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Billet de blog 8 déc. 2022

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Homo agé·es et droits patrimoniaux : le temps perdu

Malgré les lois visant à établir l’égalité, les effets des discriminations passées à raison de l’orientation sexuelle se prolongent pour les homo devenu·es vieux et vieilles. Ni le législateur ni les juridictions n’ont tenté de rééquilibrer des situations soumises aux injustices d’hier. Les conditions sociales et matérielles du vieillir de ces personnes âgées se révèlent irrémédiablement lésées.

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Ce texte, paru sous le titre Homo et droits patrimoniaux : le temps perdu, est tiré du numéro 17 de la revue Délibérée qui sort en librairie ce 8 décembre 2022. Il s'agit d'un des articles publiés sur le thème de l'égale liberté dans la vieillesse. Délibérée a choisi d'explorer, par-delà l'histoire des très diverses discriminations à raison de l'âge, les possibilités d’avènement, notamment par le droit et les institutions publiques, d’un « vieillir acteur ». Il est en effet temps de regarder ce qu’à bas bruit le droit fait à la vieillesse et ce que, sans conteste, il peut pour elle.

© Jean-Claude Bouvier

Marc Pichard est professeur de droit privé à l’Université Paris Nanterre. Civiliste, il a en particulier coordonné avec Stéphanie  Hennette-Vauchez et Diane Roman le projet de recherche collective REGINE (Recherche et Études sur le Genre et les Inégalités dans les Normes en Europe), visant à promouvoir la mobilisation du concept de genre dans la recherche juridique en France.

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Malgré les lois visant à établir l’égalité, les effets des discriminations passées à raison de l’orientation sexuelle se prolongent pour les homo devenu·es vieux et vieilles. Ni le législateur ni les juridictions n’ont tenté de rééquilibrer des situations soumises aux injustices d’hier. Les conditions sociales et matérielles du vieillir de ces personnes âgées se révèlent irrémédiablement lésées.

Le droit traite en principe identiquement les personnes âgées et les autres individus : si la minorité appelle un régime juridique particulier, à l’autre bout de la chaîne, il n’existe de catégories d’âge que dans de rares domaines – notamment en matière d’assurance-vieillesse. Par ailleurs, le droit positif est désormais formellement aveugle à l’orientation sexuelle des destinataires de la règle de droit. Il n’existe donc aucun corpus de normes juridiques qui trouverait spécifiquement à s’appliquer aux gays et lesbiennes âgé·es.

Il convient pourtant de se demander en quoi la règle de droit, qu’elle régisse certaines questions ou au contraire les ignore, participe à la construction de situations spécifiques pour les personnes homosexuelles âgées – que, par convention, et eu égard à l’actuel âge légal de départ à la retraite, nous identifierons comme les personnes homosexuelles nées avant 1960.

Or il s’évince des dispositions juridiques une sorte de modèle du « bien vieillir » : si l’on met à part les questions – essentielles – de santé, « bien vieillir » supposerait vieillir entouré d’une famille qui puisse prendre soin, en préservant ses repères, notamment spatiaux, et spécialement son logement, et en disposant de ressources financières suffisantes. Il s’agit ici de mettre au jour que tout ou partie de la communauté homosexuelle française ne se trouve pas dans la même situation que la majorité des personnes âgées au regard de ces différents intérêts : on constate notamment un hiatus entre le modèle juridique et la situation effective de nombre des personnes concernées en matière de soutien familial, une ineffectivité des instruments mis en place à répondre aux difficultés spécifiques de certains gays, en l’occurrence séropositifs au VIH/SIDA, pour accéder à la propriété immobilière et un refus de garantir l’accès des personnes homosexuelles à certains dispositifs de solidarité.

LE HIATUS : HOMOSEXUALITÉ ET SOUTIEN FAMILIAL

Le droit invite avant tout à se tourner vers la famille de la personne âgée pour la soutenir dans ses vieux jours. D’une part, l’obligation alimentaire doit permettre de fournir aux vieux impécunieux les ressources dont ils ont besoin, le soutien de la collectivité étant pour sa part plafonné et, souvent, subsidiaire : en sont débiteurs les enfants et autres descendants1 , la bru et le gendre 2 . D’autre part, la protection de la personne « dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté »3 , situation plus courante chez les personnes âgées que dans la population générale, incombe prioritairement aux membres de la famille4 ; ce n’est que « lorsqu’aucun membre de la famille ou aucun proche ne peut assumer la curatelle ou la tutelle, [que] le juge désigne un mandataire judiciaire à la protection des majeurs » 5 . Le droit instaure en la matière une priorité familiale accentuée du reste par la création en 2015 de l’habilitation familiale 6 .

Or, certes, les homosexuel·les ne sont pas sans famille. Mais les homosexuel·les né·es avant 1960 ont en général moins de descendants que les autres : or c’est bien sur les descendant·es que pèsent avant tout les différentes charges en cause. Pour toute une génération de gays et lesbiennes, celle née dans les années 1940 ou 1950, l’émancipation du schéma hétéronormatif impliquait en effet l’exclusion de la perspective de l’engendrement : « Au temps de l’ordre matrimonial victorien, nombre d’homosexuels – qui n’ont jamais été des personnes ni stériles, ni insensibles aux joies de la paternité ou de la maternité, ni indifférentes à la transmission – avaient des enfants en se mariant avec une personne de l’autre sexe. Cela impliquait pour eux de vivre leur homosexualité secrètement, au-dehors. Mais, dans les années 1960, la génération du baby-boom s’est révoltée contre l’ordre matrimonial de la famille et de la sexualité, en particulier contre la pathologisation de l’homosexualité, et le mouvement LGBT s’est construit sur la “sortie du placard”. La contrepartie de la fierté d’être soi, en bravant l’homophobie sociale, s’est accompagnée, le temps d’une génération, de l’idée que ce choix libérateur supposait fatalement de renoncer à la paternité ou à la maternité » 7 . En d’autres termes, les vieux gays et les vieilles lesbiennes d’aujourd’hui constituent sans doute la génération d’homosexuel·les qui a eu le moins d’enfants : elle ne peut pas compter sur ceux que le droit français désigne comme les soutiens « naturels » des aîné·es.

L’INEFFECTIVITÉ : SÉROPOSITIVITÉ ET ACCÈS À LA PROPRIÉTÉ IMMOBILIÈRE

Pour préserver le repère fondamental qu’est le logement, chacun reconnaîtra les vertus de la qualité de propriétaire. Quand bien même le locataire âgé est spécialement protégé par la loi française, son statut de débiteur de loyer le place dans une situation plus précaire que le propriétaire. Or, longtemps, l’accès à la propriété immobilière a été rendu plus difficile pour certaines personnes, parmi lesquelles une majorité de gays 8 : les séropositifs.

La cause en est bien connue : les banques peuvent légitimement refuser un prêt lorsque l’assurance décès ou invalidité, quoique juridiquement non obligatoire, n’est pas obtenue. Occulter sa séropositivité exposant au risque d’annulation du contrat d’assurance 9, les séropositifs étaient de facto contraints d’en faire état, et essuyaient de nombreux refus de couverture, les empêchant d’accéder à l’emprunt et donc à la propriété immobilière.

Très tôt, la situation a été dénoncée, et une première réponse apportée. Dès le 3 septembre 1991, une « Convention sur l’assurabilité des personnes séropositives et sur les règles de confidentialité du traitement des informations médicales par l’assurance » conclue entre les représentants des institutions d’assurances et le ministère de la Santé devait « permettre à des séropositifs de souscrire un contrat d’assurance en cas de décès en garantie d’un emprunt pour un achat immobilier, d’un montant maximum d’un million de Francs et avec couverture limitée entre cinq et dix ans » 10. Le bilan dressé par le Conseil national du SIDA en 1999 est toutefois sévère : en huit ans, la convention « aurait concerné entre 15 et 30 dossiers en tout » 11.

L’échec du premier dispositif conduit alors à la conclusion, le 19 septembre 2011, d’une convention à l’objet plus général, « visant à améliorer l’accès à l’assurance des personnes présentant un risque de santé aggravé » remplacée par une nouvelle convention dite AERAS, « s’Assurer et Emprunter avec un Risque Aggravé de Santé », modifiée à son tour à plusieurs reprises, notamment en 2011 et 2015. Pour s’en tenir aux prêts relatifs à l’acquisition du logement, la Convention prévoit que, à la suite d’un premier refus de prêt fondé sur le questionnaire de santé renseigné par l’acquéreur potentiel, un nouvel examen individualisé du dossier est automatique ; si le candidat à l’emprunt essuie un nouveau refus, « et si deux conditions sont remplies, à savoir un encours cumulé de prêts d’au plus 320 000 euros, d’une durée telle que l’âge de l’emprunteur en fin de prêt n’excède pas 70 ans, le dossier est transféré pour réexamen à un troisième niveau, constitué par un “pool des risques très aggravés”, mis en place par les assureurs » 12 . Le dispositif appelle un certain nombre d’observations. D’abord, il ne présente pas le caractère contraignant de celui mis en place pour les assurances juridiquement obligatoires pour lesquelles le Bureau central de tarification peut imposer un tarif que la compagnie devra nécessairement accepter pour ne pas s’exposer à un retrait de son agrément 13 . Ensuite, les seuils d’âge comme de montants en limitent drastiquement l’efficacité : « Cette double limite […] exclut de facto les personnes résidant en Île-de-France au regard du montant garanti, mais également un nombre important d’emprunteurs au regard de l’âge limite établi sans que cette double exclusion ne repose sur des études quantifiées notamment en fonction des pathologies » 14 . Très pratiquement, le séropositif né en 1955 qui n’aurait pas pu accéder au marché immobilier dans les années 1990 ne pouvait pas, en 2015, malgré le développement massif des trithérapies et la réduction non moins massive de la morbidité dans la population séropositive, bénéficier de l’ensemble du dispositif mis en place s’il souhaitait emprunter sur plus de dix ans ou une somme supérieure à 320 000 euros.

La loi du 28 février 2022 pour un accès plus juste, plus simple et plus transparent au marché de l’assurance emprunteur impose l’ouverture de négociations pour que ledit plafond soit relevé 15 . Elle prohibe également le recours aux questionnaires et examens médicaux pour certains emprunts immobiliers. Mais la limitation de cette dernière disposition aux seuls encours de moins de 200 000 euros et surtout aux prêts venant à échéance avant le soixantième anniversaire du souscripteur 16 en ruine la portée pour les personnes homosexuelles aujourd’hui âgées. La considération pour l’autonomie des personnes âgées pourrait toutefois, pour l’avenir, être utilement mobilisée pour faire changer les cadres.

LE REFUS : COUPLES DE MÊME SEXE ET PENSIONS DE RÉVERSION

Longtemps, la spécificité de la situation des personnes homosexuelles en droit civil français s’est cristallisée autour de l’impossibilité de constituer un couple : encore le 17 décembre 1997 la Cour de cassation pouvait-elle soutenir que « le concubinage ne pouvait résulter que d’une relation stable et continue ayant l’apparence du mariage, donc entre un homme et une femme » 17 . À cet égard, la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe n’a pas eu qu’une portée symbolique : elle a, très concrètement, changé la vie de certains gays et de certaines lesbiennes. Notamment, la loi ouvre l’accès à des mécanismes de solidarité conjugale ou collective qui trouveront à s’exprimer lorsque l’un des membres du couple décédera, en particulier, la pension de réversion.

Il n’en demeure pas moins que la loi ne prévoit qu’une seule mesure relative à l’application de la loi dans le temps : « Le mariage entre personnes de même sexe contracté avant l’entrée en vigueur de la présente loi est reconnu, dans ses effets à l’égard des époux et des enfants, en France ». La disposition ne vise que les mariages entre personnes de même sexe valablement conclus à l’étranger : jugés jusqu’à la loi contraire à l’ordre public international français, ils peuvent désormais produire tous leurs effets en France.

Sous cette seule exception, la loi ne vise pas à corriger les situations passées : elle n’a pas d’ambi­tion réparatrice des différences de traitement ou des discriminations subies par les personnes homosexuelles. Tout se passe comme si peu importait, dès lors qu’elles pourraient désormais se marier. Ce serait toutefois oublier que certains mariages ne sont plus possibles ou ne pourront plus produire leur effet utile.

Le débat se cristallise, devant les juridictions, sur la question de la pension de réversion. L’accès à une telle pension suppose qu’il existe un époux survivant 18 ; en outre, certains régimes imposent que le mariage ait duré un certain temps, notamment s’il n’a pas été fécond – il en va ainsi pour les agents de la fonction publique 19 . Que le décès ait empêché le mariage ou qu’il survienne avant que la durée exigée soit accomplie, et le compagnon ou la compagne ne pourront pas, en vertu des textes qui régissent la matière, jouir de la pension de réversion. Faut-il y voir une discrimination ? Systématiquement évincée lorsque le bénéfice de la pension était réclamé par des personnes qui auraient pu se marier, c’est-à-dire des membres de couples hétérosexuels, la situation des couples homosexuels a donné matière à une jurisprudence plus nuancée. C’est de la Cour de justice de l’Union européenne que sont nés les espoirs. Dans un important arrêt Maruko du 1er avril 2008 20 , la Cour, saisie d’un litige relatif à l’Allemagne, entrant dans le champ d’application de la directive du 27 novembre 2000, portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, décide que « les dispositions combinées des articles 1er et 2 de la directive […] s’opposent à une réglementation […] en vertu de laquelle, après le décès de son partenaire de vie, le partenaire survivant ne perçoit pas une prestation de survie équivalente à celle octroyée à un époux survivant, alors que, en droit national, le partenariat de vie placerait les personnes de même sexe dans une situation comparable à celle des époux pour ce qui concerne ladite prestation de survie » : elle constate une discrimination directe, et donc non susceptible de justification.

Alors qu’une partie des commentateurs en avaient déduit que l’accès aux pensions de réversion prévues par les régimes français entrant dans le champ d’application de la directive, à l’exception donc du régime légal, devrait être garanti aux partenaires de même sexe 21 , d’autres avaient souligné que la décision, non seulement supposait qu’époux et partenaires de vie soient placés dans des situations comparables, mais que l’accès au partenariat soit limité aux couples de personnes de même sexe, comme en Allemagne, sans quoi l’argument de la discrimination directe fondée sur l’orientation sexuelle ne pouvait être retenu 22 . Cette seconde analyse s’est avérée exacte : la décision n’a eu aucune incidence sur le droit français. Et la Cour de Luxembourg est venue doucher par la suite les espoirs qu’elle avait pu faire naître pour les homosexuel·les français·es. Directement confrontée à la question de la rétroactivité de la loi irlandaise de 2010 qui, sans ouvrir le mariage aux couples de même sexe, assimilait époux et partenaires homosexuel·les, la Cour juge, dans un arrêt Parris du 24 novembre 2016 23 , que l’homosexuel qui n’a pas pu conclure de partenariat avant son soixantième anniversaire, quand l’antériorité du partenariat à cette échéance était érigée en condition légale pour ouvrir droit à une pension du conjoint, n’est pas victime d’une discrimination en raison de son âge et de son orientation sexuelle : « les États membres sont […] libres de prévoir ou non le mariage pour des personnes du même sexe ou une forme alternative de reconnaissance légale de leur relation, ainsi que, le cas échéant, de prévoir la date à partir de laquelle un tel mariage ou une telle forme alternative produira ses effets »24 – logique du reste adoptée également par la Cour européenne des droits de l’homme dans son arrêt Aldeguer Tomás c. Espagne 25 .

Faut-il se résoudre à laisser les vieux gays et lesbiennes ne pas jouir d’une pension de réversion qui leur assurerait une fin de vie digne ? La Cour de cassation a, dans un arrêt du 23 janvier 2014 26 , où était en cause un couple de personnes de sexes différents, entrouvert une porte dans laquelle plaideurs et plaideuses pourraient tenter de s’engouffrer : si elle refuse de juger discriminatoire l’absence d’accès du partenaire survivant à la pension de réversion, c’est, notamment, parce que « l’option entre mariage et pacte civil de solidarité procède en l’espèce [nous soulignons] du libre choix des intéressés ». La précision pourrait laisser entendre que, si aucun choix n’avait pu être exercé, en présence d’un couple de personnes de même sexe, la solution eût été différente 27 .

Quant au Défenseur des droits, saisi de la situation d’un fonctionnaire marié avec une personne du même sexe dès le mois de juin 2013 mais décédé en mars 2014, de sorte que la – trop courte – durée du mariage n’avait pas permis à son époux de bénéficier d’une pension de réversion, il soutient : « en opposant, en 2014, la condition de 4 ans de mariage pour pouvoir bénéficier d’une pension de réversion à des couples de même sexe, l’administration fait perdurer en ce qui les concerne une discrimination […] qui a pourtant disparu avec la loi sur “le mariage pour tous”. En outre, le refus opposé […] apparaît d’autant moins justifié qu’il est fondé sur une condition impossible à remplir par l’intéressé à la date de la décision attaquée […]. En effet, le réclamant ne pouvait contracter mariage avant le 17 mai 2013. Ainsi, l’administration en exigeant de sa part de remplir, en 2014, une condition de mariage de 4 ans, [qu’il lui était en tant que telle impossible à satisfaire…], a commis une discrimination prohibée au sens de la Directive 2000/78 et des articles 14 et 1er du Protocole additionnel à la CEDH susvisés 28 ».

La décision offre tous les arguments mobilisables pour remettre en cause l’état du droit. Resterait à affronter trois difficultés. En premier lieu, peut-on envisager d’ouvrir un accès aux couples homosexuels non mariés à la pension de réversion tout en refusant le même accès aux couples hétérosexuels non mariés ? Une réponse positive ne saurait être exclue : c’est traiter pareillement les concubins hétérosexuels et homosexuels qui constituerait une discrimination, dès lors que le mariage était ouvert aux uns et pas aux autres 29 . En second lieu, comment prouver que, si le mariage avait été ouvert aux couples de personnes de même sexe, il aurait été conclu ? L’obstacle probatoire n’est pas toujours dirimant : si l’objection pourra prospérer dans nombre d’hypothèses, en revanche, lorsque le couple s’est marié dès qu’il en a eu la possibilité, elle s’évanouit. En troisième lieu, et surtout, dans quel cadre plaider ? Lorsque ni la CJUE ni la CEDH ne semblent sensibles à l’argument discriminatoire, faut-il attendre quoi que ce soit des juridictions nationales ? Le doute est permis et met en évidence que les progrès de l’égalité ne sont que relatifs, car lorsque l’on s’intéresse aux plus âgé·es, le temps perdu ne se rattrape plus...

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1 Art. 205 du Code civil.

2 Art. 206 du Code civil.

3 Art. 425 du Code civil.

4 Art. 449 du Code civil.

5 Art. 450 du Code civil.

6 Ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille, art. 10.

7 Irène Théry, Mariage et filiation pour tous, Une métamorphose inachevée, Paris, Seuil, 2016, p. 87.

8 Il ne s’agit évidemment pas ici de rabattre les catégories de séropositifs et de gays l’une sur l’autre. Une approche concrète de la situation des individus ne saurait toutefois occulter le fait que les gays ont constitué une part significative des personnes séropositives et qu’une part significative des gays ont été et sont séropositifs, sans commune mesure avec la proportion de séropositifs dans la population générale.

9 Cass. 1re civ., 7 octobre 1998, n° 96-17315

10 Yvonne Lambert-Faivre et Laurent Leveneur, Droit des assurances, 14e éd., Paris, Dalloz, 2017, n° 1032, p. 789.

11 Rapport du Conseil national du SIDA, 20 septembre 1999, Pour une assurabilité élargie des personnes et une confidentialité renforcée des données de santé, https://cns.sante.fr/rapports-et-avis/pour-une-assurabilite-elargie-des-personnes-et-une-confidentialite-renforcee-des-donnees-de-sante/, p. 7.

12 Yvonne Lambert-Faivre et Laurent Leveneur, Droit des assurances, op. cit., n° 1033, p. 791.

13Art. L. 212-1 et s. du Code des assurances. Pour une évolution des sanctions en cas de non-respect de la convention AERAS, voir HALDE, délibération n° 2010-266 du 13 décembre 2010, p. 10. La HALDE souligne par ailleurs que « s’agissant notamment du HIV et de certains cancers, les primes imposées et/ou les exclusions de certaines garanties apparaissent comme injustifiées ».

14 Patricia Lemoine, Rapport n° 4699 fait au nom de la commission des affaires économiques sur la proposition de loi pour un accès plus juste, plus simple et plus transparent au marché de l’assurance emprunteur, 8 novembre 2021, p. 16.

15 Art. 9.

16 Art. 10.

17 Cass. 3e civ., 17 décembre 1997, n° 95-20779

18 Sur le principe de la pension de réversion dans le régime général, voir les articles L. 353-1 et suivants du Code de la sécurité sociale.

19 Voir l’article 39 du Code des pensions civiles et militaires : le fonctionnaire doit avoir accompli deux ans de service entre le mariage et la cessation de l’activité, ou, si le mariage est postérieur, lorsque l’union a duré au moins quatre années. Ces conditions de durée sont évincées si un ou plusieurs enfants sont issus du mariage.

20 N° C-267/06.

21 Voir Jean-Philippe Lhernould, « Les droits sociaux des couples homosexuels », Droit social, 2008, p. 712, spéc. n° 7.

22 Claudie Weisse-Marchal, « Le droit à une pension de veuf du partenaire de vie du même sexe », Recueil Dalloz, 2008, p. 1873.

23 N° C443/15.

24§59

25Cour eur. D.H, 14 juin 2016, n°35214/09.

26 Cass. 2e civ. 23 janvier 2014, n° 13-11.362.

27 Sur cette hypothèse, v. L. Andreu, « Vers un alignement du régime du PaCS sur celui du mariage ? A propos d’un arrêt étonnant relatif à la pension de réversion », Recueil Dalloz 2014, p. 968 et s., spéc. n° 3.

28 Décision du Défenseur des droits MLD-2015-052, 26 mars 2015.

29 V. Jean-Philippe  Lhernould, art. préc., n° 7.

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