Le législateur se dépossède de son pouvoir législatif et prive l'opinion de débat public sur un texte touchant aux valeurs fondamentales de la société.
L'actualité Dalloz informe que les sénateurs ont globalement entériné les orientations du gouvernement sur le projet de loi rénovant le dialogue social dans la fonction publique et que le gouvernement a présenté au Palais du Luxembourg un amendement au projet de loi relatif à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique l'habilitant à adopter la partie législative de ce code par ordonnance.
L'article additionnel adopté donne au gouvernement un délai de 18 mois pour publier cette ordonnance. Selon le secrétaire d'Etat chargé de la fonction publique, Georges Tron, la Commission supérieure de codification achèvera ses travaux sur ce code à la fin de l'année 2010 et le gouvernement souhaite le publier dans les meilleurs délais.
Reste que l'article 34 de la Constitution dit que "les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’État" relève du pouvoir exclusif du pouvoir législatif.
Le Conseil constitutionel considère que l'obligation de légiférer sanctionne notamment l'incompétence négative du législateur découlant de l'article 34 de la Constitution et du principe de légalité comme il l'a rappelé à propos des lois sur les nationalisations : "Considérant que, si l'article 34 de la Constitution place dans le domaine de la loi les nationalisations d'entreprises et les transferts d'entreprises du secteur public au secteur privé , cette disposition, tout comme celle qui confie à la loi la détermination des principes fondamentaux du régime de la propriété, ne saurait dispenser le législateur, dans l'exercice de sa compétence, du respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle qui s'imposent à tous les organes de l'État." (Décision 81-132 DC considérant 18).
Le Conseil constitutionnel exige que le législateur exerce la totalité de sa compétence : "Considérant que le principe de légalité exige à la fois le respect des attributions du législateur et celui des règles supérieures de droit par lesquelles la Constitution adoptée par le peuple français" (Décision 82-137 DC considérant 3).
Lorsqu'une disposition législative apporte une limitation à un principe de valeur constitutionnel (ce qui est le cas de la réprésentation syndicale limitée par les effets de la loi de rénovation sociale) et la loi doit être précise et claire (Décision 435 DC, considérant 53.). Les garanties de précision et de clarté dans une loi d'habilitation sont sujettes à caution.
Le législateur ne saurait donc déléguer au pouvoir réglementaire la possibilité de poser des normes encadrant l'exercice des droits syndicaux au sein de la fonction publique sans mépriser l'article 34 et l'interprétation faîte par le Conseil consitutionnel.
Cela illustre une négligence du législateur (opposition comme majorité) à défendre ses prérogatives exclusives. Cette exclusivité est la garantie de la séparation des pouvoirs. Un Etat de droit repose sur cette séparation. Le comportement du législateur est contraire à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. A quoi bon vouloir réformer ou créer une 6° république, quand on néglige les pouvoirs de la 5° ?