Premier tour des municipales: stop ou encore?

S’il était juridiquement impossible au Conseil des ministres de reporter le premier tour des élections municipales, l’aggravation annoncée de la situation sanitaire rend indispensable l’adoption, dans la semaine du 16 mars, d'une loi reportant la tenue du second tour.

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La séquence nationale de 72 heures ouverte à compter de l’allocution télévisée du président de la République le jeudi 12 mars à 20 heures jusqu’à la clôture le 15 mars à 20 heures en métropole du scrutin du premier tour des élections municipales, a été dramatique. Le double discours de l’exécutif, consistant à dire que les élections peuvent être maintenues mais que le reste de la vie sociale doit être suspendu en raison de l’expansion de l’épidémie de coronavirus, est la cause unique de cette catastrophe démocratique et républicaine ; il a hélas été réitéré au soir du 15 mars par un communiqué du ministre de la Santé intitulé « Rester chez soi pour freiner la propagation de l'épidémie », où l'on peut lire qu'il « faut impérativement (...) limiter les déplacements, les rassemblements, sauf ceux essentiels à la vie sociale et démocratique ».

Il ne s’agit pas ici de dire, sur le terrain subjectif de la pure opportunité, s’il était judicieux ou non que se déroule le premier tour des municipales : je ne suis ni épidémiologiste, ni Nostradamus, et il est en tout état de cause inapproprié de pratiquer l'anachronisme en relisant à la lumière des connaissances actuelles des faits et décisions qui se sont produits trois jours – seulement ! – auparavant.

Sur le strict terrain juridique et en ayant essayant d’être objectif, il est possible de faire deux observations. 

La première est relative à l’absence de report du premier tour des élections municipales : un tel report était juridiquement impossible dans les jours précédant le scrutin.

Les règles de droit applicables aux élections municipales sont d’une limpidité absolue. Selon l’article L. 227 du Code électoral, « les conseillers municipaux sont élus pour six ans. Lors même qu'ils ont été élus dans l'intervalle, ils sont renouvelés intégralement au mois de mars à une date fixée au moins trois mois auparavant par décret pris en Conseil des ministres. Ce décret convoque en outre les électeurs » ; l’article L. 56 du même Code ajoute que « en cas de deuxième tour de scrutin, il y est procédé le dimanche suivant le premier tour ». Par décret n° 2019-928 du 4 septembre 2019 pris en Conseil des ministres, les dates des élections municipales ont été fixées aux dimanches 15 et 22 mars 2020.

Etait-il juridiquement possible, dans la journée du 12 mars et jusqu’au samedi 14 mars à minuit, de modifier ces dates ainsi que cela a été (légitimement) revendiqué surtout à compter de l’incroyable intervention du Premier ministre le 14 mars à 20 h ? La réponse est de toute évidence négative, pour trois raisons.

En premier lieu, il était inenvisageable que soient mises en œuvre par le président de la République les dispositions – dangereuses et qui devraient être supprimées de toute urgence – de l’article 16 de la Constitution, car au 12 mars et le soir du 15 mars encore, la crise sanitaire du coronavirus, quoique d’une gravité sans précédent, ni ne menaçait l’intégrité du territoire français, ni ne portait atteinte au fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels (ce qui est moins vrai depuis que par communiqué de presse du 15 mars la Garde des Sceaux a annoncé que le tribunaux ne pouvaient plus exercer normalement leurs missions, « tout en assurant le traitement des urgences que nous devons à nos concitoyens »). Le gouvernement gouverne – mal peut-être mais il gouverne ; le président de la République préside – mal peut-être mais il préside ; les deux chambres du Parlement devraient pouvoir se réunir la semaine prochaine – on y revient dans un instant – , même s'il devient de plus en plus compliqué, à l'heure où les rassemblements sont interdits sauf s'ils concourent « à la vie sociale et démocratique », qu'Assemblée nationale et Sénat siègent en séance publique.

En deuxième lieu, il ne suffisait pas que le Conseil des ministres se réunisse en urgence pour prendre, le cas échéant dans la journée de samedi (alors que le premier tour de l’élection municipale avait déjà débuté dans certains territoires ultra-marins), un décret contraire à celui du 4 septembre 2019, venant repousser la date du premier tour des municipales. Il résulte de l’article L. 56 du Code électoral que le décret de convocation des électeurs doit être pris trois mois avant le mois de mars ; par suite, il aurait été grossièrement contraire à la loi que le Conseil des ministres repousse à quelques heures de son déroulement un scrutin que le pouvoir réglementaire doit anticiper avec trois mois de marge et fixer au mois de mars.

En troisième lieu, la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles était totalement inapplicable. Cette théorie, qui a été créée par le Conseil d’Etat il y a 102 ans (arrêt Heyriès du 28 juin 1918), autorise l’administration, en cas de situation tout à fait extraordinaire où l’administration est pour diverses raisons (guerre, grève générale, troubles sociaux, catastrophes naturelles ou encore… épidémies) dans l’impossibilité de suivre la stricte légalité mais doit agir afin de sauvegarder l’intérêt général, de méconnaître un texte législatif dans l’objectif que « à toute époque, les services publics institués par les lois et règlements soient en état de fonctionner ». A cet égard, le Conseil constitutionnel a admis que, sans base légale, le préfet de la Réunion puisse décider du report du second tour d’une élection législative pour tenir compte des conséquences d’un cyclone (CC déc. n° 73-603/741 AN du 27 juin 1973, A.N. Réunion, 2ème circonscription). Or ici, pour deux raisons, cette théorie ne pouvait justifier que le Conseil des ministres écarte l’application littérale de l’article L. 56 du Code électoral.

D’une part en effet, cette mise à l’écart n’aurait pas eu pour effet de permettre le fonctionnement du service public électoral (qui a normalement fonctionné), mais au contraire de l’entraver voire d’y faire échec.

D’autre part, et en tout état de cause, aussi surprenant que cela puisse paraître, il n’existait à en croire l’exécutif aucune circonstance exceptionnelle justifiant le report du premier tour de l’élection municipale. Il faut à cet égard avoir à l’esprit l’explication officielle donnée au maintien des municipales par le président de la République le 12 mars : les scientifiques (mais lesquels ?) qu’il avait consultés « considèrent que rien ne s’oppose à ce que les Français, même les plus vulnérables, se rendent aux urnes », avait-il assuré tout en demandant « en même temps » aux « personnes âgées de plus de 70 ans (…) de rester autant que possible à leur domicile » ; 48 heures plus tard, dans sa déclaration sur le Covid-19, le Premier ministre, s’appuyant sur « le Conseil scientifique installé auprès du gouvernement », est exactement sur la même ligne : « il n’y a aucune raison scientifique de penser qu’il serait plus dangereux d’aller voter que d’aller faire ses courses », ces experts ayant « confirmé que le premier tour pouvait se dérouler demain en respectant strictement les consignes de distanciation et de priorisation des personnes âgées et fragiles ». Autrement dit, à partir d’éléments scientifiques, l’exécutif a publiquement considéré que la situation sanitaire n’était pas grave du point de vue de l’exercice du droit de suffrage, dont les modalités ont été adaptées à la crise sanitaire par une circulaire du 9 mars 2020 « permettant de garantir la tenue du scrutin et d’assurer la protection sanitaire des opérations électorales dans le contexte du Covid19 » prise par le ministre de l’Intérieur accompagnée de cette déclaration ministérielle : « Nous prenons, avec les maires et les présidents des bureaux de vote, des mesures rigoureuses et protectrices. Grâce à elles, les élections municipales des 15 et 22 mars pourront se dérouler partout et dans les meilleures conditions sanitaires. Une fois de plus, je le répète, voter est sans danger ».

Bureau de vote - 15 mars 2020 - 16h Bureau de vote - 15 mars 2020 - 16h
Commerce de bouche - 15 mars 2020 - 12h30 Commerce de bouche - 15 mars 2020 - 12h30
De fait, chacun peut témoigner (v. photos prises le 15 mars dans ma commune) qu’il y avait dimanche matin infiniment plus de monde dans les rares commerces de bouche ouverts ou dans les parcs publics que dans mon bureau de vote quasi-désert, où je n’ai eu aucun contact physique avec quiconque. Autrement dit, par son discours public, l’exécutif a rendu la théorie des circonstances exceptionnelles hors-sujet à l’égard du premier tour des municipales ; elle n’aurait pas été admise par le Conseil d’Etat saisi d’un recours contre un décret reportant le 1er tour.

Et c’est là où surgit toute la contradiction et à vrai dire l’incohérence de ce discours présidentiel et gouvernemental, qui d’un côté prend des mesures de plus en plus drastiques à l’égard de la libre circulation des personnes et de la liberté du commerce et de l’industrie, mais de l’autre considère qu’il n’y a pas d’obstacle à ce que tout un chacun se rende dans son bureau de vote.

Lever cette contradiction ne peut se faire qu’en publiant les avis dont l’exécutif s’est prévalu et, pour ce qui concerne le second tour des municipales, en suspendant au vu de l’évolution de la situation ce qui est devenue une parodie de consultation démocratique du fait de l'amateurisme de l’exécutif (v. Elle Salvi, « Municipales : crise sanitaire, amateurisme politique », Mediapart, 15 mars 2020).

La seconde observation est alors relative au report du second tour des municipales : ce report est nécessaire et doit être décidé par le Parlement (ou à défaut le Conseil des ministres) dans la semaine du 16 mars.

Il est devenu évident, en conséquence du discours très alarmant du Premier ministre du 14 mars et l’aggravation en cours de la situation sanitaire avec le renforcement des mesures de confinement qu’elle implique (v. l'arrêté du 15 mars 2020 complétant l'arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19), que le second tour des municipales ne devrait en aucun cas se tenir, soit parce que désormais des circonstances exceptionnelles basées sur une actualisation des données scientifiques justifient son report, soit en tout état de cause parce que le contexte sanitaire à la fois anxiogène et dangereux pour les électeurs comme les présidents et assesseurs des bureaux de vote rend absolument impossible l’exercice serein du droit de vote et le fonctionnement normal du service public électoral le 22 mars.

A supposer que la situation sanitaire permette encore de réunir députés et sénateurs pour adopter une loi ordinaire dans le courant de la semaine du 16 mars, le Parlement est techniquement en capacité de consacrer une exception aux articles L. 56 et L. 227 du Code électoral : rappelons à cet égard d’une part que la loi du 20 novembre 2015 prorogeant l’état d’urgence a été adoptée en 48 heures, et d’autre part que le Conseil constitutionnel a jugé qu’il n’existait pas de principe ou tradition constitutionnel interdisant au législateur de modifier les règles électorales dans l’année qui précède le scrutin ni même alors que le processus électoral est en cours (CC déc. n° 2008-563 DC, 21 février 2008, Loi facilitant l’accès des femmes et des hommes au mandat de conseiller général, considérant 3). Certes, depuis une loi n° 2019-1269 du 2 décembre 2019, l’article L. 567-1-A du Code électoral prévoit que « il ne peut être procédé à une modification du régime électoral ou du périmètre des circonscriptions dans l'année qui précède le premier tour d'un scrutin » ; mais cette disposition n’entre en vigueur que le 30 juin 2020, et au demeurant peut être contournée par une autre disposition législative spécifique et de même valeur normative.

Ce n’est alors que si le Parlement n’est pas réuni (par exemple parce qu'il est impossible de faire débattre députés et sénateurs en séance publique) que, par application de la théorie des circonstances exceptionnelles, le Conseil des ministres pourra (devra) écarter par décret l’application pour le second tour des municipales des articles précités du Code électoral : un article réglementaire suffit à cet effet, modifiant l'article 6 du décret du 4 septembre 2019 précité, qui prévoit dans sa rédaction initiale que « le second tour de scrutin aura lieu selon les mêmes modalités le dimanche 22 mars 2020 dans les communes où il devra y être procédé », et fixant le cas échéant la nouvelle date du second tour.

A très court ou moyen terme, il appartiendra alors au législateur ou, à défaut, au Conseil des ministres par décret, d'affiner et d’organiser les modalités concrètes de ce report, qui soulève d’innombrables et complexes questions de nature politique (il est à cet égard radicalement inexact d’écrire, ainsi que l’a fait lemonde.fr le 15 mars, que « un report du second tour rendrait le premier caduc et obligerait donc les électeurs à revoter pour les deux tours »), telles celles-ci : à quelle date les municipales doivent-elles se tenir, étant entendu que de leur résultat dépend celui des élections sénatoriales de septembre 2020 ? Faut-il « geler » la composition des listes qui se sont présentées lors du 1er tour ? Faut-il « geler » et donc considérer comme acquis les résultats du 1er tour en reportant le seul 2nd tour, ce y compris la possibilité de fusion entre les listes, dès lors que ce 2nd tour peut se dérouler dans un délai rapproché qui ne heurterait pas la sincérité du scrutin ? Faut-il à titre transitoire prolonger le mandat actuel des conseillers municipaux, qui expire normalement le 31 mars, en leur confiant le soin de gérer les seules affaires courantes ? Les résultats du premier tour qui sont définitifs, c’est-à-dire pour lesquels un second tour n’a pas lieu d’être (ce qui est le cas dans 86% des communes), sont-ils acquis pour les six prochaines années, ou seulement pour quelques semaines dès lors que les élections pourraient être refaites pour l’ensemble des 35 000 communes ?

La page électorale des municipales 2020 est – de nouveau – blanche. L’exécutif et le Parlement doivent la noircir toutes affaires cessantes.

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