La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) répond à la Cour de cassation sur l'articulation entre question préjudicielle et question prioritaire de constitutionnalité (QPC) dans son arrêt du 22 juin 2010 (Grande Chambre, Affaires Aziz Melki 22 juin 2010 C-188/10 et Sélim Abdelli 22 juin 2010 C-189/10). Elle juge aussi que le contrôle d'identité aux frontières dit « Schengen » est contraire au droit communautaire. Fini les abus comme JoHa en a été témoin dans le Thalys.
D'autre part, la QPC n'est plus "prioritaire". Confirmant l'interprétation des juges français de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat, la Cour de Luxembourg affirme que la QPC n'est qu'une question "préjudicelle" de constitutionnalité. Le mot "prioritaire" imposé par le politique remettait en effet en cause l'indépendance et le pouvoir du juge d'exercer son contrôle et d'appliquer l'exception d'inconventionnalité.
L'enjeu de ce débat juridique est d'importance parce que le législateur a remis en cause l'indépendance du pouvoir judiciare en France en instituant la QPC. En effet, le juge, par la voie de l'exception d'inconvetionnalité a le pouvoir d'écarter toutes normes françaises contraire au droit de l'Union ou d'autres normes internationales contraignantes.
Le caractère "prioritaire" de la QPC menaçait donc ce pouvoir du juge en permettant au politique de reprendre pied dans le processus judiciare, aux dépends du justiciable.
Préserver le pouvoir judiciare commandait dès lors à ramener l'exception d'inconstitutionnalité à ce qu'elle devait être, une question préjudicielle et non une question prioritaire. Ce qui est dorénavant le cas.
En effet, la Cour de Luxembourg valide la QPC pour autant qu'elle ne prive pas le juge national de poser une question préjudicielle à tout moment et qu'elle lui permette de laisser inappliquée la disposition législative nationale en cause s'il la juge contraire au droit de l'Union. La question de constitutionnalité n'a donc aucune incidence sur l'exception d'inconvetionnalité.
La Cour de cassation avait déjà soulevé cette contrariété de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale à la liberté d'aller et venir, garantie à la fois par la Constitution et par l'article 67 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) dans deux arrêts du 16 avril 2010.
C'est à cet effet qu'elle a interrogé la CJUE sur la conformité du mécanisme de la QPC au droit communautaire (art. 267 TFUE).
Anticipant la question préjudicielle lors de l'examen de la loi sur l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne, le Conseil constitutionnel avait répondu à cette interrogation (Cons. const., 12 mai 2010, n° 2010-605-DC).
Prudent, il avait affirmé que l'autorité de ses propres décisions ne limite pas la compétence des juridictions pour faire prévaloir les engagements européens et internationaux de la France sur une disposition législative incompatible avec eux, même si cette dernière est conforme à la Constitution. Le juge qui transmet une QPC peut prendre toutes les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires (et écarter l'application de la loi incompatible avec le droit de l'Union). Les articles 61-1 de la Constitution et 23-1 et suivants de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ne privent pas le juge de son pouvoir de poser une question préjudicielle à la CJUE, y compris lorsqu'il transmet une QPC.
La CJUE a jugé qu'un État membre peut interdire l'exploitation des jeux de hasard sur Internet (N° 50/2010 : 3 juin 2010 affaires C-203/08 C-258/08 Sporting Exchange). En l'espèce, la loi française peut donc être écartée par le juge français malgré la validation du Conseil constitutionnel.
Le Conseil d'État avait également déjà statué sur l'articulation du contrôle de conventionnalité et de la QPC (CE 14 mai 2010) à l'occasion d'un pourvoi de l'Office français de protection des réfugiés (OFPRA) concernant une décision de la commission des recours des réfugiés.
Il a également tempéré le caractère prioritaire de l'exception d'inconstitutionnalité en précisant que les nouvelles dispositions de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 n'excluait pas la possibilité pour le juge administratif d'assurer l'effectivité du contrôle de conventionnalité à tout moment et de faire cesser immédiatement tout effet éventuel de la loi contraire au droit de l'Union, si l'urgence le commande, en gardant la possibilité de poser une question préjudicielle à la CJUE sur le fondement de l'article 267 du TFUE.
La CJUE rappelle l'importance du "dialogue des juges" entre Luxembourg et les juges nationaux instauré par l'article 267 TFUE « nécessite que le juge national soit libre de saisir, à tout moment de la procédure qu'il juge approprié, et même à l'issue d'une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité, la Cour de justice de toute question préjudicielle qu'il juge nécessaire » (§ 52) dans son arrêt du 22 juin 2010. Elle exige ainsi que le juge « soit libre, d'une part, d'adopter toute mesure nécessaire afin d'assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l'ordre juridique de l'Union et, d'autre part, de laisser inappliquée, à l'issue d'une telle procédure incidente (de contrôle de constitutionnalité), ladite disposition législative nationale s'il la juge contraire au droit de l'Union » (§ 53). Elle précise que, s'agissant d'une loi nationale de transposition des dispositions impératives d'une directive, « la question de savoir si la directive est valide revêt, eu égard à l'obligation de transposition de celle-ci, un caractère préalable » (§ 56). Elle conclut que : « l'article 267 TFUE s'oppose à une législation d'un État membre qui instaure une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité des lois nationales, pour autant que le caractère prioritaire de cette procédure a pour conséquence d'empêcher, tant avant la transmission d'une question de constitutionnalité à la juridiction nationale chargée d'exercer le contrôle de constitutionnalité des lois que, le cas échéant, après la décision de cette juridiction sur ladite question, toutes les autres juridictions nationales d'exercer leur faculté ou de satisfaire à leur obligation de saisir la Cour de questions préjudicielles. En revanche, l'article 267 TFUE ne s'oppose pas à une telle législation nationale, pour autant que les autres juridictions nationales restent libres : de saisir, à tout moment de la procédure qu'elles jugent approprié, et même à l'issue de la procédure incidente de contrôle de constitutionnalité, la Cour de toute question préjudicielle qu'elles jugent nécessaire, d'adopter toute mesure nécessaire afin d'assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l'ordre juridique de l'Union, et de laisser inappliquée, à l'issue d'une telle procédure incidente, la disposition législative nationale en cause si elles la jugent contraire au droit de l'Union. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si la législation nationale en cause au principal peut être interprétée conformément à ces exigences du droit de l'Union ».
Il y a donc une réponse unanime des juges et du Conseil constitutionnel : la QPC n'est pas "prioritaire", le contrôle de constitutionnalité en France est seulement "préjudiciel".
La CJUE condamne aussi les contrôles d'identité aux frontières mis en place par la France.
Ces contrôles fondés sur l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale sont illégaux au regard du droit de l'Union. La CJUE juge en effet que « l'article 67, paragraphe 2, TFUE ainsi que les articles 20 et 21 du règlement n° 562/2006 s'opposent à une législation nationale conférant aux autorités de police de l'État membre concerné la compétence de contrôler, uniquement dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de cet État avec les États parties à la Convention d'application de l'accord de Schengen, l'identité de toute personne, indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public, en vue de vérifier le respect des obligations de détention, de port et de présentation des titres et des documents prévues par la loi, sans prévoir l'encadrement nécessaire de cette compétence garantissant que l'exercice pratique de ladite compétence ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ».
On pourra enfin manger un sandwich au jambon dans le Thalys sans risquer de se faire renifler par un chien des douanes et se faire palper de façon brutale au point de rendre et se retrouver en garde à vue pour refus d'obtempérer.