A propos du détournement de pouvoir commis par Frédérique Vidal

Une décision rendue le 25 février 2015 par le Conseil d’Etat a censuré un détournement de pouvoir commis par l’ancienne présidente de l’université de Nice.

Sous le titre « L’étrange sélection de la ministre des facs », le Canard enchaîné du 23 mai 2018 (p. 3) fait état d’une plainte pénale pour « fraude à des concours publics » et « harcèlement » formée en juillet 2017 contre l’actuelle ministre de l’Enseignement supérieur, en sa qualité d’ancienne présidente de l’université de Nice Sophia-Antipolis (UNSA) d’avril 2012 à mai 2017 (l’article est reproduit in fine).

Cette plainte est fondée sur la circonstance que « le Conseil d’Etat a donné raison » au plaignant, M. Eric Gilli, professeur des universités en géographie à l’université Paris VIII.

Il se trouve que la décision n° 374002 Gilli c/ UNSA rendue le 25 février 2015 par le Conseil d’Etat, à l’origine de cette plainte, est reproduite depuis les trois dernières années universitaires dans le fascicule de travaux dirigés accompagnant mon cours magistral de droit administratif général en deuxième année de licence en droit.

Au programme de cette matière, figure une présentation aux étudiants des « cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir », c’est-à-dire des quatre catégories d’illégalités pouvant d’être invoquées à l’appui d’une demande d’annulation d’un acte administratif formée devant la juridiction administrative.

L’une de ces catégories est relative au « détournement de pouvoir » susceptible d’avoir été commis par l’auteur de l’acte administratif contesté.

Ce moyen d’annulation est retenu par le juge lorsqu’une autorité administrative a agi dans un objectif autre que celui en vue duquel ses pouvoirs lui ont été confiés : ce but peut être soit personnel – favoriser ses intérêts ou ceux de personnes tierces qui lui sont liées –, soit viser la satisfaction d'un intérêt général qui ne relève pas de la compétence de cette autorité.

Ainsi que le souligne un ancien membre du Conseil d’Etat dans un ouvrage connu de tous les juristes qui pratiquent ou enseignent le droit administratif, « le détournement de pouvoir est toujours délicat à déceler ; il comporte une appréciation subjective et quelquefois péjorative portée sur l’administration et sur ses représentants, dont la moralité, la loyauté, sont plus ou moins suspectées » (Raymond Odent, Contentieux administratif, tome II, Dalloz rééd. 2007, p. 575). Le détournement de pouvoir est donc davantage qu’une illégalité « banale » : il « implique une volonté consciente et délibérée de la part de l’administration d’utiliser ses prérogatives dans un but autre que celui voulu par le législateur, c’est-à-dire de tourner la loi » (Jean-Marie Auby et Roland Drago, Traité des recours en matière administrative, Litec 1992, p. 530). C’est une illégalité doublée d’une amoralité, et les étudiants de deuxième année de licence en droit peuvent lire dans la « bible » du droit administratif général que « la censure du détournement de pouvoir reste l’arme ultime du juge administratif lorsqu’il veut sanctionner des attitudes particulièrement scandaleuses de l’administration » (Les Grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz 2017, p. 35).

Il est très rare qu’une administration commette un détournement de pouvoir, notamment parce que sa matérialité est difficile à rapporter. Le juge administratif se prononce sur le moyen tiré du détournement de pouvoir en recherchant le motif principal pour lequel la décision attaquée a été prise, motif qui apparaît souvent de considérations qui sont postérieures à cette décision. Dans la quasi-totalité des hypothèses dans lesquelles ce moyen d’annulation est brandi par le demandeur, le juge administratif le rejette par la formule stéréotypée suivante : « le détournement de pouvoir allégué n’est pas établi ».

Pour qui enseigne le droit public, il est donc peu courant de dénicher des arrêts récents permettant de montrer concrètement aux étudiants de deuxième année de licence en droit ce qu’est un détournement de pouvoir : certaines années, le Conseil d’Etat n’en sanctionne aucun.

C’est pourquoi la décision Gilli c/ UNSA constitue une pépite contentieuse, en ce qu’elle reconnaît qu’une autorité administrative – ici une présidente d’université – est cause d'un détournement de pouvoir.

En mars 2016 ou en mars 2017, présenter en amphithéâtre aux étudiants de deuxième année de licence en droit la décision rendue par le Conseil d’Etat le 25 février 2015 avait alors une simple vertu illustrative du cours de droit administratif général.

En mars 2018, en période de tensions croissantes dans et autour des universités, cette décision avait une résonnance particulière : l’actuelle ministre de l’Enseignement supérieur a, dans ses précédentes fonctions, commis un détournement de pouvoir.

L’article assez elliptique du Canard enchaîné est l’occasion de revenir cette décision du Conseil d’Etat plus en détail que ne l’a fait l’hebdomadaire.

Elle sanctionne un « copinage » interne à une université dans une procédure de recrutement d’un professeur des universités en géographie à l’UNSA.

Pour en comprendre la portée, deux précisions s’imposent : d’une part, les enseignants-chercheurs des universités sont répartis en deux corps, celui des maîtres de conférences et celui des professeurs des universités ; d’autre part, les universitaires (pas seulement niçois !) sont experts dans l’art de ce que l’on appelle le « fléchage » des postes d’enseignants-chercheurs, qui consiste à faire qu’un appel à candidatures présenté de manière impersonnelle et objective sous la forme d’un concours de recrutement théoriquement ouvert « à toutes et à tous » ne vise en pratique qu’un seul universitaire clairement identifié bien en amont du processus de recrutement. En la matière, les présidences des universités ne font souvent qu'entériner les choix exprimés par les enseignants-chercheurs au sein des départements concernés par les recrutements, dont elles sont ensuite comptables.

Le 26 février 2013, l’UNSA a ouvert une procédure de recrutement pour un poste de professeur des universités en géographie, selon la voie du « premier concours » du 1° de l'article 46 du décret n° 84-431 du 6 juin 1984 ouvert aux professeurs des universités ou aux maîtres de conférences habilités à diriger des recherches.

Un maître de conférences qui était en fonctions au département de géographie de l’Unité de formation et de recherche (UFR) des Sciences, M. A., par ailleurs directeur de ce département, ambitionnait d’être recruté et promu comme professeur des universités dans le poste ainsi ouvert.

Alors que M. A. avait été classé en première position par le comité de sélection (le jury), cette procédure de recrutement a été interrompue le 28 mai 2013 par la présidente de l’UNSA, « après que M. Gilli en eut contesté la régularité pour divers motifs ».

Une deuxième procédure de recrutement a alors été lancée le 4 septembre 2013, mettant une nouvelle fois en concurrence les candidatures de MM. A. et Gilli. Mais le 6 novembre 2013, quelques jours après la présentation de la candidature de M. Gilli (celle de M. A. avait été enregistrée le 15 septembre 2013), la présidente de l’UNSA a interrompu le concours au motif que « M. A. a rédigé la fiche de présentation du poste et y figure comme référent pédagogique à contacter par les personnes intéressées ».

Une troisième procédure de recrutement a enfin été lancée le 27 février 2014, mais elle a cette fois-ci habilement été réservée aux seuls maîtres de conférences, en application de la procédure du « troisième concours » ou « voie longue » organisée par le 3° de l’article 46 du décret n° 84-431 du 6 juin 1984. Inéluctablement, le professeur Gilli ne pouvait présenter sa candidature, devenue irrecevable, laissant le champ libre à celle de M. A.

Le professeur Gilli a, avec succès, contesté devant le Conseil d’Etat (compétent en premier et dernier ressorts) les décisions des 6 novembre 2013 et 27 février 2014 : s’agissant de la première d’entre elles, « si l'université Nice-Sophia Antipolis soutient que la décision d'interruption du deuxième concours intervenue le 6 novembre 2013 visait à garantir la régularité de la procédure, il ressort des pièces du dossier que cette décision avait en réalité pour motif déterminant de faire en sorte que le poste soit attribué à M. A. ». Ce motif ne pouvant légalement justifier l’interruption du processus de recrutement, « la décision litigieuse est, dès lors, entachée d’un détournement de pouvoir ».

Le Conseil d’Etat ne s’est pas borné à annuler la décision du 6 novembre 2013 et, par voie de conséquence, celle du 27 février 2014. Il a également enjoint à la présidente de l’université de Nice de remédier à la grave illégalité censurée : « il y a lieu d'enjoindre au président de l'université Nice-Sophia Antipolis de reprendre la procédure de recrutement ouverte le 4 septembre 2013, dans des conditions de nature à garantir l'égalité de traitement entre les candidats ».

L’article du Canard enchaîné nous apprend que cette injonction n’a pas été exécutée (comp., pour l’exécution d’une injonction du Conseil d’Etat par le conseil académique de l’université de Nice : CE 10 janvier 2018, n° 403772), alors même qu’après son prononcé, l’actuelle ministre de l’Enseignement supérieur est demeurée deux ans et trois mois à la présidence de l’université de Nice. Et pour cause : selon toute vraisemblance, le poste de professeur des universités a été pourvu à la suite du concours ouvert le 27 février 2014, et la nomination irrégulière en droit est devenue définitive en fait…

Reste qu'au lendemain de la publication des résultats de la nouvelle procédure de sélection des élèves de terminale à l’entrée de l’université via Parcoursup, la révélation à l'opinion publique que la ministre de l’Enseignement supérieur a comme présidente d'université non seulement commis un détournement de pouvoir mais au surplus laissé inexécutée une injonction prononcée par le Conseil d’Etat n’est pas du meilleur effet.

 

MàJ (24 mai, 15h30) : M. Marc Dalloz, vice-président du conseil d'administration de l'université de Nice, me fait savoir par un courriel adressé à 15h24 que "le vendredi 25 septembre 2015, soit 7 mois après le prononcé de l’arrêt, (l'université) a repris la procédure de recrutement ouverte le 4 septembre 2013". Le Canard enchaîné véhicule donc une indication erronée, que le présent billet est l'occasion de rectifier - ses deux derniers paragraphes sont à lire à la lumière de cette MAJ. 

 

MàJ n° 2 (24 mai, 21h46) : l'université de Nice et le Canard enchaîné ont raison et tort en même temps, aussi curieux que cela puisse paraître.

M. Gilli a donc contesté le recrutement ouvert sur le poste 23PR1027 par concours des 4 septembre 2013 et 27 février 2014. Ce dernier, auquel le professeur Gilli n'a donc pas pu participer car il était réservé aux maîtres de conférences, a été poursuivi jusqu'à son terme, et par décret du président de la République en date du 20 novembre 2014, le poste 23PR1027 a été pourvu à compter du 1er septembre 2014.

A la suite de la décision du Conseil d'Etat du 25 février 2015 annulant les décisions d'ouvrir un concours pour le poste 23PR1027, le bon sens aurait voulu que le décret du président de la République "tombe" en tant qu'il nommait M. A professeur à l'université de Nice. Or, la logique juridique a ses raisons que la raison ne connaît pas. Au delà du délai de quatre mois suivant sa publication, une décision individuelle ne peut plus être retirée, même si elle est illégale, ainsi que le prévoit l'article L. 242-1 du Code des relations entre le public et l'administration. Autrement dit, à partir du 22 mars 2015, la nomination du professeur A. à l'université de Nice était devenue définitive, même si son illégalité était apparue par voie de conséquence le 25 février 2015.

M. Gilli a demandé l'annulation du décret du 20 novembre 2014 auprès du Conseil d'Etat, mais il a exercé son recours trop tardivement, au-delà du délai de deux mois posé par l'article R. 421-1 du Code de justice administrative. Par une décision Gilli n° 395025 du 3 mai 2017, le Conseil d'Etat a logiquement jugé que cette demande d'annulation était irrecevable.

Mais dans cette décision, le Conseil d'Etat juge également ceci : "l'université de Nice-Sophia-Antipolis a décidé d'ouvrir une procédure de recrutement pour un poste de professeur des universités ; à l'issue de cette procédure, M. A. a été nommé par un décret du Président de la République du 20 novembre 2014 ; par une décision du 25 février 2015, le Conseil d'Etat, statuant au contentieux sur la requête de M. Gilli, a annulé pour détournement de pouvoir la décision d'ouvrir la procédure de recrutement et a enjoint à l'université de la reprendre dans des conditions de nature à garantir l'égalité de traitement entre les candidats ; l'administration n'a toutefois ni retiré la décision illégale nommant M. A., ni engagé, ainsi qu'il lui était enjoint, une nouvelle procédure de recrutement". 

Le Canard enchaîné a donc raison de dire que l'université de Nice n'a pas exécuté l'injonction qui lui avait été faite le 25 février 2015, puisque c'est ce qui est écrit noir sur blanc dans cette décision du Conseil d'Etat du 3 mai 2017. Le poste 23PR1027 n'a jamais été remis au concours après le 25 février 2015, en dépit du détournement de pouvoir entachant son processus d'attribution.

Toutefois, la difficulté tient à ce que l'université ne pouvait en aucun cas satisfaire à l'injonction résultant de la décision du Conseil d'Etat du 25 février 2015, pour la raison qu'il n'appartient qu'au président de la République - et non à la présidente de l'université de Nice - de retirer un décret à sa signature, ce qui pouvait être fait entre le 25 février et le 22 mars 2015 seulement.

La seule manière pour l'université de Nice d'exécuter l'injonction du Conseil d'Etat consistait non pas à "reprendre" la procédure de recrutement pour le poste 23PR1027, ce qui n'était juridiquement plus possible dès lors que le décret présidentiel de nomination était devenu définitif (sur le caractère définitif d'une nomination d'un fonctionnaire non attaquée dans le délai de recours contentieux, en dépit de l'annulation des opérations de concours antérieures à sa nomination : CE 10 octobre 1997, Lugan, n° 170341), mais à ouvrir un nouveau concours pour le même type de poste (quoique la décision Lugan précitée n'oblige pas à l'ouverture d'un second concours à la suite de l'annulation du premier). C'est ce qu'elle a fait, ainsi que l'indique le courriel du président Marc Dalloz, par l'ouverture le 25 septembre 2015 d'un poste, mais sous le n° 23PR4351 et non plus 23PR1027.  

 

 

Le Canard enchaîné, 23 mai 2018, p. 3 Le Canard enchaîné, 23 mai 2018, p. 3

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