2018, que « par elle-même, la circonstance que le dirigeant d’une société du secteur public de l’audiovisuel ne dispose plus de la confiance des autorités de l’Etat ne justifie pas que l’autorité de régulation mette fin à son mandat ». Mais pour une autre part, la chronologie des faits a montré que les déclarations de l’exécutif avaient très fortement pesé sur la décision de révocation du 31 janvier 2018, qui les mentionne explicitement. La solution rendue par le Conseil d’Etat relativement à M. Gallet est contraire au principe qu’il a dégagé - aux sens propre et figuré : il l'a consacré et immédiatement vidé de toute substance.

Au total, malgré la décision de l’Assemblée du contentieux du Conseil d’Etat, on persiste à croire que ni la condamnation pénale non-définitive dont il a fait l'objet, ni les préventions exprimées à son encontre par la ministre de la Culture n'étaient par elles-mêmes de nature à empêcher Mathieu Gallet « d’accomplir efficacement sa mission » de PDG de Radio France, ainsi d'ailleurs qu’il semblait l’avoir fait non pas seulement jusqu’au 31 janvier 2018 mais aussi pendant la période d'un mois « de sursis à révocation » décidée par le CSA, et ceci y compris dans un prétendu « contexte de réforme de l’audiovisuel public » (considérant 8) brandi par le CSA et le Conseil d’Etat comme prétexte d’autant moins convaincant… que cette réforme n’a guère avancé depuis le 1er mars 2018.

Ce statu quo institutionnel relatif à l'audiovisuel public tient-il à ce que, désormais, l'actuelle PDG de Radio France dispose de la totale confiance de l'exécutif ?

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