Le Conseil constitutionnel déchire la Constitution

1. La Constitution du 4 octobre 1958 comporte quelques rares dispositions d’une limpidité de nature à exclure toute interprétation contraire à leur lettre même.

Tel est le cas de celles de l’article 46, qui prévoit que : « Les lois auxquelles la Constitution confère le caractère de lois organiques sont votées et modifiées dans les conditions suivantes : le projet ou la proposition ne peut, en première lecture, être soumis à la délibération et au vote des assemblées qu'à l'expiration des délais fixés au troisième alinéa de l’article 42. Toutefois, si la procédure accélérée a été engagée (…), le projet ou la proposition ne peut être soumis à la délibération de la première assemblée saisie avant l'expiration d'un délai de quinze jours après son dépôt ».

La procédure parlementaire fixée par la Constitution pour l’adoption d’une loi, qu’elle soit ordinaire, organique ou constitutionnelle, doit être scrupuleusement respectée. Jusqu’au 26 mars 2020, le Conseil constitutionnel avait déjà eu l’occasion de le juger de manière constante (CC, décision n° 89-269 DC du 22 janvier 1990, Loi portant diverses dispositions relatives à la sécurité sociale et à la santé, considérant 5 : « dans la mesure où le Conseil des ministres avait délibéré au cours de sa réunion du 15 novembre 1989 sur l'engagement de la responsabilité du Gouvernement sur le projet de loi portant diverses dispositions relatives à la sécurité sociale et à la santé, les conditions posées par la Constitution pour la mise en œuvre, à propos de l'examen de ce dernier texte, de l'article 49, alinéa 3, de la Constitution se trouvaient réunies » ; CC, décision n° 2012-654 DC du 9 août 2012, Loi de finances rectificative pour 2012 : considérant 2 : « un projet ou une proposition de loi qui serait adopté au cours d'une semaine dont l'ordre du jour avait été établi en méconnaissance du dernier alinéa de l'article 48 de la Constitution serait adopté selon une procédure contraire à la Constitution » ; CC, décision n° 2014-703 DC du 19 novembre 2014, Loi organique portant application de l'article 68 de la Constitution, considérant 15 : « en cas de non respect des conditions prévues par l'article 48 de la Constitution et l'article 2 de la loi organique déférée, la proposition de résolution tendant à la réunion de la Haute Cour devient caduque »).

En l’occurrence, comme dirait M. de La Palice lisant l’article 46 de la Constitution, quinze jours, c’est quinze jours. Ce délai de valeur constitutionnelle, spécifique aux lois organiques eu égard à leur importance institutionnelle et que l’on ne trouve donc pas pour les lois ordinaires, a été conçu comme impératif dès 1958, pour la raison fondamentale d’ordre démocratique ainsi expliquée le 25 août 1958 aux membres du Conseil d’Etat par Jérôme Solal-Céligny (v. Béatrice Gurrey, « L’inconnu de la rédaction de la Constitution de 1958 », Le Monde, 27 septembre 2018), alors maître des requêtes au Conseil d’Etat et co-rapporteur du projet de réforme constitutionnelle :

« un délai de réflexion obligatoire de quinze jours entre le dépôt et le début de la première discussion (…) est destiné à éviter que l’on ne vote une telle loi, en quelque sorte, à la sauvette. Et aussi, éventuellement, pour que l’opinion publique puisse s’emparer de la question et faire connaître aux parlementaires ses inquiétudes, au moins par la voie de la presse » (Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, vol. III, La Documentation française, 1991, p. 142).

Quelques semaines plus tôt, le 31 juillet 1958, dans des circonstances de crise institutionnelle que chacun connaît, Raymond Janot, également membre du Conseil d’Etat, s’exprimait ainsi devant le Comité consultatif constitutionnel présidé par Paul Reynaud :

« l’article (46) définit les lois organiques et il déclare qu’elles sont votées dans les conditions suivantes : il n’y a délibération qu’à l’expiration d’un délai de 15 jours après le dépôt du projet » (Documents pour servir à l’histoire de l’élaboration de la Constitution du 4 octobre 1958, vol. II, La Documentation française, 1988, p. 72).

Hélas, soixante-deux ans plus tard, un Conseil constitutionnel présidé par un autre membre du Conseil d’Etat a pourtant considéré, par sa décision n° 2020-799 DC du 26 mars 2020, Loi organique d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, que ce délai constitutionnel clair et impératif de quinze jours pouvait être écarté, eu égard à la situation exceptionnelle née de la pandémie de coronavirus : « compte tenu des circonstances particulières de l'espèce, il n'y a pas lieu de juger que cette loi organique a été adoptée en violation des règles de procédure prévues à l'article 46 de la Constitution ».

2. Il était pourtant manifeste que la loi organique déférée le 23 mars 2020 par le Premier ministre (lui aussi membre du Conseil d'Etat) au contrôle du Conseil constitutionnel (contrôle obligatoire, même en période de pandémie donc, pour les lois organiques selon le premier alinéa de l’article 61 de la Constitution, qui dispose que « les lois organiques, avant leur promulgation, (...) doivent être soumises au Conseil constitutionnel ») était contraire à l’article 46 de la Constitution (v. ma contribution extérieure enregistrée au greffe du Conseil constitutionnel le 26 mars 2020 à 11h17, quatre heures avant qu’il ne publie sa décision sur laquelle il disposait d'un mois à compter du 23 mars 2020 pour statuer).

Le mercredi 18 mars 2020, le Conseil des ministres a adopté le projet de loi organique d’urgence, composé d’un article unique : « afin de faire face aux conséquences de l’épidémie du virus covid‑19, les délais mentionnés aux articles 23‑4, 23‑5 et 23‑10 de l’ordonnance n° 58‑1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel sont suspendus jusqu’au 30 juin 2020 ».

Dans la foulée de cette adoption, le Conseil des ministres a engagé la procédure accélérée sur ce projet de loi organique, et l’a été déposé au Sénat sous le n° 377.

Dès le lendemain, le Sénat l’a examiné en commission des Lois puis en séance publique, dans une précipitation inexplicable au regard de l’article 46 de la Constitution. Le Sénat a voté ce projet de loi en première lecture le jeudi 19 mars sous le n° 77, soit 24 heures après son dépôt. Il aurait dû l’être à partir du jeudi 2 avril seulement, pour tenir compte du délai constitutionnel de quinze jours.

Le 26 mars, le Conseil constitutionnel en a donc décidé autrement.

3. Il faut avoir à l’esprit, ce qui ne grandit guère l’image que l’on peut avoir de nos institutions en général et l’impartialité du Conseil constitutionnel en particulier, que ce dernier était à la fois juge et partie, à deux égards : la loi organique soumise à son examen concernait sa fonction même ; l’exécutif avait recueilli l’avis informel des instances juridictionnelles concernées par son projet, dont le Conseil constitutionnel, ainsi qu’il ressort du rapport n° 381 déposé le 19 mars 2020 à la commission des Lois du Sénat (« la commission des lois a approuvé ces dispositions, dont le rapporteur s'est assuré qu'elles avaient fait l'objet d'une concertation entre les différents acteurs du traitement des QPC au sein des juridictions suprêmes et du Conseil constitutionnel»), ce qui au passage en dit beaucoup sur la proximité entre le contrôleur et le contrôlé.

L’article unique de la loi organique définitivement votée le 22 mars 2020 par l'Assemblée nationale est en effet relatif à un aspect temporel de la procédure contentieuse régissant la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), ce mécanisme juridictionnel qui depuis 2010 confère au Conseil constitutionnel le monopole de déclarer qu’une loi en vigueur est contraire aux droits et libertés constitutionnels : il étend le délai de trois mois applicable à l’examen des QPC par le Conseil constitutionnel ainsi que les deux juridictions suprêmes que sont le Conseil d’Etat et la Cour de Cassation.

Rappelons que le premier alinéa de l’article 61-1 de la Constitution issu de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 impose au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation saisis d’une QPC de se prononcer « dans un délai déterminé ».

Depuis une loi organique du 10 décembre 2009, ce délai a été fixé à trois mois pour ces deux juridictions suprêmes par les articles 23-4 et 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 précitée. Il est impératif ; mais la sanction de sa méconnaissance est très favorable à la partie qui a formé la QPC : en application du premier alinéa de l’article 23-7 de cette ordonnance, le non-respect de ce délai de trois mois a pour seule conséquence de transmettre automatiquement la QPC au Conseil constitutionnel.

Pour sa part, le Conseil constitutionnel est simplement incité par l’article 23-10 à se prononcer dans un délai de trois mois à compter de sa saisine, délai cette fois indicatif et qui peut donc, de fait, être méconnu sans conséquence juridique particulière.

Le projet de loi organique du 18 mars 2020 a donc entendu suspendre ce délai de trois mois jusqu’au 30 juin 2020, au prétexte de la pandémie de coronavirus.

Dans son essence même, un tel projet interroge : en situation de grave crise sanitaire, l’application des droits et libertés constitutionnels est au moins aussi importante qu’en période normale. Il n’existe heureusement pas d’état d’urgence constitutionnel, en dehors de la mise en œuvre des articles 16 et 36 (état de siège) de la Constitution.

Au surplus, même en période de pandémie, les juridictions concernées sont en mesure de s’organiser pour statuer sur les QPC dans le délai de trois mois, voire beaucoup plus rapidement en fonction de l’urgence de questions de constitutionnalité à traiter.

D’ailleurs, dans la semaine qui vient de s’écouler :

* la Cour de cassation a transmis le 25 mars 2020 une QPC au Conseil constitutionnel (n° 2020-845 QPC) ;

* le Conseil d’Etat a démontré son aptitude à statuer en 48 heures en formation collégiale de trois juges du référé-liberté (CE 22 mars 2020, Syndicat Jeunes médecins, à propos d'une demande de confinement total pour conjurer l'épidémie) ;

* le Conseil constitutionnel a rendu quatre décisions le 26 mars 2020 (une décision RIP, trois décisions DC, une décision L), et dans celle relative à la loi organique du 22 mars 2020 (sur laquelle il a statué en 48 heures, alors que la Constitution lui laisse un mois pour cela !) il rappelle que le Conseil d’Etat et la Cour de cassation demeurent libres de lui renvoyer une QPC à tout moment – y compris donc pour le Conseil d’Etat dans le cadre d’une procédure de référé en urgence – d’ici au 30 juin (v. déjà en ce sens le rapport n° 381 du 19 mars 2020 de la commission des Lois du Sénat, « ces dispositions laissent intacte la possibilité pour les juridictions de statuer en moins de temps que la prolongation ainsi accordée»).

Avant la pandémie, le Conseil constitutionnel se faisait fort de tenir des audiences publiques QPC en dehors de son siège du Palais-Royal (Metz en février 2019, Nantes en mai 2019, Pau en novembre 2019, Lyon le 4 mars 2020) conformément à la « la volonté du Président Laurent Fabius de faire mieux connaître le Conseil et ces ‘questions citoyennes’ que sont les questions prioritaires de constitutionnalité » (communiqué du 3 février 2020)  ; on ne voit pas pourquoi – à l’instar du Conseil d’Etat dans l’affaire Syndicat Jeunes médecins précitée – il ne serait pas en mesure d’organiser de telles audiences le cas échéant de manière dématérialisée tant que dure l’épidémie de covid-19, alors que le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire autorise au 7° du I de son article 3, à titre de dérogation à l'obligation de confinement, les « déplacements résultant d'une convocation émanant d'une juridiction administrative ou de l'autorité judiciaire ».

Au surplus, dans l'attente du vote vers la mi-avril d'une nouvelle loi organique adoptée cette fois par le Parlement en conformité avec le délai de gel de quinze jours de l'article 46 de la Constitution, la censure de la loi organique du 22 mars 2020 aurait eu pour unique conséquence pratique, ainsi qu’il a été dit, de transmettre automatiquement au Conseil constitutionnel quelques QPC actuellement pendantes devant le Conseil d’Etat et la Cour de cassation, lequel Conseil constitutionnel aurait pu les régler dans le délai qui lui aurait semblé adapté au regard des circonstances sanitaires : on ne crée pas un précédent qui déforme la Constitution pour un motif aussi véniel !

4. En définitive, le sens de cette décision du 26 mars 2020, sa motivation à la fois ultra-minimale et inadaptée à un contrôle objectif et abstrait de constitutionnalité où il n’y a pas lieu de prendre en compte quelque « circonstance particulière de l’espèce » que ce soit, sont particulièrement inquiétants. 

L’arbitraire du Conseil constitutionnel ne peut tenir lieu de règle de droit.

Les enjeux pratiques étaient pourtant picrocholins au regard de ceux - autrement considérables - nés de la décision de l’exécutif de confiner la France entière faute de se (nous) donner toutes affaires cessantes les moyens opérationnels de lutter activement contre la propagation du coronavirus (par exemple en réquisitionnant des entreprises pour produire massivement et exclusivement masques, gel hydro-alcoolique et appareils respiratoires, ou en injectant immédiatement de l’argent public à hauteur des besoins en personnel et en matériel des hôpitaux, si ce n'est en réorientant d'urgence des politiques publiques qui sont à l'origine du confinement actuel du tiers de l'humanité).

Et au cas d'espèce, précisément parce que la loi organique qui était soumise à son examen le concernait en premier lieu et donc par souci d'exemplarité, le Conseil constitutionnel aurait dû faire la lecture la plus stricte possible de la Constitution - une application notariale suffisait s'agissant de l'article 46 de la Constitution.

En période de crise, la tentation est forte pour l’exécutif de pousser l’Etat de droit au-delà de ses limites. Il peut pour cela compter sur la compréhension d’un juge administratif qui est un organe de certification de ses choix, lorsque sa jurisprudence fait prévaloir les circonstances exceptionnelles et le droit à la vie sur les règles normales de légalité et les autres libertés individuelles, ainsi que l’a montré l’ordonnance Syndicat Jeunes médecins du 22 mars 2020. On sait désormais, vu l'attristante décision du 26 mars 2020 et l'effet cliquet qu'elle enclenche, qu’il n’y a rien non plus à attendre du contrôle du Conseil constitutionnel, lequel se révèle en ces temps de grave crise sanitaire (notamment) non pas un garde-fou mais un risque pour les droits et libertés constitutionnels.

On songe aux mots si tranchants et si actuels de François Mitterrand dans Le Coup d'Etat permanent (1964), qui dénonçait le fait que le Conseil constitutionnel rende des arrêts en la forme et des services quant au fond : « non seulement le Conseil constitutionnel en se comportant comme l'agent empressé du pouvoir exécutif a perdu le peu d'autorité morale qu'a priori certains lui avaient consentie, mais encore il a frappé de suspicion l'institution elle-même. (...). Il a rendu des arrêts complaisants. Il a rendu des arrêts contradictoires. Chargé une première fois d'interpréter le règlement des Chambres il a adopté une interprétation littérale et restrictive (...). Mais saisi un peu plus tard d'une requête (...) après un vote à la majorité absolue de l'Assemblée, il s'est rangé à la thèse gouvernementale et a repoussé l'interprétation littérale ».

Qui alors, même et surtout en cette période de crise sanitaire, nous gardera de nos « gardiens » ?

Merci à Christian Creseveur pour le dessin.