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Billet de blog 28 nov. 2022

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Mediapart a-t-il été censuré par une décision de justice ? Pas forcément …

L’interdiction faite à Mediapart par une juge de publier un article autour d’une histoire de chantage nauséeux entre élus de la ville de Saint-Etienne suscite un émoi largement partagé dans le monde politique et celui des médias. Mais, faute de pouvoir s’appuyer sur des éléments indiscutables, qui peut véritablement savoir de quoi il parle pour se forger une opinion sérieuse sur cette affaire ?

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Ce blog est personnel, la rédaction n’est pas à l’origine de ses contenus.

En intervenant parmi les commentateurs très minoritaires des différents articles publiés sur cette affaire de « censure », je pense un peu à Frantz Kafka et à son roman, Le Procès, où il raconte la conversation entre son héros Joseph K qui venait de se voir notifier une ordonnance d’arrestation inattendue pour une faute imaginée en « haut lieu », et sa logeuse qui, en écoutant aux portes, avait entendu les reproches énigmatiques et donc inintelligibles proférés par de mystérieuses « autorités » venues interroger son locataire. Notre logeuse paraissait très perturbée, avouant ne pas bien comprendre la signification des propos qu’elle avait ainsi entendus et qui lui laissait, disait-elle, « l'impression de quelque chose de savant - excusez si je dis des bêtises - elle me fait l'impression de quelque chose que je ne comprends pas, c'est vrai, mais qu'on n'est pas non plus obligé de comprendre » … 

S’agissant de la présente affaire dont l’enjeu est celui d’apprécier la portée de la liberté de la presse, le sujet est suffisamment grave et délicat pour au moins tenter de comprendre avant d’inviter l’opinion publique à tirer, ou plutôt à clamer des conclusions hâtives et définitives sur la base de simples suppositions ou affirmations invérifiables, conclusions hélas assorties de trop nombreux commentaires souvent décevants, voire inquiétants et, pour certains, radicalement contraires à la charte de Mediapart, apparemment négligée par son équipe de modération, une charte qui interdit pourtant l’injure, l’invective, la diffamation, les propos haineux à l’égard de qui que ce soit, y compris d’une juge ou encore d’un acteur politique que l’on n’apprécie pas.

Au préalable, je tiens une fois de plus à affirmer haut et fort que je suis particulièrement attaché à la défense, sans la moindre concession, de la liberté d’expression et en particulier de la liberté de la presse d’informer, mais en soulignant avec la même fermeté que cette liberté comporte certaines limites fixées par la loi et bordée par la jurisprudence nationale et européenne, notamment lorsqu’elle heurte d’autres libertés tout aussi fondamentales, par exemple le droit au respect de la vie privée et familiale ou encore celle du droit à un procès équitable. J’ai tenté d’esquisser quelques explications sur ce sujet dans mon précédent billet qui n’a malheureusement pas attiré l’attention de Mediapart : mais, c’est vrai, les raisonnements juridiques exigent un peu d’efforts d’attention et de réflexion, et s’y coller fait peur car ils présentent le risque de fragiliser voire d’anéantir des certitudes un peu trop hâtivement acquises.

Je tiens aussi à exprimer ma déception quant à l’attitude de Mediapart qui met en avant le défaut initial de débat contradictoire (avec raison sur le fond, sauf que la loi est ainsi faite dans le cadre de la procédure qui a été engagée), mais en esquivant tout débat contradictoire avec ses lecteurs et, plus généralement, avec « l’opinion » entrainée dans son sillage, en refusant de publier l’ordonnance litigieuse et en formulant avec trop d’insistance dans ses articles quelques approximations juridiques de nature à désorienter les lecteurs. Dès lors, personne, hormis bien sûr les journalistes et les avocats de Mediapart, ne sait plus réellement de quoi il parle, et le débat à sens unique qui s’est alors engagé est forcément biaisé.

Il reste que les quelques bribes et indices juridiquement utiles instillés dans ces mêmes articles m’amènent à penser, évidemment avec prudence, que la juge qui a pris la décision provisoire d’interdiction contestée ne s’est pas forcément trompée, et qu’elle serait alors parfaitement fondée, dans le strict cadre de sa saisine, à ne pas se rétracter. C’est une thèse comme une autre, mais je n’ai pas d’autre choix que d’émettre une hypothèse, faute d’avoir sous les yeux l’ordonnance en litige, ni davantage (et là, c’est normal) l’argumentation de la défense, éléments qui m’auraient peut-être permis d’éviter de rédiger le présent billet. Je revendique, dans ces conditions, le droit de me tromper … mais avec des circonstances atténuantes.

Pour bien comprendre les raisons pour lesquelles je m’interroge, il me semble important de reprendre et d’analyser, au regard des affirmations qui ressortent des articles publiés par Mediapart, les faits concrets qui émaillent cette affaire en les intégrant dans un contexte juridique précis.

Au nombre de ces faits, l’un d’entre eux mérite une attention particulière : il s’agit de l’enregistrement clandestin qui constitue la source des informations divulguées par Mediapart ou sur le point de l’être, mais surtout de l’usage qui peut en être fait par voie de presse dans des conditions juridiquement acceptables. 

                                                                         ***

Rappelons, en reprenant ce que nous indique Edwy Plenel dans son premier article (celui du 21/11/2022),  que cet enregistrement est celui « des conversations de travail, tenues dans le bureau du maire à l’hôtel de ville de Saint-Étienne, et enregistrées afin de se protéger par la victime du chantage à la sextape, son premier adjoint …, qui ont toutes été remises à la justice par ce dernier ». Il s’agit par conséquent d’une pièce détenue par l’auteur de cet enregistrement, par les juges de Lyon dans le cadre de l’instruction d’une plainte, mais également par Mediapart qui a réussi à se la procurer, et c’est probablement tout.

Dès lors, il est difficile de comprendre parfaitement le sens de de cette question et de cette remarque visant la juge lors de l’audience en rétractation telle qu’elles ont été rapportées par Fabrice Arfi dans son dernier article, à savoir « un problème de taille a été soulevé à l’audience par l’avocat de Mediapart. « Avez-vous entendu cet enregistrement ? », a ainsi lancé Me Tordjman à la présidente du tribunal. La réponse est non. « On vous demande donc la censure préalable d’une information que vous ne connaissez pas. En fait, vous ne savez même pas ce que vous avez interdit ». Mais le problème est celui de déterminer qui, parmi les seuls détenteurs possibles de cet enregistrement, aurait pu lui transmettre cet enregistrement dans le cas de la procédure d’urgence sur le fondement de laquelle elle a été saisie ? En fait, seul le maire requérant aurait pu y procéder, mais à condition d’en avoir la possession, ce qui probablement et logiquement n’est pas le cas.

La question qui se pose alors est celle de savoir sur quels faits et sur quelles pièces s’est fondée la juge pour prendre sa décision en affirmant au surplus, selon ce que rapporte Mediapart, que « dans sa décision de censure, la juge n’avait pas hésité à qualifier le fameux enregistrement d’ illicite » ?

Elle disposait évidemment d’une requête motivée du maire de Saint-Etienne qui faisait nécessairement référence à tout ou partie des révélations que Mediapart s’apprêtait à publier et dont ce maire a pris connaissance au vu des questions qui lui ont été posées préalablement à cette publication. Pouvait-elle alors, sur une telle base factuelle, à savoir ce qui ressortait du questionnaire envoyé par Mediapart, prendre la décision radicale contestée ? Et Mediapart n’aurait-il pas raison, dans l’article de Fabrice Arfi, de critiquer l’avocat du maire de Saint-Etienne qui « a estimé que la vie privée de son client avait été violée du seul fait du caractère clandestin de l’enregistrement de 2017 – ce que le droit, pourtant, ne dit pas – » ?

En réalité, ce que dit le droit est plus compliqué, et il faut faire l’effort de s’y plonger un peu pour mieux comprendre que le droit et la jurisprudence n’autorise pas n’importe quoi en cette matière.

                                                                        ***

Les textes applicables sont plutôt limpides lorsqu’est en jeu la vie privée, mais insuffisants pour mesurer leur portée sans l’éclairage de la jurisprudence.

Il faut citer tout d’abord l’article 226-1 du code pénal en vertu duquel « Est puni d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende le fait, au moyen d'un procédé quelconque, volontairement de porter atteinte à l'intimité de la vie privée d'autrui / 1° En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel (…) ».

Cet article est donc applicable à l’auteur de l’enregistrement, et il est complété par l’article 226-2 selon lequel « Est puni des mêmes peines le fait de conserver, porter ou laisser porter à la connaissance du public ou d'un tiers ou d'utiliser de quelque manière que ce soit tout enregistrement ou document obtenu à l'aide de l'un des actes prévus par l’article 226-1.  / Lorsque le délit prévu par l'alinéa précédent est commis par la voie de la presse écrite ou audiovisuelle, les dispositions particulières des lois qui régissent ces matières sont applicables en ce qui concerne la détermination des personnes responsables », à savoir le directeur de la publication dans le cas d’une diffusion par voie de presse.

Ces dispositions de la loi pénale sont d’application stricte et Mediapart ne peut en méconnaître la portée, s’y étant trouvé confronté dans une affaire qui a défrayé en son temps la chronique judiciaire, à savoir l’affaire Bettencourt.

On se souvient que l’enjeu juridique de cette dernière affaire portait sur la publication par Mediapart d’une enquête fondée sur un enregistrement clandestin divulguant notamment des informations sur l’intimité de la vie privée de Mme Bettencourt. Les procédures devant les tribunaux et devant la Cour de Cassation n’ont pas manqué. Pour ne citer que l’ultime décision de la Cour de Cassation qui a débouté Mediapart, il n’est pas inutile de citer un extrait de son arrêt du 15 janvier 2015 (arrêt n° 14-12.200 publié sur le site Légifrance) : « (…) Mais attendu que l'arrêt, après avoir rappelé que l'article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dispose que la liberté de recevoir et communiquer des informations peut être soumise à des restrictions prévues par la loi et nécessaires, dans une société démocratique, à la protection des droits d'autrui afin d'empêcher la divulgation d'informations confidentielles, retient exactement qu'il en va particulièrement ainsi du droit au respect de la vie privée, lui-même expressément affirmé par l'article 8 de la même Convention, lequel, en outre, étend sa protection au domicile de chacun ; qu'il s'ensuit que, si, dans une telle société, et pour garantir cet objectif, la loi pénale prohibe et sanctionne le fait d'y porter volontairement atteinte, au moyen d'un procédé de captation, sans le consentement de leur auteur, de paroles prononcées à titre privé ou confidentiel, comme de les faire connaître du public, le recours à ces derniers procédés constitue un trouble manifestement illicite, que ne sauraient justifier la liberté de la presse ou sa contribution alléguée à un débat d'intérêt général, ni la préoccupation de crédibiliser particulièrement une information, au demeurant susceptible d'être établie par un travail d'investigation et d'analyse couvert par le secret des sources journalistiques, la sanction par le retrait et l'interdiction ultérieure de nouvelle publication des écoutes étant adaptée et proportionnée à l'infraction commise (…) que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ».

Mediapart a décidé de contester ces décisions et de saisir la Cour européenne de Strasbourg. Dans son arrêt définitif du 31 mai 2021, la CEDH a cependant confirmé les décisions des juges français d’enjoindre à Mediapart de ne pas publier. Dans cet arrêt, il n’est pas sans intérêt de citer l’extrait suivant « La Cour estime qu’une telle divulgation, dont les requérants n’ignoraient pas qu’elle constitue un délit (…), devait les conduire à faire preuve de prudence et de précaution, indépendamment du fait qu’ils auraient agi en vue, entre autres, de dénoncer l’abus de faiblesse dont était victime Mme Bettencourt. Si les requérants indiquent avoir procédé à un tri des propos pour ne garder que ceux portant sur des questions d’intérêt général, la Cour de cassation a jugé que cet élément n’était pas suffisant au regard de leurs devoirs et responsabilités de journalistes. Elle a estimé que l’information du public sur ces questions aurait pu se faire autrement qu’en divulguant les enregistrements illicites (…)».

Je ne veux pas encombrer mon texte de citations juridiques qui pourraient finir par ennuyer, sauf pour ajouter une ultime remarque destinée à répondre à ceux qui pourraient me rétorquer que l’affaire Bettencourt est différente de l’affaire de Saint-Etienne, dans la mesure où l’enregistrement en cause a été réalisé dans le bureau officiel du maire s’exprimant en sa qualité de responsable politique, et non dans un lieu privé.

Il est vrai, comme je l’ai fait observer dans mon billet précédent, que les acteurs de la vie politique sont plus exposés à la divulgation d’informations les concernant. La CEDH a même été jusqu’à admettre  la diffusion d’information enregistrées sans le consentement de la personne politique visée au regard de la liberté d’expression des journalistes (arrêt CEDH Twist/Slovaquie n° 62202 du 19/12/2006), mais c’est surtout parce que « le contexte et la teneur de la conversation étaient manifestement politiques » et que « la Cour ne parvient à déceler aucun aspect privé dans les faits en cause. La tolérance particulière établie par la jurisprudence des organes de la Convention doit donc s’appliquer ». Enfin, si les décisions de justice prononcées dans l’affaire Bettencourt ont été prises après la diffusion des enregistrements litigieux, leurs motifs éclairent parfaitement les limites à ne pas franchir en cette matière et en l’état actuel du droit.

                                                                      ***

Pour conclure, l’on voit bien que la présente affaire n’est pas si simple et ne se limite pas à la seule question du respect de la liberté d’expression. Si la diffusion d’informations d’intérêt général (dussent-elle être désagréables, par exemple des faits de corruption, de conflits d’intérêt) visant tel ou tel responsable public est tolérée par la jurisprudence quand elles émanent d’enregistrements, même clandestins, il faut rester très prudents, et éviter ainsi les polémiques inutiles lorsque ces informations affectent leur vie privée et familiale.

Les rares éléments mis à la disposition des lecteurs de Mediapart laissent en effet à penser, d’une part, que l’enregistrement a été réalisé sans consentement et donc, en principe, de façon pénalement répréhensible, d’autre part, que les informations susceptibles d’être divulguées pourraient bien se rapporter à des « rumeurs » liés à des faits de vie privée. Mais une rumeur, c’est du poison, même si cette rumeur est combattue par le journaliste qui en fait état. Une fois évoqué, le mal est fait, et quand elle porte sur un aspect de l’intimité de la vie privée d’une personne, les dégâts sont certains, autant pour la personne visée que pour sa famille et son entourage (souvenons-nous par exemple de l’affaire Baudis). Il faut donc, encore une fois, rester prudent, et pas seulement de bonne foi.

En ce sens, et compte tenu des quelques exemples juridiques précités, la juge me paraît parfaitement fondée à estimer qu’il y a quelque chose d’illicite dans cette affaire. Sa décision n’a pas été, me semble-t-il, de censurer un travail de journaliste, mais de prendre une mesure provisoire permettant de suspendre la diffusion d’informations comportant le risque de porter atteinte à la vie privée d’un ou de plusieurs responsables politiques. Elle se rétractera peut-être, mais ce sera sans doute en prenant soin d'éviter un tel risque, pour peu que Mediapart lui ait apporté des informations suffisantes et rassurantes sur le contenu même de son article.

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