Alexandre Benalla n’a pas fait l’objet d’une sanction disciplinaire le 3 mai 2018

Le 3 mai 2018, le directeur de cabinet du président de la République a décidé de suspendre M. Benalla de ses fonctions pour 15 jours. Cette décision sans conséquence sur la rémunération de l’intéressé n’est pas une sanction disciplinaire, mais une simple mesure de gestion administrative prise dans l’intérêt du service.

L’affaire Benalla n’est pas seulement l’histoire d’une dérive comportementale individuelle. Elle révèle aussi, en direct et instantané, la part de médiocrité et de mauvaise foi inhérente à toute organisation publique – ici, chose exceptionnelle, de la présidence de la République –, ainsi que les artifices destinés à les masquer. Le plus grossier d’entre eux a consisté à faire croire qu’Alexandre Benalla a été « sanctionné » le 3 mai 2018 par le directeur de cabinet du président de la République avec une retenue sur sa rémunération.

Le 19 juillet 2018 en effet, au lendemain de la divulgation des brutalités commises par le chargé de mission à la présidence de la République revêtu des attributs des forces de l’ordre, le porte-parole de la présidence de la République a fait la déclaration suivante, qui loin d’éclairer l’opinion publique a durablement embrouillé un dossier pourtant simple : Alexandre Benalla aurait, dès le 3 mai 2018, été « mis à pied pendant quinze jours avec suspension de salaire » par le directeur de cabinet du président de la République qui lui aurait ainsi « notifié une sanction disciplinaire ».

Cette affirmation s’est révélée inexacte, sauf pour la durée de quinze jours (la notion de « mise à pied » n’a pas de signification en droit public). Mais son venin a probablement infusé dans une partie de l’opinion publique, désormais persuadée d’une part que M. Benalla a fait l’objet d’une sanction disciplinaire et d’autre part que sa rémunération ne lui a pas été versée pendant 15 jours.

Propager quand on est porte-parole de l’Elysée, en moins de deux minutes, un tel festival de « fausses nouvelles » (une autre consiste à avoir affirmé que la mesure prise le 3 mai à l’égard de M. Benalla est « la plus grave jamais prononcée contre un chargé de mission » à l’Elysée, alors que, on y reviendra, un chargé de mission contractuel recruté pour trois ans le 31 mars 2011 par la présidence de la République sous le quinquennat de Nicolas Sarkozy a été licencié pour motif disciplinaire par une décision du 20 décembre 2013 prise par la directrice du cabinet de François Hollande ; il reste à déterminer si M. Benalla a effectivement été démis de ses fonctions « en matière d’organisation de la sécurité des déplacements du président ») devrait faire l’objet d’une sanction disciplinaire de la part du directeur de cabinet de la présidence de la République (sur d’autres « fausses nouvelles » diffusées par les plus hautes autorités de l’Etat dans la période récente, v. La République du futur, penser l’après start-up Nation, spéc. p. 29-31)…

Pour comprendre ce qui a été décidé à l’égard de M. Benalla le 3 mai, il faut souligner la nature particulière du contrat par lequel il a été recruté à la présidence de la République (I), dont découle la nature elle aussi particulière de la mesure prise à cette date (II) qui ne prévoit pas de retenue sur sa rémunération (III), ce qui pose question quant à sa proportionnalité par rapport à la gravité des faits (IV).

1 – La nature du contrat de recrutement de M. Benalla : un contrat de droit public échappant au champ d’application du décret du 17 janvier 1986 relatif aux agents contractuels de l’Etat

Le contrat de travail liant M. Benalla à la présidence de la République pour une durée de cinq années à compter du 15 mai 2017 (que Mediapart a rendu public ici), s’il est un contrat de droit public, n’entre pas de plein droit dans le champ d’application du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l'Etat.

Ainsi que le précise le point 1.2 du « Guide méthodologique » joint à la circulaire du 20 octobre 2016 prise par le ministre de la Fonction publique pour la mise en œuvre du décret du 17 janvier 1986 (p. 6), ce décret n’est pas par lui-même applicable aux agents contractuels recrutés « sur des emplois de cabinet dès lors qu’ils ne sont recrutés sur des emplois qui ne sont pas, par nature, des emplois permanents de l’Etat » ; en l’occurrence, ne peut être considéré comme un emploi permanent de l'Etat le recrutement d'un chargé de mission pour la gestion de la « sécurité » du président de la République dont les missions ne sont pas précisément définies par le contrat et dont la durée et liée à celle du mandat présidentiel.

C’est d’ailleurs une telle inapplicabilité que soutenaient, devant la cour administrative d’appel de Paris dans un mémoire en défense enregistré le 4 septembre 2015, les services de la présidence de la République (sous le mandat de François Hollande) dans un litige formé par un chargé de mission recruté comme chef de service des télécommunications et de l’information à l’Elysée, qui demandait l’annulation pêle-mêle d’une sanction disciplinaire de mutation du 15 avril 2013, d’une suspension provisoire de ses fonctions décidée le 31 octobre 2013 et d’une sanction disciplinaire de licenciement prononcée le 20 décembre 2013 : « le décret du 17 janvier 1986 n'est pas applicable aux agents de la Présidence de la République » (v. les visas de : CAA Paris 20 septembre 2016, n° 15PA01086).

Si la cour administrative d’appel n’a pas tranché cette question au 10ème considérant de son arrêt, le tribunal administratif de Paris avait jugé en première instance le 15 janvier 2015 que les dispositions du décret du 17 janvier 1986 « ne sont pas applicables aux agents contractuels de la présidence de la République, laquelle n’a pas le caractère d’une administration centrale et ne peut y être assimilée ». Et le Conseil d’Etat a anciennement eu l’occasion de décider que « le secrétariat général de la présidence de la République n'a pas le caractère d'une administration centrale et ne peut y être assimilé » (CE 5 mai 1976, Union des syndicats CFDT des administrations centrales et assimilées, n° 96308 ; jurisprudence implicitement confirmée par le Conseil d’Etat le 5 mai 2017 dans l’affaire n° 405061 qui juge inapplicables au licenciement d’un chargé de mission à la présidence de la République – celui à l’origine de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris – les dispositions de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat, ces recrutements « de cabinet » n’intervenant pas sur le fondement de cette loi ainsi que le rappelle le point 2.2.1 de la circulaire du 20 octobre 2016[1]).

Dès lors, la seule « loi » des parties, y compris en matière disciplinaire, est fixée par le contrat de recrutement du 15 mai 2017 et les principes généraux que la jurisprudence du Conseil d’Etat a dégagée à l’égard des agents contractuels. Les dispositions réglementaires du décret du 17 janvier 1986 ne sont en tant que telles applicables à la situation de M. Benalla que dans la mesure où les stipulations de ce contrat à durée déterminée y renvoient.

Or, le contrat de recrutement ne prévoit qu’un seul type de sanction disciplinaire pouvant être prise par l’autorité hiérarchique, en son article 9 : le licenciement pour faute ou, ce qui est spécifique aux emplois « de cabinet » non-régis par le décret du 17 janvier 1986 (v. le point 14.2.1 de la circulaire du 20 octobre 2016), pour perte de confiance (cette mention explicite dans le contrat de M. Benalla prouve qu'au moment de le conclure, le directeur de cabinet de l'Elysée savait qu'il n'entrait pas réglementairement dans le champ du décret de 1986).

Il est donc inexact de dire, comme l’a pourtant fait le directeur de cabinet devant la commission des Lois du Sénat le 25 juillet 2018, que « M. Benalla a été engagé sous contrat public avec un statut de contractuel. Sa sanction, que je souhaitais immédiate, adaptée et proportionnée, devait donc respecter les dispositions du décret du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l'État » (le compte-rendu écrit de l’audition est ici).

Cette affirmation n’est vérifiée que si la mesure est une sanction disciplinaire de licenciement, ce qui n’est pas le cas de celle qui a été prise le 3 mai, dont il importe désormais de préciser la nature.

2 – La nature de la mesure prise le 3 mai 2018 à l’égard d’Alexandre Benalla : une mesure administrative dans l’intérêt du service non-constitutive d’une sanction disciplinaire

Avant d’analyser la nature de cette mesure prise le 3 mai, il est indispensable d’en déterminer la teneur avec précision.

Celle-ci ressort de la courte lettre datée du 3 mai, intégralement reproduite par Le Monde, 20 juillet 2018, p. 9, que le directeur du cabinet du président de la République a adressé à l’intéressé : « votre comportement a porté atteinte à l’exemplarité qui est attendue, en toutes circonstances, des agents de la présidence de la République. En conséquence, j’ai décidé de vous suspendre de vos fonctions, à compter du 4 mai 2018, pour une durée de quinze jours. Vous reprendrez vos fonctions le 19 mai 2018. Je vous invite à tirer toutes les conséquences de ces incidents et de (sic) faire preuve, à l’avenir, d’un comportement exemplaire. A défaut, je mettrai fin définitivement à votre collaboration au sein des services de la présidence de la République ».

La mesure prononcée est donc la suivante : une suspension de l’exercice des fonctions pendant 15 jours. Point. Il n’est nulle part fait mention d’une quelconque retenue sur la rémunération (pas le « salaire », terme applicable aux salariés de droit privé, ni le « traitement », terme applicable aux fonctionnaires) de M. Benalla, auquel rien n’interdisait par ailleurs d’accompagner « bénévolement » le président de la République dans ses déplacements hors de l’Elysée entre le 4 et le 19 mai 2018.

La mesure de suspension prise à l’égard de M. Benalla par l’autorité qui l’a recruté, qui n’est assise sur aucune base juridique textuelle et qui repose sur les prérogatives inhérentes à l’employeur public, présente donc le même caractère original, sui generis, que le contrat de recrutement lui-même :

- elle n’entre dans aucune des catégories de sanctions disciplinaires proprement dites, prévues par l’article 43-2 du décret de 1986 (avertissement, blâme, exclusion temporaire de fonctions avec retenue de traitement, licenciement) pouvant être infligées après mise en œuvre des droits de la défense de l’agent contractuel.

D’ailleurs la lettre du directeur de cabinet se garde à juste titre de faire référence à l’article 44 de ce décret, qui oblige l’administration à informer l’agent de son droit à obtenir communication de son dossier individuel et de son droit à se faire assister par le défenseur de son choix avant le prononcé de la sanction.

- par sa nature définitive, elle n’est pas non plus une mesure conservatoire telle que la suspension provisoire avec maintien de la rémunération, prévue par l’article 43 du décret de 1986 pour les agents contractuels entrant dans le champ d’application de ce décret.

Cette suspension permet « dans l’attente d’un jugement pénal ou du prononcé d’une sanction à son encontre, d’écarter l’agent du service, s’il a commis une faute grave ou une infraction pénale de droit commun », l’agent conservant sa rémunération (circulaire du 20 octobre 2016 du pt 13.1, p 43).

Lors de son audition par la commission des Lois du Sénat, le directeur de cabinet de l’Elysée, s’est appuyé sur cet article pour fonder la mesure qu’il a prise le 3 mai : « le décret de 1986 précise que la suspension, c’est avec le maintien du traitement » (dans la version écrite de l’audition : « il s'agit d'une mesure de gestion : le décret précité de 1986 précise qu'une suspension temporaire ne peut être prononcée qu'avec maintien du traitement »). Sauf que, d’une part, ainsi qu’il a été dit, le décret de 1986 ne s’appliquait à la discipline de M. Benalla qu’en ce qui concerne son licenciement ; d’autre part, la suspension de l’intéressé n’avait pas un caractère conservatoire ; et qu’enfin, à supposer même que le décret de 1986 soit applicable, ce texte distingue soigneusement la suspension de fonctions avec maintien de rémunération qu’invoque M. Strzoda, qui n’est pas une sanction selon le décret lui-même (article 43), de la sanction disciplinaire d’exclusion de fonctions avec retenue sur rémunération, qui est une sanction disciplinaire (article 43-2) mais qui n’a pas été infligée à M. Benalla.

D’après la jurisprudence du Conseil d’Etat en effet, la mesure de l’article 43 du décret de 1986 ne constitue pas une sanction disciplinaire en raison de sa nature conservatoire (CE 7 novembre 1986, n° 59373 : « une mesure de suspension de ses fonctions prise à l'encontre d'un fonctionnaire est une mesure conservatoire prise dans l'intérêt du service et ne constitue pas une sanction disciplinaire »), de sorte qu’elle n’a pas à être motivée et que le principe des droits de la défense n’est pas opposable à son prononcé.

Si donc il faut suivre jusqu’au bout les contorsions des services de l’Elysée et en particulier du directeur de cabinet du président de la République sur la nature de la mesure prise à l’égard de M. Benalla, une conclusion s’impose : cette mesure n’est en rien assimilable à une sanction disciplinaire (exclusion temporaire des fonctions avec retenue de la rémunération) comme l’avait pourtant présentée le porte-parole de l’Elysée ; elle n’est aucunement constitutive d’une « sanction » au sens classique que le droit de la fonction publique applicable aux agents contractuels de l’Etat donne à ce terme, malgré ce qui a été dit y compris par le président de la République dans son discours devant le cercle de plus en plus étroit de ses obligés le 24 juillet 2018 à la Maison de l’Amérique Latine (« ce que je sais, c’est que, le lendemain, dès qu’ils l’ont su, mes collaborateurs à l’Elysée ont pris une sanction »).

Cette mesure, qui s’apparente à une suspension temporaire des fonctions sans retenue de la rémunération prévue par l’article 43 du décret de 1986, est une mesure purement administrative prise dans l’intérêt des services de la présidence de la République, dépourvue du caractère disciplinaire qui caractérise la sanction.

3 – L’absence de retenue sur la rémunération de M. Benalla

La mesure mesure non-disciplinaire du 3 mai ne prévoit donc pas de retenue sur la rémunération de M. Benalla ; partant, il est factuellement faux d’écrire, comme le fait le Journal du dimanche du 29 juillet 2018 en p. 4, que cette mesure consiste en « deux semaines de suspension sans traitement ».

L’absence de retenue explique que la rémunération de l’intéressé lui a été normalement versée en mai (bien qu’il n’ait pu exercer ses fonctions professionnelles pendant 15 jours), en juin et jusqu’à son licenciement fin juillet 2018.

A trois mois de sa retraite après une vie au service de l’Etat (dont en dernier lieu comme directeur de cabinet du Premier ministre « de l’ancien monde » Bernard Cazeneuve), il était désolant de voir le directeur de cabinet du président de la République, lors de son audition du 25 juillet 2018 par la commission d’enquête du Sénat, concéder que la retenue sur rémunération n’avait pas été effectuée, contrairement à ce qu’avait indiqué le porte-parole du gouvernement six jours auparavant.

En revanche, c’est de la stupéfaction que M. Strzoda suscite lorsqu’il a tenté de justifier la non-retenue en indiquant que M. Benalla « a de très nombreux jours de congé auxquels il a droit au titre de l'année 2017 et dans son solde avant licenciement, ces congés ne seront pas payés. Les 15 jours de suspension feront l'objet d'une retenue sur les droits à congés qu'il avait en reliquat au titre de l'année 2017 » (v. Lorène Carrère, « La sanction de Benella : de jolis pas de cha-cha-cha », dalloz-actualités, 26 juillet 2018). Cette déclaration vient ajouter de la confusion à la confusion, parce qu’on ne voit pas comment elle est praticable (une « sanction » administrative s’exécute immédiatement, en l’occurrence par une retenue sur la rémunération des mois de mai ou de juin), parce qu’il ne s’agit plus d’une retenue sur la rémunération telle que présentée le 19 juillet par le porte-parole de l’Elysée, et parce qu’elle entretient la « fausse nouvelle » propagée par le porte-parole de l’Elysée selon laquelle la lettre du 3 mai 2018 comporte une sanction portant sur la rémunération de M. Benalla – ce qu’elle ne prévoit aucunement, ainsi qu’il a été dit.

Le secrétaire général de l’Elysée Alexis Kohler, auditionné le 26 juillet 2018 par la commission des Lois du Sénat, a lui aussi embrouillé une situation de fait pourtant simple en déclarant : « Compte tenu du statut de M. Alexandre Benalla, contractuel de droit public, et du décret de 1986, il pouvait faire l'objet d'une suspension avec retenue sur salaire, mais la question des modalités de cette retenue a surgi au moment de procéder à l'opération. Afin de ne pas fragiliser la décision, nous avons privilégié la voie d'une retenue sur jours de congés. In fine, l'objectif a été atteint : une sanction complète, définitive, ayant le même effet. Peut-être la question mérite-t-elle, pour l'avenir, une étude juridique, afin que nous disposions de la procédure la plus robuste pour prendre des décisions non contestables et efficaces ». L’audition du secrétaire général de l’Elysée, contraint de reconnaître qu’aucun des collaborateurs contractuels employés par la présidence de la République ne respecte l’obligation légale (articles 11 et 20 de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique) de transmettre ses déclaration d’intérêts et de patrimoine à la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (« La nuit porte conseil, mais aussi et surtout le Secrétaire général du Gouvernement, que j'ai interrogé et qui, au vu des débats parlementaires, m'a dit qu'il serait logique d'inclure les chargés de mission dans le champ de ces obligations déclaratives ») et qui a à tort parlé de la « régularisation » de délits que l'administration de l'Elysée ne saurait effacer pour le passé mais auxquels elle peut seulement mettre fin pour l'avenir et a contribué à commettre, montre qu’un passage par l’entreprise privée pour un haut fonctionnaire issu de l'ENA n’est en rien une garantie d’efficacité pour l’administration publique dont il retrouve la charge à la fin de son pantouflage…

En clair, toute retenue sur la rémunération de M. Benalla opérée par les services de la présidence de la République, fondée sur la mesure administrative de suspension des fonctions pour 15 jours contenue dans la lettre du 3 mai 2018, serait irrégulière (mais seul M. Benalla aurait intérêt à en demander l’annulation au tribunal administratif de Paris).

4 – La proportionnalité de la mesure prise le 3 mai par rapport aux faits commis par M. Benalla

Les faits du 1er mai, graves, qui sont reprochés à M. Benalla et pour lesquels il est désormais mis en examen sont passibles de condamnations pénales : « violences en réunion n’ayant pas entraîné d’incapacité temporaire de travail », « immixtion dans l’exercice d’une fonction publique en accomplissant des actes réservés à l’autorité publique », « port et complicité de port prohibé et sans droit d’insignes réglementés par l’autorité publique ». 

Réalisant la gravité de son comportement que le porte-parole de l'Elysée a qualifié « d'inacceptable », très éloigné espérons-le des « principes déontologiques de la présidence de la République » mentionnés à l’article 6 de son contrat de recrutement qu’il s’est engagé par sa signature « à observer scrupuleusement » (mais quels sont ces principes ?), Alexandre Benalla a affirmé dans le Journal du dimanche du 29 juillet 2018 avoir vainement présenté sa démission : « j’étais prêt à démissionner. On m’a répondu que ce n’était pas la peine ».

A en croire M. Benalla cité dans les colonnes du JDD, le président de la République lui aurait dit : « tu as commis une grosse faute. Ça m’a déçu, je me suis senti trahi ». En ce sens, le président de la République a publiquement considéré, dans son discours du 24 juillet 2018, que « ce qui s’est passé le 1er mai est grave, sérieux, et a été pour moi une déception, une trahison », et a ajouté que « ceux qui dirigent mon cabinet (…) à aucun moment ils n’ont considéré que ce collaborateur, quand bien même ce n’était pas dans le cadre de ses fonctions à l’Elysée, n’avait pas fait quelque chose de grave. (…) Je condamne la gravité des actes commis par Alexandre Benalla (…) », dont il a assumé la responsabilité sans que cela n’ait la moindre conséquence juridique eu égard précisément au statut contentieux particulier que l’article 67 de la Constitution confère au président de la République.

Mais il a alors également ajouté, s’agissant du contenu de cette vraie/fausse « sanction » : « moi, j’ai considéré que c’était proportionné à ce moment-là, je l’assume ».

Mais est-il proportionné à la gravité des faits que reconnaît avoir commis un agent contractuel de la présidence de la République, soumis à une exigence accrue d’exemplarité tant par ses fonctions mêmes ainsi que cela résulte de son contrat de recrutement que par les engagements de la campagne présidentielle, de lui infliger, pour solde de tout compte sur le terrain de la gestion administrative, une interdiction d’exercer ses fonctions pendant 15 jours, tout en maintenant la rémunération afférente à ses fonctions ?

Post-scriptum du 31 juillet 2018 : alors que le porte-parole de l'Elysée avait déclaré le 19 juillet 2018 que Vincent Crase, salarié du parti La République en marche, "a été sanctionné comme (Alexandre Benalla) d'une mise à pied de quinze jours avec suspension de salaire" au sein de La République en marche, Christophe Castaner, en qualité de délégué général de ce parti, a fait savoir à la commission d'enquête parlementaire du Sénat, le 31 juillet 2018, que la mesure prise à l'égard de M. Crase, alignée sur celle prise à l'égard de M. Benalla, ne comportait pas de suspension de salaire... L'extrait vidéo de l'audition est ici

[1] Merci à Jean-Denis Lefeuvre pour ces références jurisprudentielles et à Claude Danthony pour la circulaire.

Merci à Christian Creseveur pour le dessin.

macron-a-bien-puni-benalla

Le Club est l'espace de libre expression des abonnés de Mediapart. Ses contenus n'engagent pas la rédaction.