Crise du covid-19 : est-il vraiment justifié d’accabler le Conseil d’État ?

Permettez à un ancien juge de tribunal administratif, aujourd’hui retraité, d’apporter un éclairage intérieur de l’espace solidement balisé où il exerçait son métier … mais sans occulter pour autant quelques aspects qui, peut-être, expliquent le sentiment de suspicion et de méfiance à l’égard de cette puissante institution qu’est le Conseil d’État.

Mediapart a publié le 22 avril dernier un intéressant article signé Pierre Januel sous le titre un peu provocateur « Libertés : le Conseil d’État agit le plus souvent en chien de garde du pouvoir », suivi le 2 mai d’un billet du blog de Paul Cassia intitulé « État d’urgence sanitaire : le Conseil d’État (ne) change (que) sa méthode ». Ces articles instructifs et fouillés ne comportent pas d’erreurs factuelles ou juridiques, c’est vrai, mais ils laissent quand même un sentiment mitigé à l’ancien juge administratif - aujourd’hui retraité - que j’étais il y a de cela quelques années.  

J’ai du mal, en effet, à assimiler l’idée radicale qui en ressort en filigrane selon laquelle le Conseil d’État, puisqu’il a rejeté la quasi-totalité des nombreux référés-libertés qui lui ont été soumis en cette période de crise sanitaire, apporterait ainsi la preuve inquiétante qu’il ne jouerait plus que le rôle d’une garde rapprochée du pouvoir exécutif au détriment de sa fonction de protection des droits et des libertés fondamentales qui fondent notre démocratie.  

La question est en réalité plus complexe et il me semble alors utile, avant de laisser les lecteurs de ces articles tirer des conclusions hâtives à partir des faits ainsi relevés, de remuer de vieux souvenirs pour apporter un éclairage plus direct, en tous cas moins tamisé, sur le rôle des juridictions administratives en général et du Conseil d’État en particulier s’agissant, d’une part, des affaires contentieuses qui y sont traitées aujourd’hui en urgence et, d’autre part, de celles qui leur seront probablement soumises pour juger de la responsabilité des pouvoirs publics à l’égard de bien des victimes de la crise sanitaire que nous connaissons, responsabilité qui pourrait à terme peser lourdement sur les finances publiques du pays.  Cela étant - et ce sera l’ultime observation développée dans ce billet – il me paraît difficile de contester sérieusement que certaines particularités du Conseil d’État, et surtout la place  prépondérante prise par beaucoup de ses membres dans la vie politique, administrative ou économique, expliquent, comme le souligne Pierre Januel dans son article, un sentiment de suspicion voire de méfiance à l’égard d’une institution qui gagnerait, à mon sens, à se remettre en question sur quelques points essentiels.

 

I - Le référé-liberté est une arme juridique puissante …

Je me bornerai à n’évoquer que la procédure d’urgence du référé-liberté. C’est en effet ce recours qui a été engagé dans la grande majorité des cas devant le juge des référés du Conseil d’État pour lui demander d’enjoindre à l’autorité publique de prendre, dans les délais les plus brefs, certaines mesures nécessaires pour combattre ou mieux combattre l’épidémie du coronavirus dans telle ou telle situation : le choix de cette procédure se comprend aisément puisqu’elle oblige le juge à se prononcer dans un délai de 48 heures à compter du jour de sa saisine.  Le référé-liberté est un instrument du contentieux administratif historiquement récent, créé par une loi du 30 juin 2000 défendue par Élisabeth Guigou, alors ministre de la justice, loi codifiée à l’article L. 521-2 du code de justice administrative. Il permet à un justiciable de saisir le juge pour qu’il ordonne d’urgence « toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale ».

 La façon par laquelle l’autorité en cause est susceptible de porter une telle atteinte importe peu : il peut s’agir d’une décision administrative, d’une absence de décision, d’un fait matériel, d’une carence ou encore d’un quelconque agissement de cette autorité ou de l’organisme concernés. De plus, le juge peut intervenir aussi bien pour mettre un terme à une atteinte effectivement constatée que pour prévenir son imminence (en ce sens, une ordonnance du Conseil d’État n° 370902 du 13/08/2013 précise « que, lorsque l'action ou la carence de l'autorité publique crée un danger caractérisé et imminent pour la vie des personnes, portant ainsi une atteinte grave et manifestement illégale à cette liberté fondamentale, (…) le juge des référés peut, au titre de la procédure particulière prévue par cet article, prescrire toutes les mesures de nature à faire cesser le danger résultant de cette action ou de cette carence »).

 

II - … dont la portée n’est pas absolue 

Dans tous les cas qui nous intéressent, ne posent évidemment pas de problèmes particuliers l’appréciation de la condition d’urgence qui s’attache aux demandes dont a été saisi le Conseil d’État, ni davantage la qualification de liberté fondamentalequ’est le droit au respect de la vie.  

En revanche, plus délicat pour le juge est d’apprécier le caractère « grave et manifestement illégal » de l’atteinte portée à cette liberté fondamentale impliquant inéluctablement le prononcé de mesures d’injonction destinées à y mettre fin en extrême urgence.

Et là, il est important de souligner que l’office du juge des référés-libertés n’est pas celui de se borner à constater que cette atteinte est effectivement grave et manifestement illégale, puis d’émettre le vœu pieux que l’administration ait l’aimable l’obligeance d’y mettre un terme le plus rapidement possible, mais qu’il est, une fois ce constat fait, d’ordonner des mesures concrètes et précises destinées à y mettre fin à très brefs délais : sinon, le référé-liberté ne présenterait aucun intérêt.

Encore faut-il que ces mesures soient réalistes et applicables pour que l’action du juge de l’urgence ait le sens pratique qui puisse justifier son intervention. Si tel ne peut être le cas, celui-ci ne peut rien enjoindre. Et c’est ainsi qu’il se trouve contraint de rejeter le référé. Pour illustrer ce lien, non pas étroit mais indissociable, entre le constat de l’atteinte à une liberté fondamentale et l’injonction qui doit en découler, l’on peut citer une ordonnance du Conseil d’État n° 392343 du 30/07/2015 où le juge des référés explique clairement « qu'eu égard à leur objet, les injonctions sollicitées ne sont pas au nombre des mesures d'urgence que la situation permet de prendre utilement et à très bref délai », avant d’en tirer la conséquence qu’« elles ne relèvent donc pas du champ d'application de l'article L. 521-2 du code de justice administrative ».

Sur ce point, les récentes décisions du juge des référés du Conseil d’État directement liées à la crise sanitaire actuelle rappellent systématiquement que « Le caractère manifestement illégal de l’atteinte doit s’apprécier notamment en tenant compte des moyens dont dispose l’autorité administrative compétente et des mesures qu’elle a, dans ce cadre, déjà prises. », et ce raisonnement n’est pas nouveau : l’on trouve ainsi une ancienne ordonnance du Conseil d’État (ordonnance n° 343424 du 24/09/2010) qui indiquait déjà que « le caractère grave et manifestement illégal d'une telle atteinte s'apprécie en tenant compte des moyens dont dispose l’autorité administrative compétente ». A cet égard, le Conseil d’État n’a pas changé de méthode de raisonnement.

En ce sens - et ce sera là l’ultime observation juridiquement un peu « rasoir » de ce  billet -, le référé-liberté n'a pas la nature, en toutes hypothèses, d’un recours pleinement effectif : c’est ce que la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a d’ailleurs jugé récemment (arrêt J.M.B. et autres contre France n° 9671/15 du 31/01/2020) dans une affaire où les requérants avaient demandé au juge des référés français d’enjoindre à l’État de faire procéder d’urgence à des travaux de réfection et d’améliorer les conditions de vie quotidienne des détenus de divers établissements pénitentiaires, en considérant notamment que « le pouvoir d’injonction conféré à ce juge a une portée limitée. En effet, il ne lui permet pas d’exiger la réalisation de travaux d’une ampleur suffisante pour mettre fin aux conséquences de la surpopulation carcérale portant atteinte aux droits des détenus énoncés par l’article 3 de la Convention. En outre, il ne l’autorise pas à prendre des mesures de réorganisation du service public de la justice (…). Le juge du référé-liberté s’en tient ainsi à des mesures pouvant être mises en œuvre rapidement, rejetant celles dont les effets n’interviendraient pas immédiatement, ainsi que son office l’y contraint (…) ». La CEDH observe en outre que lorsque les injonctions prononcées par le juge du référé-liberté « s’avèrent  en pratique difficiles à mettre en œuvre », elles « font obstacle à ce que l’utilisation du référé-liberté offre aux personnes détenues la possibilité en pratique de faire cesser pleinement et immédiatement les atteintes graves portées à l’article 3 de la Convention ou d’y apporter une amélioration substantielle », et la Cour d’en déduire que cette voie de recours n’a pas la nature d’un recours effectif en pratique, « c’est-à-dire susceptible d’empêcher la continuation de la violation alléguée et d’assurer aux requérants une amélioration de leurs conditions matérielles de détention », lesquels n’ont ainsi « pas disposé d’un recours effectif en violation de l’article 13 de la Convention ».

Ces quelques observations juridiques peuvent paraître ennuyeuses, mais elles me semblent pourtant utiles pour mieux comprendre les limites de l’intervention du juge du référé-liberté, limites définies par la faisabilité à très brefs délais des mesures qu’il est susceptible d’ordonner à l’autorité concernée.

A cet égard, une lecture attentive des différentes décisions qu’il a prises dans le cadre de la présente crise sanitaire ne révèle pas, à mon avis, une quelconque transgression dont se serait rendu coupable le Conseil d’État au regard de ces limites. Pour l’essentiel, il était demandé à son juge des référés d’enjoindre à l’État d’organiser immédiatement la distribution de masques, de produits et autres équipements dont ce juge savait qu’ils n’existaient pas en quantités suffisantes pour satisfaire toutes les demandes : il n’est plus nécessaire, en cette matière, de démontrer l’incurie de l’État que j’ai moi-même, comme bien d’autres, évoqué dans mon billet précédent. Mais quelles injonctions pouvait-il alors concrètement prononcer ? Encore une fois, une injonction ne peut être un simple vœu pieux, mais un ordre fermement donné à l’administration de prendre une mesure pratique immédiatement applicable.

Pour avoir moi-même exercé les fonctions de juge des référés d’un tribunal administratif, je peux témoigner combien, dans de telles circonstances, l’on peut regretter en son for intérieur, et parfois même pester en silence, de se trouver impuissant à trouver une solution rapide pour régler un dysfonctionnement aussi grave que celui qui porte atteinte au respect d’une liberté fondamentale, par exemple le respect du droit à la vie. Rejeter un tel recours, face à une situation où la vision du malheur saute pourtant aux yeux, au motif qu’il n’a aucune chance d’aboutir à une solution concrète qui puisse être immédiatement mise en œuvre n’est pas, en effet, une décision facile à prendre, mais aussi faire comprendre !

Est-ce à dire pour autant que dans les circonstances de la crise que nous traversons actuellement, le référé-liberté ne serait d’aucune utilité ? Je ne le pense pas.

 

III - Un élément nouveau permet toujours de rebondir

Pour illustrer mon propos, je vais prendre deux exemples. Le premier intéressera peut-être les infirmières et infirmiers libéraux (d’une manière générale les professionnels de santé libéraux), et le second les maires de nos communes.S’agissant de nos infirmières, rappelons que par son ordonnance n° 439693 du 28 mars 2020, le juge des référés du Conseil d’État a rejeté la demande présentée notamment par le syndicat des infirmiers libéraux Infin’idels qui lui demandait, en particulier, « d’enjoindre à l’ État de prendre toutes les mesures de police et de réquisitions nécessaires afin de procéder à la fabrication ou à la remise des stocks suffisants de masques de protection, et en particulier de masques FFP2 (…) auprès des personnes physiques ou morales, publiques ou privées, afin que le matériel puisse être redistribué aux professionnels de santé exposés, et notamment aux infirmiers requérants». Au moment où il a pris sa décision, le juge des référés pouvait difficilement, comme on l’a vu, enjoindre à l’administration de réquisitionner des stocks de masques quasi inexistants en quantité suffisante pour satisfaire pleinement la demande ainsi formulée, peut-être de manière trop imprécise. Il a simplement noté que, depuis peu, il n’a pu être distribué chaque semaine que 18 masques par infirmier de ville, ce qui est notoirement insuffisant : sachant en effet qu’exercent en France un peu plus de 100 000 infirmiers libéraux qui soignent quotidiennement plusieurs dizaines de patients, c’est plutôt d’une bonne dizaine de ces masques dont ils devraient disposer chaque jour pour exercer correctement leur métier, soit un besoin globalement évaluable à un minimum d’une trentaine de millions de masques par mois.

Or un élément nouveau est apparu ces jours-ci dans la presse, à grands renforts de publicité : le PDG de la société de grande distribution Carrefour, Monsieur Alexandre Bompard, vient en effet d’annoncer, sourire aux lèvres, que son entreprise disposait à elle seule d’un stock de 225 millions de masques FFP2, pas moins, qu’il compte mettre en vente dans ses magasins auprès de ses seuls clients. L’on peut facilement imaginer qu’il n’est pas le seul, et que le même miracle s’est produit au bénéfice d’autres chaines commerciales de distribution, y compris peut-être dans les vastes entrepôts de vendeurs en ligne, par exemple celui de la société Amazon.fr. Dans ces conditions, et dans l’hypothèse où leur situation serait restée inchangée (j’insiste sur ce point), rien ne s’oppose à ce que nos infirmières et infirmiers libéraux saisissent à nouveau le juge du référé-liberté pour lui demander (en rédigeant de manière efficace une courte requête, bien ciblée, peut-être plus précise que la précédente, et surtout chiffrée), d’enjoindre à l’autorité publique compétente de réquisitionner une partie des stocks de masques dont dispose la société Carrefour pour qu’ils leur soient distribués, comme le permet l’article 12 du décret du 23 mars 2020 « prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire ». La société Carrefour ne serait d’ailleurs démunie que de 10 % de son stock miraculeux, sans doute un peu plus, il est vrai, s’il venait l’idée à d’autres professionnels de santé (ou encore à ceux qui exercent une activité indispensable aux besoins vitaux des citoyens, par exemple les avocats) de saisir pour les mêmes motifs le juge des référés qui alors, à mon avis, pourrait difficilement tenir le même raisonnement que celui de son ordonnance précédente.

 

Le second exemple qui me vient à l’esprit concerne la situation à laquelle ne manqueront pas de se trouver confrontés les maires des communes - je pense notamment aux petites et moyennes communes dépourvues de ressource humaines et financières importantes – au moment où ils devront accueillir à nouveau, le 11 mai prochain, les élèves de leurs écoles primaires, écoles qui relèvent des compétences communales.

Il n’est pas encore possible de préjuger de la portée des décisions et des mesures précises qui seront prises par l’État, omnipotent à l’excès, pour garantir la sûreté et la sécurité sanitaire à l’intérieur de ces établissements qui, par leur destination, génèrent forcément des regroupements difficilement maitrisables et peu propices à combattre la propagation d’un virus. Or, au stade actuel des déclarations gouvernementales, il semble que l’idée est de dispenser les élèves des écoles élémentaires de porter un masque, alors que cette obligation serait imposée dans les collèges et les lycées. Doit-on en déduire que l’enfant de 11 ans qui suit des cours de CM2 est moins enclin à récupérer ou à propager un virus que l’enfant de 12 ans qui fréquente une classe de 6ème ? Je suis incapable de disserter sur cette question à laquelle les autorités et experts de nos ministères, tous plus brillants les uns que les autres, semblent bien avoir trouvé ou être sur le point de trouver une réponse qu’ils tardent malheureusement à révéler ! Il reste que je comprends le désarroi des maires si le gouvernement devait confirmer cette décision qui, une fois de plus, nous ramène à la problématique des masques. Alors, l’on peut envisager deux hypothèses.

La première pourrait être que le gouvernement revienne sur son idée initiale et prescrive quand même le port du masque dans les écoles élémentaires, à l’instar des mesures imposées dans les collèges et des lycées. Dans ce cas, les maires et les chefs d’établissements concernés pourraient valablement exiger une distribution de ces masques. Sachant qu’environ 7 millions d’élèves fréquentent en France les écoles primaires, et en supposant un besoin raisonnable de deux masques par jour et par élève, soit un total global de 70 millions de masques par semaine, il en faudrait environ 300 millions pour tenir jusqu’à la mi-juin, date à laquelle l’effort scolaire a traditionnellement tendance à se relâcher … Pour 2/3 de cette quantité, il suffirait par exemple de puiser dans les stocks restants de la société Carrefour et, pour le reste, de procéder à d’utiles réquisitions auprès d’autres chaînes commerciales concurrentes. En cas de refus d’exécuter ces réquisitions, rien ne s’opposerait alors aux maires ou aux chefs d’établissements de se rapprocher du juge des référés en s’inspirant de la démarche des infirmières que je viens d’évoquer.

La seconde hypothèse est donc celle où le gouvernement maintiendrait son idée de dispenser du port de masques les élèves des écoles primaires, sans expliquer pour autant en quoi cette mesure n’aurait aucune incidence sur le risque d’une quelconque propagation du virus. Or il est quand même difficile d’admettre l’idée que ce risque est inexistant. Devant cette incertitude de nature à mettre directement ou indirectement en péril, de manière imminente, la vie d’autrui, je pense que les maires pourraient alors utilement se tourner vers le juge du référé-liberté pour lui demander, par exemple, d’enjoindre à l’État de suspendre l’exécution de cette décision et, si le gouvernement tient malgré tout à imposer une rentrée scolaire dans tous établissements, de prendre la mesure plus raisonnable de doter l’ensemble des écoliers de masques selon les modalités mentionnées précédemment.

Il me paraît important que les responsables locaux réagissent rapidement sur ce point :  ils prennent en effet le risque, en cas de survenance de dommages préjudiciables, d’engager à la fois leur propre responsabilité, mais aussi celle de leur commune.Voici pourquoi.

 

IV - Sur quels terrains juridiques la responsabilité de la puissance publique pourrait être engagée ?

Les déclarations et commentaires que l’on entend habituellement dans les médias sur la question des responsabilités portent le plus souvent - et c’est légitime - sur la responsabilité pénale encourue par tel ou tel décideur en conséquence des graves dysfonctionnements dans la gestion de la crise sanitaire actuelle. Mais je n’aborderai pas cette question de la responsabilité pénale des ministres, hauts fonctionnaires ou élus locaux, ne disposant pas de compétences suffisantes en cette matière difficile qui mérite d’être manipulée, avec la précaution qui convient, par des pénalistes confirmés.

 

En revanche, pour avoir eu souvent à traiter au cours de ma carrière des dossiers visant la responsabilité administrative d’une collectivité publique (en particulier de l’État), ou d’un organisme public ou privé chargé d’une mission de service public, et des lourdes conséquences financières qui en résultent in fine pour le contribuable, il me semble intéressant d’évoquer très sommairement en quoi consiste cette responsabilité au regard de certaines actions ou décisions liées à la crise sanitaire que nous subissons.

Deux terrains juridiques paraissent appropriés pour justifier à leur encontre l’engagement d’une action indemnitaire par une victime.

 

Le premier est celui de l’engagement de la responsabilité de la puissance publique pour carence fautive en matière sanitaire. En jargon juridique, le régime de responsabilité qui s’applique est celui de la responsabilité pour faute qui suppose de démontrer – et ce n’est pas toujours simple - l’existence de cette faute, puis celle d’un lien de cause à effet direct et certain entre cette faute et le préjudice subi par la victime.

Des exemples connus ne manquent pas pour illustrer comment l’incurie ou l’inefficacité d’une politique publique, notamment en matière sanitaire, peut aboutir à la reconnaissance d’une carence fautive impliquant la condamnation de l’État à réparer les préjudices qui en ont découlé. Ainsi, à propos de l’affaire de l’amiante, le Conseil d’État, après avoir relevé l’insuffisance des mesures de prévention et de protection prises par l’État, a confirmé par un arrêt d’assemblée du 3 mars 2004 (arrêt n° 241151) que « du fait de ces carences dans la prévention des risques liés à l'exposition des travailleurs aux poussières d'amiante, l'Étatavait commis une faute de nature à engager sa responsabilité ». De même, dans l’affaire du sang contaminé, il a jugé dans son arrêt n° 138652 du 9 avril 1993 qu’à partir de la date où l’autorité administrative était informée « de façon non équivoque, de l’existence d’un risque sérieux de contamination des transfusés et de la possibilité d’y parer », il lui appartenait d’interdire la délivrance des produits dangereux « sans attendre d'avoir la certitude que tous les lots de produits dérivés du sang étaient contaminés » et, qu’en s’abstenant de le faire, elle a prouvé la « carence fautive de l'administration de nature à engager la responsabilité de l’État à raison des contaminations provoquées par des transfusions de produits sanguins pratiquées » postérieurement à cette date.

La réparation financière d’une carence fautive est souvent conséquente (à titre d’exemple, sur un sujet assez proche, j’ai été amené à traiter l’affaire de la carence fautive de l’État dans le combat contre la prolifération des algues vertes - mes conclusions sur cette affaire sont disponibles sur le site de la revue www.la gazette descommunes.com -, affaire qui lui a coûté plusieurs millions d’euros en réparation des préjudices subis par les collectivités locales du département concerné qui avaient dû engager des dépenses importantes pour nettoyer leurs plages). Malgré la difficulté qui s’attache à formuler une requête indemnitaire précisément argumentée et chiffrée sur ce terrain de la responsabilité pour faute, il ne peut être exclu que l’État n’ait pas à y répondre, notamment saisi de demandes émanant des collectivités locales qui, alors même qu’elles ne disposaient pas de compétences en matière de santé publique, ont dû engager des dépenses conséquentes pour pallier aux défaillances de l’État que l’on connaît, par exemple pour financer l’achat de masques ou autres produits. Mais rien ne peut non plus exclure l’engagement de la responsabilité d’une collectivité locale à l’égard d’une victime, par exemple l’un de ses agents, dans le cadre des compétences qui lui sont propres.

 

Le second terrain juridique que l’on peut citer est celui de la responsabilité pour risque qui, par rapport au précédent, a cet avantage d’être une responsabilité sans faute. En d’autres termes, la recherche d’un coupable est inutile : il suffit que la victime ait été placée par l’autorité publique dans une situation dangereuse qui a provoqué un préjudice dont il faudra, bien entendu, démontrer qu’il est réel et qu’il est relié par un lien de causalité direct et certain avec cette situation caractérisée par son caractère anormal et spécial.

Voici un exemple intéressant, tiré d’une jurisprudence aux origines fort anciennes (née en 1895 …). Le cas est celui d’uneinstitutrice, enceinte d’un enfant mais sans se trouver en situation lui permettant encore de prendre son congé de maternité, qui assurait son obligation d’enseignement dans un établissement où sévissait une épidémie de rubéole connue des autorités. Elle était ainsi, par obligation professionnelle, exposée à un risque de contagion, de même que l’enfant qu’elle portait. Malheureusement, cet enfant est né avec une malformation. Par un arrêt n° 72636 du 6 novembre 1968, le Conseil d’État a tout d’abord considéré « que, dans le cas d’épidémie de rubéole, le fait, pour une institutrice en état de grossesse, d’être exposée en permanence aux dangers de la contagion comporte pour l’enfant à naître un risque spécial et anormal qui, lorsqu’il entraîne des dommages graves pour la victime, est de nature à engager, au profit de celle-ci, la responsabilité de l’État », puis a constaté que les graves infirmités dont a été atteint l’enfant « ont un lien direct et certain avec la rubéole » contractée par sa mère, pour juger enfin « l’État responsable du préjudice subi » par cet enfant.

Aucun cas n’est évidemment jamais directement transposable mais, dans le cadre de l’épidémie de covid-19 que nous connaissons, ne manquent pas les situations dangereuses et directement préjudiciables qui ont affecté telle ou telle catégorie d’agents publics ou assimilés. Je pense en particulier aux personnels soignants des hôpitaux et des EPHAD publics, ou encore aux policiers et gendarmes chargés d’assurer auprès de la population, sans protections, diverses opérations de contrôle du respect des règles sanitaires imposées par l’État. Je pense aussi à la catégorie particulière des assesseurs qui ont participé aux opérations des élections municipales qui auraient dû à l’évidence être reportées, assesseurs au bénéfice desquels un effort juridique peu considérable permettrait, à mon avis, de les qualifier de « collaborateurs occasionnels du service public ». Je pense enfin à tous les personnels, notamment les enseignants, qui seront amenés à reprendre leurs activités dans des conditions où tout danger est sans doute loin d’être écarté. Et je comprends alors les craintes des chefs d’établissements et des élus locaux d’être un jour obligés de défendre devant le juge administratif une situation préjudiciable qu’ils souhaitaient éviter de gérer non sans raisons valables.

Et là, je doute fort que le Conseil d’État, dans son activité contentieuse, ait la moindre intention de renverser sa jurisprudence favorable aux victimes, jurisprudence forgée de longue date qui constitue l’une de ses lettres de noblesse les plus enracinées.

 

V – Le Conseil d’État est-il miné de l’intérieur ?

Et pourtant, l’image dans l’opinion du Conseil d’État n’est pas celle que mériterait une institution aussi indispensable à la vie démocratique du pays. Mon propos sera court et se limitera à quelques points qui me gênaient personnellement lorsque j’étais en activité.

Il s’agit tout d’abord d’un lien formel, considéré sans importance, mais qui révèle tout de même la volonté de maintenir un lien indissociable entre le Conseil d’État et le pouvoir exécutif. En consultant simplement la rubrique « Conseil d’État » du service gouvernemental en ligne « vie publique.fr », l’on peut lire en gros caractères que « Le Conseil d’État est présidé en droit par le Premier ministre, mais sa présidence effective revient à son vice-président». L’on sait bien que le Premier ministre n’y préside plus depuis longtemps quoi que ce soit, comme le veut la tradition, mais alors pourquoi maintenir cette disposition de l’article L. 121-1 du code de justice administrative selon laquelle « L'assemblée générale du Conseil d'État peut être présidée par le Premier ministre et, en son absence, par le garde des sceaux, ministre de la justice ». C’est peut-être une question de forme, mais Gustave Flaubert n’écrivait-il pas que « la forme, c’est la chair même de la pensée » ? En tous cas, le maintien de cette disposition signifie quand même quelque chose, et elle peut difficilement convaincre le citoyen de l’absence totale d’un lien de subordination du Conseil d’État au pouvoir exécutif et, par voie de conséquence, de l’existence d’une indépendance parfaite de la juridiction administrative, laquelle devrait pourtant être gravée dans le marbre de la loi.

Ensuite, j’ai toujours été gêné par le mode de recrutement des membres du Conseil d’État, tout au moins pour une très grande partie d’entre eux. Or, ils sont pour la plupart issus de l’ENA parmi les élèves les mieux classés, jeunes gens qui intégreront au départ la section du contentieux du Conseil d’État pour y exercer, en qualité d’auditeurs puis de maîtres de requêtes, des fonctions de juge, et pas n’importe lesquelles : celles confiées à un juge de cassation. Cela peut paraître curieux pour un juge judiciaire qui, à la sortie de l’École nationale de la magistrature, commence à apprendre son métier dans des petits tribunaux avant de réaliser son rêve de siéger un jour à la Cour de Cassation, mais tel n’est pas le cas dans les juridictions administratives. L’élève de l’ENA qui intègre directement le Conseil d’État ne pratiquera jamais en tribunal administratif. Je me suis souvent demandé si cette situation n’explique pas en partie le fait que les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel disposent d’une véritable qualité de magistrat, ainsi que l’a reconnu le Conseil constitutionnel dans une décision de 1980, alors que les membres du Conseil d’État demeurent des hauts fonctionnaires : j’ai d’ailleurs toujours trouvé étrange que le juge de cassation administratif, parfois inexpérimenté, n’ait pas la qualité de magistrat … mais c’est comme ça. Je pense que ce point pourrait être facilement corrigé en n’autorisant l’exercice de telles fonctions qu’aux seuls magistrats ayant pratiqué au moins quelques années au sein des juridictions de premier ressort et en appel.

Par ailleurs, Pierre Januel a bien décrit dans son article la complexité de l’organisation du Conseil d’État qui comprend une section du contentieux chargée d’une fonction purement juridictionnelle séparée de diverses sections administratives qui émettent des avis et conseillent le gouvernement. La frontière est-elle étanche entre ces différentes sections ? Telle n’était pas vraiment mon impression, mais la situation a sans doute changé aujourd’hui. Ce qui est vrai, c’est que l’omniprésence dans l’appareil exécutif de l’État des membres du Conseil d’État, de quelque section qu’ils viennent, est une réalité qui suscite parfois des questions. Ainsi, dans les ministères régaliens, les directions des affaires juridiques, celles qui conçoivent et rédigent les projets de lois, les décrets ou autres actes réglementaires sont dirigées par des membres du Conseil d’État lequel devra d’ailleurs, dans certains cas, corriger le texte qui lui est soumis et émettre un avis préalable, rarement rendu public, avant que ce même texte ne reparte au ministère concerné pour poursuive sa marche vers son application. Puis, il n’est pas extrêmement rare de voir tel ou tel acte réglementaire un jour annulé par la section du contentieux pour une inégalité passée inaperçue. Ne serait-il pas alors plus logique, transparent et rassurant pour les citoyens, de séparer franchement les fonctions administratives et contentieuse du Conseil d’État en transformant sa section du contentieux en une Cour administrative de cassation composée de membres ayant un véritable statut de magistrats ? Pourquoi ne jamais se poser une question aussi importante au nom de je ne sais quelle tradition puisée dans les tréfonds de l’histoire ?

Enfin - et ce sera ma dernière observation -, ce qui m’a toujours gêné, c’est le phénomène de "pantouflage" vers l’entreprise privée qui a pris, ces dernières années, des proportions quasi insupportables. La situation des membres du Conseil d’État, certes relativement minoritaires en nombre, qui occupent des postes stratégiques dans d’importantes entreprises privées sans avoir définitivement coupé leurs liens avec cette institution est sans doute celle qui génère à son égard le sentiment de suspicion le plus marquant. Par exemple, je n’ai jamais compris comment un conseiller d’État, sans en avoir démissionné, peut devenir avocat dans un cabinet d’affaires ou fiscal, ou encore être le n° 2 ou 3 d’un opérateur de téléphonie mobile. Même Google France avait recruté un conseiller d’État pour y occuper des fonctions stratégiques importantes. L’on peut citer aussi l’exemple de la directrice générale adjointe du Medef, en disponibilité du Conseil d’État, discutant sans doute de la loi travail avec son collègue Premier ministre, toujours maître de requêtes lui aussi en disponibilité, ou encore de la directrice générale du groupe privé Korian, conseillère d’État également en disponibilité, directement concernée aujourd’hui par la problématique des EPHAD. Je ne doute pas des qualités managériales de toutes ces personnes, mais c’est l’ambiguïté du mélange de leurs situations statutaires et professionnelles qui, à mon avis, jettent un grand trouble et créent la méfiance. Et lorsque l’on traite des affaires contentieuses visant directement ou indirectement toutes ces entreprises, c’est gênant (je peux personnellement en témoigner à propos, par exemple, du contentieux des antennes-relais de téléphonie mobile ou encore de celui qui concernait la SNCF présidée à l’époque par un maître de requêtes du Conseil d’État).

Alors, pourquoi ne pas s’inspirer des propos du Président Macron qui, alors qu’il était candidat, mettait en évidence dans son livre « Révolution » les effets pervers et désastreux de l'un des syndromes majeurs qui, en France, mine de l'intérieur le fonctionnement de l'État et les mécanismes de la démocratie depuis des décennies, en fustigeant le système technocratique de la haute fonction publique laquelle, face toujours cachée, impose discrètement sa "loi", une loi d'une redoutable efficacité. Emmanuel Macron écrivait en effet que "Ce qui n'est pas acceptable, c'est lorsqu'une caste se constitue repliée sur elle et qui impose ses propres règles", notamment celle des "hauts fonctionnaires (qui) se sont constitués en caste et donnent le sentiment de diriger dans l'ombre les affaires du pays". En réalité, ces castes ne donnent ni ne font aucun sentiment : elles se donnent pour mission de développer et de consolider leurs privilèges, notamment celui de décider de tout, et détiennent le redoutable pouvoir de faire, de défaire et surtout celui d'empêcher. En dévoilant ainsi dans son programme présidentiel les mauvais côtés de la face cachée du fonctionnement de certaines de nos institutions qui en expliquent largement les principaux dysfonctionnements, Emmanuel Macron visait juste, il faut bien l’admettre. Il en a d'ailleurs tiré une conséquence normale le concernant en démissionnant de la fonction publique et de l'inspection des finances dont il faisait partie. Malheureusement, il n’a rien imposé de tel à qui que ce soit d’autre : c’est hélas une promesse importante qu’il n’a pas tenue !   

 

 

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