Jacques Toubon ne dit rien de plus de ce que prévoit la circulaire Taubira à propos des enfants nés à l'issue d'une GPA. Manuel Valls ne remet pas en cause cette circulaire mais s'oppose à la légalisation de la GPA. La nuance est d'importance. On ne peut donc pas opposer la déclaration de Jacques Toubon à celle de Manuel Valls, qui sont compatibles.
Un enfant ne peut pas être privé d'Etat-civil. C'est un droit et le droit internation probibe de faire des apatrides. La France est donc obligée de donner un Etat-civil à un enfant que présentent ses parents à l'officier d'Eta-civil. Jacques Toubon n'invente donc rien. Il ne fait que confirmer l'interprétation de la circulaire Taubira.
Manuel Valls ne s'oppose pas à Christine Taubira ni à Jacques Toubon parce que son propos ne porte pas sur l'Etat-civil de l'enfant mais sur la légalisation de la GPA contraire à l'ordre public. En cela Manuel Valls ne fait que rappeler l'indisponibilité du corps humain telle qu'elle est inscrite dans le droit.
D'une part, la GPA viole l'ordre public français comme l'énonce les articles 6 et suivant du code civil.
Article 16-1 du Code civil : « Chacun a droit au respect de son corps. (...) Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial. »
Article 16-2 du Code civil « Le juge peut prescrire toutes mesures propres à empêcher ou faire cesser une atteinte illicite au corps humain ou des agissements illicites portant sur des éléments ou des produits de celui-ci, y compris après la mort. »
Article 16-3 du Code civil : « Il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l'intérêt thérapeutique d'autrui. »
Article 16-5 du Code civil : « Les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles. »
Article 16-6 du Code civil : « Aucune rémunération ne peut être allouée à celui qui se prête à une expérimentation sur sa personne, au prélèvement d’éléments de son corps ou à la collecte de produits de celui-ci. »
Article 16-7 du Code civil : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle. »
Article 16-9 du Code civil : « Les dispositions du présent chapitre sont d’ordre public. »
D'autre part, la GPA soulève la question de la violation du respect de la dignité de la personne humaine, notamment celle de la femme et de l'enfant, en considération de la jurisprudence du Conseil d'Etat.
Le respect de la dignité humaine est la matrice de tous les droits de l'Homme, dont ils procèdent tous.
Les droits de l'Homme fondent l'ordre public français (déclaration de 1789) européen (CEDH et Charte européenne des droits fondamentaux, not. son art. 1er) et international (Délaration universelle des droits de l'Homme, pacte international relatif aux droits civils et politiques, Pacte international relatif aux droits économiques sociaux et culturels). Il serait dès lors assez étonnant qu'un premier ministre néglige tant l'ordre public interne que l'ordre public international auquel la France s'est engagée de respecter.
La réification de l'être humain à laquelle aboutit l'argumentation pour revendiquer la GPA renvoie confusément à l'affirmation d'une capacité de disposer du corps d'autrui, comme elle existait pour l'esclavage.
L'opinio juris s'y oppose depuis William Murray, Lord Chef de la Justice, qui a condamné cela dans le célèbre Arrêt Sommerset en 1772 : « La situation d'esclave est d'une telle nature qu'elle n'a pu être instituée pour aucune raison morale ou politique, mais uniquement par une loi promulguée, qui reste en vigueur longtemps après que la raison, l'occasion, et les circonstances même qui l'ont créée ont disparu de la mémoire. Cette situation est si odieuse que rien ne peut être invoqué pour la soutenir, sinon la loi. Quels que soient les inconvénients qui pourront être la conséquence de ma décision, il m'est impossible de dire que cette situation est permise ou approuvée par la loi de l'Angleterre, et donc ce Noir doit être considéré comme libre. »
Si la circulaire Taubira est une bonne chose pour l'enfant. La République manque en revanche à ses obligations si elle ne sanctionne pas les personnes qui violent cet ordre public.
L'Etat doit en tirer les conséquences pour le bien de l'enfant, selon la convention internationale des droits de l'enfant :
" Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale. "
L'administration le fait pourtant dans d'autres cas, au nom de la préservation de la moralité.
La Convention internationale des droits de l'enfant, ratifiée par tous les pays du Monde (sauf les USA et la Somalie) est du jus cogens. Ce droit s'impose erga omnes. Il s'impose donc tant dans le pays de "commande" que dans le pays de "production". Admettre une telle violation de l'ordre public international, qui fait l'unanimité, n'est pas un bon signal pour l'action de la Communauté internationale, notamment pour la paix, dont on mesure actuellement les conséquences funestes de la banalisation des violations du droit international.
Le droit pénal réprime la violation de la dignité humaine. Cette violation est imprescriptible.
Une question ne manquera pas de se poser sur la capacité des parents à élever un enfant qu'ils ont fait fabriquer en violation du respect de la dignité humaine. Il y a donc une incohérence à ce que la garde d'un enfant puisse être retirée à des parents biologiques pour certaines causes et qu'elle soit acceptée pour des parents ayant violé délibérément l'ordre public français, européen et international.
De plus, il n'existe pas de "droit à l'enfant", il existe un "droit des enfants". Le droit des enfants implique que les parents ont des obligations à l'égard des enfants, et non des droits, ni même un droit. Le discours sur le droit à l'enfant relève de la même inversion normative et de la même confusion dont procède le droit des investisseurs dans l'accord transatlantique.
Invoquer un "droit à l'enfant" dénote donc d'une certaine mauvaise foi puisque ce droit n'existe pas et il revient à accepter l'idée qu'on puisse réduire l'enfant à un bien. C'est-à-dire nier sa personnalité juridique, détenteur de droits, mais aussi sa personnalité humaine.
C'est, semble-t-il la question de fond de la GPA, un peu moins celle de la MPA, dont l'incidence juridique est disproportionnée avec l'enjeu social sachant qu'il y a la voie de l'adoption qui, confromément au principe d'égalité, est ouverte à tous les couples.
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Muriel Fabre-Magnan : Les conséquences vertigineuses de l'arrêt de la CEDH