Sagi Sinno
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Billet de blog 26 mai 2021

Les affrontements entre le Hamas et l'armée israélienne face au droit international

Une tentative de lecture juridico-politique des derniers affrontements qui opposent le Hamas à l’armée israélienne s’impose. Il ne s’agit pas de noyer le lecteur dans des considérations et détails juridiques, mais plutôt de traiter du sujet dans une optique transversale, en essayant de recourir au juridique pour éclairer le politique.

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Devant la multitude des analyses, notamment politiques, autour des derniers affrontements armés qui opposent le Hamas à l’armée israélienne, une tentative de lecture internationaliste, juridico-politique, rapide et à chaud, de ce conflit armé, s’impose. Dans ce qui suit, il ne s’agit pas de noyer le lecteur dans des considérations juridiques en versant dans les détails techniques relevant du droit international des conflits armés (droit international humanitaire), mais plutôt de traiter du sujet dans une optique transversale, en essayant de recourir au juridique pour éclairer le politique.

Face au nombre considérable d’acteurs régionaux et à l’enchevêtrement des conflits que pose ces derniers affrontements armés, il est possible d’en dégager deux problématiques principales auxquelles il faudrait essayer de répondre.

Quelle serait la qualification qu’il faut donner aux derniers tirs de missile du Hamas vers Israël ? S’agit-il d’un acte de résistance palestinienne, ou d’une offensive iranienne par procuration ? Ensuite, dans quelle mesure le caractère islamiste du Hamas le délégitime-t-il, au regard du droit international, en tant que mouvement de libération nationale ?

 I.- Les tirs de missile par le Hamas contre Israël : résistance palestinienne ou offensive iranienne par procuration ?

Pour répondre à cette question, une comparaison du Hamas avec le Hezbollah serait fort utile. Même si les deux groupes armés non- étatiques en question sont affiliés à l’Iran, ils ne le sont, pour autant, de la même manière, ce qui implique des effets juridiques différents en droit international.

Le Hamas et le Hezbollah sont différents, et ce pour plusieurs raisons. Citons- en deux principales.

A.- L’existence d’une situation d’occupation militaire différencie le Hamas du Hezbollah

Nonobstant ce que chacun peut penser de ce mouvement ou de ses alliances régionales, les faits indiquent que le Hamas palestinien œuvre, de façon primordiale, pour la libération d'un territoire (palestinien) qui est toujours occupé par l'armée israélienne, et non pas pour servir, avant tout, des alliances régionales. Malgré leur importance, les alliances régionales du Hamas restent secondaires ou accessoires à son activité de résistance contre une occupation; en ce sens que, avant tout, ces alliances seraient mises au service de son activité de résistance contre l'occupation israélienne, et non pas le contraire.

En revanche, il est difficile de faire la même affirmation à propos du Hezbollah libanais, notamment depuis l'an 2000, date à laquelle l'armée israélienne s'est retirée de la zone qu'elle occupait depuis 1978 au Sud Liban- zone d'activité initiale du Hezbollah.

Quant au prétexte des Hameaux de Chébaa qui sont toujours occupés par l'armée israélienne dans la zone de triple frontière entre le Liban, la Syrie et Israël, il relève plutôt du subterfuge légal qui ne saurait que très difficilement justifier la continuation de la "résistance" du Hezbollah face à l’armée israélienne, d'autant plus que l'ONU considère qu'il ne s'agit pas d'un territoire libanais (couvert par la Résolution 425 du 19 Mars 1978 du Conseil de sécurité- FINUL), mais d'un territoire syrien (couvert par la Résolution 242 du 22 Novembre 1967 du même Conseil de sécurité- FNUOD).

D’ailleurs, dans un article publié récemment, l'Ambassadeur américain Frederic Hof, qui fut chargé par l’administration Obama de tenter une médiation entre Israël et la Syrie en 2011, affirme que le Président syrien Bachar Assad abonde en ce sens[1].

 B.- Le degré de contrôle exercé par l’Iran sur les deux groupes armés non- étatiques n’est pas le même : contrôle effectif ou contrôle global ?

Ensuite, le degré de contrôle qu'exerce l'Iran sur chacun de ces deux groupes non- étatiques n'est pas le même.

Le contrôle qu'exerce l'Iran sur le Hezbollah est indéniablement un contrôle effectif. Le contrôle effectif est retenu par la Cour internationale de justice, à deux reprises, comme critère juridique pour déterminer la responsabilité internationale de l’Etat pour le fait d’acteurs non- étatiques.

En effet, dans son arrêt rendu, le 27 Juin 1986, dans l’affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui- ci, la Cour internationale de justice considère que « Pour que la responsabilité juridique de ces derniers [les Etats- Unis] soit engagée, il devrait en principe être établi qu’ils avaient le contrôle effectif des opérations militaires ou paramilitaires au cours desquelles les violations en question se seraient produites »[2]. Le critère du contrôle effectif requiert l’émission d’ordres ou d’instructions précises par l’Etat au groupe armé, ainsi que le contrôle de l’Etat au cours de chaque opération menée par le groupe. Ainsi, aux termes de cet arrêt, les violations du droit international par les contras ne pouvaient être imputables aux Etats- Unis parce que, même si les Etats- Unis exerçaient un « contrôle général » sur les contras, il n’était cependant pas prouvé que les Etats- Unis avaient « ordonné ou imposé la perpétration » de ces violations. Il est tout à fait envisageable que ces violations aient été commises « par des membres de la force contra en dehors du contrôle des Etats- Unis ». 

Dans l’Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide[3], la CIJ confirme sa jurisprudence dans l’affaire précitée des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui- ci. La Cour considère que l’attribution d’un fait illicite à un Etat ne peut se faire que si les auteurs des faits sont, soit des organes de l’Etat au regard de son droit interne[4], soit des organes de fait de cet Etat, agissant sous « la totale dépendance » de l’Etat[5], soit des personnes qui n’appartiennent à aucune des deux catégories précédentes, mais qui ont agi sous le « contrôle effectif » de l’Etat[6]. Par suite, la Cour a estimé que le génocide perpétré à Srebrenica, en 1995, par les forces serbes de Bosnie- Herzégovine, ne pouvait être attribué à la Serbie- et- Monténégro, parce que cette dernière n’exerçait qu’un « contrôle global » sur les premières[7].

En revanche, le contrôle qu'exerce l'Iran sur le Hamas est difficilement qualifiable de contrôle effectif. Dans le meilleur des cas, il s'agirait d'un contrôle global, c-à-d dont le degré est moindre que le contrôle effectif. Le contrôle global a été retenu par le Tribunal pénal international pour l'ex- Yougoslavie comme critère juridique pour déterminer la responsabilité internationale de l’Etat pour le fait d’acteurs non- étatiques, et ce à l'encontre de la Cour internationale de justice qui applique le critère du contrôle effectif. Dans l’affaire Tadic, le TPIY estime qu’un « contrôle global » suffit pour attribuer des faits illicites perpétrés par des groupes militaires ou paramilitaires, à l’Etat qui les soutient[8]. Le TPIY estime que le contrôle global consiste en « un contrôle territorial sur le groupe non seulement en l’équipant et le finançant, mais également en coordonnant ou en prêtant son concours à la planification d’ensemble de ses activités militaires »[9].

C'est en recourant à ce que la doctrine appelle un « faisceau d'indices » que le degré du contrôle est déterminé[10]. Dans le cas du Hamas, ce faisceau d'indices indique que le contrôle de l'Iran s'apparenterait - et encore, dans le meilleur des cas - à un contrôle global. En effet, tant la différence d’appartenance confessionnelle du Hamas sunnite par rapport à l’Iran chiite, dans une région du monde où l’appartenance identitaire religieuse reste très importante, que la prise de position politique du Hamas qui l’opposa au camp iranien par rapport à la Révolution syrienne, notamment à ses débuts en 2011, tous deux sont des indices parmi d’autres qui indiquent que le contrôle qu’exerce l’Iran sur le Hamas n’est, au meilleur des cas, qu’un simple contrôle global, comparable, par exemple, au contrôle qu'exerçait l'URSS sur les activités du Viet Minh.

Le Viet Minh arrivait à garder une certaine indépendance décisionnelle et une autonomie d'action considérable, même s'il était en grande partie armé, financé et formé par l'URSS. Ainsi, lors des pourparlers de paix entre la République démocratique du Vietnam et les Etats- Unis, qui se déroulèrent à Paris entre 1968 et 1973, le Chef de la délégation vietnamienne, Le Duc Tho refusa à plusieurs reprises les pressions faites par l’URSS et la Chine, dans un climat de détente avec les Etats- Unis, pour assouplir la position vietnamienne dans ces négociations de paix[11].

Par suite, il est possible de retenir que l'affiliation du Hamas à l'Iran est moins prononcée que celle du Hezbollah. Le Hamas n'est pas le Hezbollah. Même si ses intérêts convergent avec l'Iran, il serait difficile d'affirmer que le Hamas en est pour autant un simple outil. Son but principal reste la libération de sa terre occupée, et non de servir des maîtres à Téhéran en devenant une force de frappe transnationale dans tout le Moyen- Orient, comme l’est le Hezbollah.

Est- ce que les dernières frappes du Hamas servent les intérêts de l'Iran, surtout dans son bras de fer actuel avec les Etats- Unis et Israël dans le dossier du nucléaire ? Certes. Il ne s’agit pas d’être naïf. Mais cela n'en constitue pas la cause principale.  Il est important de garder à l’esprit que les dernières frappes effectuées par le Hamas sont une riposte aux dernières exactions (violations du droit international humanitaire et du droit international des droits de l'homme) commises par l'armée israélienne dans un territoire qu'elle occupe illégalement au regard du droit international depuis 1967 (cf. Rés. 242/67 CSNU), à savoir : Jérusalem- Est, notamment les dernières expropriations forcées dans le quartier de Sheikh Jarrah et l'invasion de l'esplanade de la Mosquée el Aqsa par des extrémistes religieux israéliens.

II.- Le caractère islamiste du Hamas est-il de nature à le délégitimer comme mouvement de libération nationale au regard du droit international ?

Devant l’élan de solidarité populaire international avec le peuple palestinien, la mayonnaise narrative qu'essaient de faire monter, comme d'habitude, beaucoup de gouvernements occidentaux et arabes (notamment du Golfe), ne prend plus. Avec ses "éléments de langage" comme ingrédients, cette mayonnaise rhétorique est de moins en moins au goût du temps et peine de plus en plus à convaincre.

Il est de plus en plus clair que le fait de faire l’amalgame entre islamisme (voire islam) et terrorisme - dans l’un des court- circuits intellectuels les plus faciles qui soit- n’est en réalité qu’un prétexte pour ses auteurs afin de s’exonérer injustement de leurs obligations en matière de respect du droit international des droits de l’homme et, surtout, du droit international humanitaire.

Ce court- circuit est devenu synonyme de violation manifeste du droit international, d’impunité et de zone de non- droit, notamment depuis le transfert, à partir de 2003, à la prison de Guantanamo Bay, de résistants irakiens contre l’occupation militaire américaine de leur pays, où ils furent dépourvus de leurs droits essentiels. Ceci fut d’ailleurs accompagné, à l’époque, par le développement de la tristement célèbre théorie de la « transformative occupation », œuvre d’une large partie de la doctrine internationaliste dans les universités américaines, théorie en contradiction flagrante avec l’article 43 de l’Annexe à la Convention de Convention (IV) de La Haye concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre du 18 Octobre 1907, article essentiel du droit de l'occupation militaire qui oblige expressément la puissance occupante de garder, dans la mesure du possible, le statu- quo législatif dans le pays occupé.

 A.- Le droit d’un peuple à la résistance contre l’occupation

La couleur politique d’un mouvement de libération nationale est inopérante au regard du droit international. Cela relève du droit interne de chaque Etat et constitue un simple fait au regard du droit international, fait duquel le droit international n’a pas à se mêler, et ce par application du principe de non-ingérence inscrit à l’article 2 §7 de la Charte des Nations Unies.

Qu’ils soient islamistes, communistes, maoïstes, trotskystes, marxistes, indigénistes, ou quelle que soit leur doctrine politique ou leur appartenance ethnique ou religieuse, les activités des mouvements de libération nationale (MLN) sont, en principe, légitimes au regard du droit international humanitaire.

En effet, le Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 Août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (Protocole I, 1977) reconnait expressément le droit d’un peuple à la résistance armée contre l’occupation. Ce Protocole additionnel dispose, dans son article 1.4, qu'il est applicable « dans les conflits armés dans lesquels les peuples luttent contre la domination coloniale et l’occupation étrangère et contre les régimes racistes dans l’exercice du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, consacré dans la Charte des Nations Unies et dans la Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats conformément à la Charte des Nations Unies ».

Même si ce Protocole n’a pas été ratifié par le même nombre d’Etats ayant précédemment ratifié les Conventions de 1949, et même si Israël a constamment joué le rôle d’ « objecteur persistant » contre les dispositions de ce Protocole, il n’en demeure pas moins que la doctrine du droit international s’accorde à considérer que beaucoup de dispositions de ce Protocole, dont l’article sus- mentionné, sont désormais applicables au titre de droit international coutumier, voire de droit international impératif (jus cogens) auquel aucun Etat ne saurait y déroger. De toute façon, la Convention (IV) de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, qui est, elle, ratifiée par Israël, régit en détail, dans la Section III (articles 47 à 71) de son Titre II, les « Territoires occupés » ; 25 articles qui constituent le noyau du droit de l’occupation militaire.

A la lumière de l’article 1.4 précité du Protocole additionnel, et n’en déplaise aux amateurs ou professionnels d’amalgames et autres prétextes de non- droit, les membres des mouvements de libération nationale bénéficient, au regard du droit international, selon certaines conditions qui sont encore moins restrictives dans le Protocole sus- mentionné (port ouvert des armes) par rapport aux Conventions de 1949, du statut de « combattant » qui leur confère, notamment en cas de captivité, le statut de « prisonnier de guerre » et des protections qui en découlent, telles que définies par la troisième Convention de Genève de 1949.

Il est grand temps que les amalgames, la diabolisation à outrance, le deux poids deux mesures qui, d’ailleurs, connotent un suprémacisme nauséabond, cessent. Il appartient notamment aux politologues de déconstruire ce discours de diabolisation pour qu’il soit mis, une fois pour toutes, un terme à la violation du droit international et à l’impunité de ses tenants.

Quant aux thèses soutenant la nécessité pour les Palestiniens de jeter les armes, parce qu'une prétendue "paix" permettrait alors la création d'un Etat palestinien, elles relèvent plus du wishful thinking.

Si les mouvements de libération nationale face à l'occupation, la colonisation ou les régimes racistes (mouvements dont l'activité est expressément légitimée par l'article 1.4 sus- mentionné du Protocole additionnel aux Conventions de Genève, de 1977) avaient suivi ce conseil, le Vietnam serait encore sous occupation américaine, l'Algérie sous colonisation française et l’Afrique du Sud sous le régime de l’Apartheid.

D'ailleurs, il suffit de jeter un coup d’œil sur une carte de la Cisjordanie, pour s’apercevoir que, du fait des colonies de peuplement israéliennes, ainsi que des routes qui les relient entre elles et qui sont réservées aux seuls Israéliens, charcutant ainsi et avalant ces territoires palestiniens occupés depuis 1967, pour s’apercevoir que la promesse d'un Etat palestinien n'est, au moins en l'état actuel des choses, que pure verbiage et chimère.

 B.- Les limites de ce droit à la résistance

Deux remarques finales s'imposent.

Avant tout, ce qui précède ne veut pas dire que le Hamas ne commet pas de crimes de guerre en violation du droit international humanitaire. Les frappes indiscriminées du Hamas contre les zones civiles sont une violation manifeste du DIH, notamment la quatrième Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre, du 12 août 1949. Ces frappes indiscriminées sont, pour cela, condamnables et doivent cesser.

Ensuite, cela ne veut absolument pas dire, non plus, qu'il faut mettre sur un pied d'égalité les crimes de guerre commis par le Hamas et les crimes de guerre perpétrés par l'armée israélienne. Les crimes commis par cette dernière sont, et de loin, bien plus graves, et ce tant par leur intensité, que par leur étendue (230 morts - dont 65 enfants, 39 femmes, 17 personnes âgées - et 1710 blessés du côté palestinien, selon la Ministère de la santé palestinien ; contre 12 morts et 336 blessés du côté israélien, selon les autorités israéliennes), notamment à cause des frappes ciblant directement - sous plusieurs prétextes – des civils et leurs biens, causant ainsi un nombre de victimes civiles et une ampleur des dégâts matériels (biens civils) largement supérieurs à ceux causés par les frappes du Hamas. La frappe aérienne israélienne ayant pulvérisé la tour abritant les locaux d'Al- Jazeera et Associated Press à Gaza en constitue un parfait exemple.

En ce sens, certes, le monde attend impatiemment le travail de la Cour pénale internationale (CPI) qui a déclaré, le 5 Février dernier, qu'elle pouvait exercer sa compétence pénale dans la situation en Palestine et que sa compétence territoriale s'étendait à Gaza et à la Cisjordanie, y compris Jérusalem-Est.

Mais il est aussi grand temps que la notion de "terrorisme d'Etat", qui fut sérieusement discutée à l'Assemblée générale de l'ONU à la fin des années 90/début des années 2000, revienne à l'ordre du jour.

[1] HOFF (Frederic), “Assad: The Shebaa Farms Are Syrian, Whatever Hezbollah Claims”, Newlines Magazine, 7 Avril 2021, https://newlinesmag.com/first-person/assad-the-shebaa-farms-are-syrian-whatever-hezbollah-claims/

[2] CIJ, Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui- ci, (Nicaragua c. Etats- Unis d’Amérique), Arrêt du 27 juin 1986.

[3] CIJ, Affaire relative à l’application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, (Bosnie- Herzégovine c. Serbie- et- Monténégro), Arrêt du 26 février 2007.

[4] Ibid., §§ 385- 389. Cf. Projet d’articles de la CDI sur la responsabilité des Etats, art. 4.

[5] Ibid., § 392. Cf. Projet d’articles de la CDI sur la responsabilité des Etats, art. 8.

[6] Ibid., §§ 400- 401.

[7] Ibid., §§ 397 et 402.

[8] T.P.I.Y., Chambre d’Appel, Le Procureur c./ Dusko Tadic, Aff. n° IT-94-1-A, Arrêt du 15 juillet 1999, § 122 et s.

[9] Ibid., § 131. Voir aussi §§ 130- 136 ; 156.

[10] Voir notamment KOLB (Robert), VITE (Sylvain), Le droit de l'occupation militaire : perspectives historiques et enjeux juridiques actuels, Bruxelles, Bruylant, 2009, 482 pp.

[11] Voir Luu Van Loi (et al.), Le Duc Tho-Kissinger Negotiations in Paris, Thế giới Publishers, Hanoi, 1996, 571 p.

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