HSBC-RAPHANEL:Arret M.LEPEN excrément 7ans, RAPHANEL HSBC 25 ans ?

Quand on lit la qualité de l'écriture pour la rédaction de l'arrêt sur l'excrémentfumant , je crois rêver quand mde COHEN BRANCHE Médiatrice aujourd'hui a pu rendre se permettre de ne pas respecter la jurisprudence sur le timbre fiscal sur un effet de commerce , mais elle est compétente.

 

 

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Arrêt n°649 du 25 octobre 2019 (17-86.605) - Cour de cassation - Assemblée plénière - 

Presse

Rejet 

Demandeur(s) : Mme A..., dite M..., X...

Défendeur(s) : M. E... Y... 

 

  1. FAITS ET PROCÉDURE
  2. Selon l’arrêt attaqué (Paris, 20 septembre 2017), la chaîne de télévision France 2 a diffusé, le 7 janvier 2012, dans l’émission « On n’est pas couché », une séquence au cours de laquelle, à l’issue de l’interview de l’un des candidats à l’élection présidentielle, ont été montrées des affiches, publiées trois jours auparavant par le journal « Charlie Hebdo », concernant ces candidats.
  3. L’une de ces affiches représentait un excrément fumant surmonté de la mention « X..., la candidate qui vous ressemble ».
  4. Mme X... a déposé plainte avec constitution de partie civile en soutenant que cette comparaison constituait, à son égard, l’infraction d’injure publique envers un particulier.
  5. Renvoyé devant le tribunal correctionnel du chef de complicité de cette infraction, M. Y..., animateur de l’émission, a été relaxé. Seule la partie civile a interjeté appel.
  6. EXAMEN DU MOYEN

Énoncé du moyen

  1. Mme X... fait grief à l’arrêt de confirmer le jugement ayant rejeté ses demandes, alors que :

« 1°/ toute injure au sens de l’article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse constitue une atteinte à la dignité de la personne visée et qu’en l’espèce, la cour d’appel n’avait pas à rechercher si, au-delà du caractère injurieux de l’affiche incriminée qu’elle admettait comme établi, était également caractérisée une atteinte à la dignité de la partie civile,

2°/ en toute hypothèse, l’affiche incriminée porte atteinte à la dignité de la partie civile en l’associant à un excrément, même si cette affiche s’inscrit dans une forme d’humour satirique volontiers scatologique, n’utilise pas l’image de la partie civile et renvoie tant à celle-ci qu’à son électorat, et dépasse donc les limites admissibles de la liberté d’expression,

3°/ l’injure est présumée faite avec une intention coupable et que si cette présomption peut céder devant la preuve contraire, celle-ci ne saurait résulter en l’espèce de ce que E... Y... s’est contenté d’exhiber, dans le cadre de la séquence d’une émission polémique, l’affiche litigieuse en précisant son origine et en donnant un avertissement sur son caractère satirique, ces éléments n’étant nullement de nature à démontrer qu’il n’avait pas conscience que cette affiche était injurieuse à l’égard de M... X.... »

Réponse de la Cour

  1. La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique.
  2. Elle ne peut être soumise à des ingérences que dans les cas où celles-ci constituent des mesures nécessaires au regard de l’article 10, paragraphe 2, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
  3. La restriction qu’apportent à la liberté d’expression les articles 29, alinéa 2, et 33 de la loi du 29 juillet 1881, qui prévoient et répriment l’injure, peut donc être justifiée si elle poursuit l’un des buts énumérés à l’article 10, paragraphe 2, de cette Convention.
  4. Parmi ces buts, figure la protection de la réputation ou des droits d’autrui.
  5. Il résulte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme que la réputation d’une personne, même lorsque celle-ci est critiquée au cours d’un débat public, fait partie de son identité personnelle et de son intégrité morale et, dès lors, relève de sa vie privée au sens de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, arrêt du 15 novembre 2007, Pfeifer c. Autriche, n° 12556/03, § 35).
  6. Le droit au respect de la vie privée et le droit à la liberté d’expression ayant la même valeur normative, il appartient au juge saisi de rechercher, en cas de conflit, un juste équilibre entre ces deux droits.
  7. La dignité de la personne humaine ne figure pas, en tant que telle, au nombre des buts légitimes énumérés à l’article 10, paragraphe 2, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.
  8. Si elle est de l’essence de la Convention (CEDH, 22 novembre 1995, S.W. c. Royaume-Uni, n° 20166/92, § 44), elle ne saurait être érigée en fondement autonome des restrictions à la liberté d’expression.
  9. Dès lors, pour déterminer si la publication litigieuse peut être incriminée, il suffit de rechercher si elle est constitutive d’un abus dans l’exercice du droit à la liberté d’expression.
  10. La première branche du moyen est donc inopérante.
  11. L’exigence de proportionnalité implique de rechercher si, au regard des circonstances particulières de l’affaire, la publication litigieuse dépasse les limites admissibles de la liberté d’expression.
  12. En l’absence de dépassement de ces limites, et alors même que l’injure est caractérisée en tous ses éléments constitutifs, les faits objet de la poursuite ne peuvent donner lieu à des réparations civiles.
  13. En l’espèce, l’arrêt retient que l’affiche, qui a été publiée dans un journal revendiquant le droit à l’humour et à la satire, comporte une appréciation du positionnement politique de Mme X... à l’occasion de l’élection présidentielle et a été montrée par M. Y... avec d’autres affiches parodiant chacun des candidats à l’élection présidentielle, dans la séquence d’une émission polémique s’apparentant à une revue de presse, mention étant expressément faite que ces affiches émanent d’un journal satirique et présentent elles-mêmes un caractère polémique.
  14. La cour d’appel, qui a exactement apprécié le sens et la portée de cette affiche à la lumière des éléments extrinsèques qu’elle a souverainement analysés, en a déduit, à bon droit, que la publication litigieuse ne dépassait pas les limites admissibles de la liberté d’expression.
  15. La deuxième branche du moyen n’est donc pas fondée.
  16. L’arrêt étant légalement justifié par la seule constatation de l’absence de dépassement des limites admissibles de la liberté d’expression, la troisième branche, qui critique des motifs surabondants, relatifs au renversement de la présomption d’intention coupable, est inopérante.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 618-1 du code de procédure pénale ;

Président : Mme Arens, Première présidente
Rapporteur : M. Jacques, assisté de Mme Cottereau, auditrice 
Avocat général : M. Desportes, premier avocat général 
Avocat(s) : SCP Le Griel - SCP Didier et Pinet - SCP Piwnica et Molinié

Note explicative relative à l’arrêt n°649 du 25 octobre 2019 (17-86.605) - Assemblée plénière

Ne dépasse pas les limites admissibles de la liberté d’expression la diffusion, lors d’une émission de télévision, d’une affiche qui associe une personnalité politique, candidate à l’élection présidentielle, à un excrément, dès lors que cette affiche, initialement publiée dans un journal revendiquant le droit à l’humour et à la satire, comporte une appréciation du positionnement politique de cette candidate à l’occasion de l’élection et a été montrée avec d’autres affiches parodiant chacun des candidats, dans la séquence d’une émission polémique s’apparentant à une revue de presse, mention étant expressément faite que ces affiches émanent d’un journal satirique et présentent elles-mêmes un caractère polémique.

Le samedi 7 janvier 2012, au cours de l’émission « On n’est pas couché », diffusée par France 2, l’animateur, M. Y..., a présenté à l’antenne plusieurs affiches parodiques attribuées à des candidats à l’élection présidentielle, qui avaient été publiées dans l’édition du 4 janvier 2012 du journal Charlie Hebdo. Dans celle attribuée à Mme X..., la représentation d’un excrément fumant était surmontée du texte : « X..., la candidate qui vous ressemble ».

Après le dépôt, par Mme X..., d’une plainte avec constitution de partie civile, M. Y... a été poursuivi pour complicité d’injures publiques envers un particulier.

Il a été relaxé par le tribunal correctionnel de Paris qui a, en outre, rejeté la demande de dommages-intérêts formée par Mme X....

Celle-ci ayant interjeté appel, la cour d’appel de Paris, qui, en l’absence d’appel du ministère public, n’était investie que du pouvoir de statuer sur l’action civile, a confirmé le jugement en ses dispositions civiles.

Mme X... s’étant pourvue en cassation, la chambre criminelle, par arrêt du 20 septembre 2016, a cassé l’arrêt d’appel aux motifs que « le dessin et la phrase poursuivis, qui portaient atteinte à la dignité de la partie civile en l’associant à un excrément, fût-ce en la visant en sa qualité de personnalité politique lors d’une séquence satirique de l’émission précitée, dépassaient les limites admissibles de la liberté d’expression ».

Par arrêt du 20 septembre 2017, la cour d’appel de Paris, autrement composée, a, de nouveau, confirmé le jugement en ses dispositions civiles.

Mme X... a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

Ce pourvoi est rejeté par l’assemblée plénière, dont l’arrêt permet de dégager les enseignements suivants.

  1. L’arrêt apporte une confirmation sur la nature et l’intensité du contrôle qu’opère la Cour de cassation en matière d’infractions de presse.

Pour les infractions prévues et réprimées par la loi du 29 juillet 1881, la Cour de cassation se réserve traditionnellement le droit d’examiner elle-même les écrits incriminés et d’en apprécier le sens et la portée, tout en retenant le principe d’une distinction entre les éléments intrinsèques, c’est-à-dire l’écrit incriminé, pris en lui-même, et les éléments extrinsèques, qui « colorent » cet écrit en révélant son véritable sens au public, dont l’appréciation est laissée au pouvoir souverain des juges du fond.

Ce contrôle est confirmé par la présente décision. La cour d’appel, qui a considéré que le caractère matériellement injurieux de l’affiche était établi, est approuvée pour avoir « exactement » apprécié le sens et la portée de l’affiche incriminée à la lumière des éléments extrinsèques qu’elle a « souverainement » analysés.

Mais, au-delà du contrôle traditionnel de la qualification juridique de l’injure, la Cour de cassation exerce également un contrôle de proportionnalité des atteintes à la liberté d’expression, fondé sur l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

La Cour européenne des droits de l’homme, qui attache une importance toute particulière à la liberté d’expression, qu’elle qualifie de « l’un des fondements essentiels » d’une société démocratique, n’admet comme restrictions à cette liberté que celles qui sont prévues par la loi, poursuivent un but légitime et sont nécessaires dans une société démocratique, ce qui implique qu’elles répondent de manière proportionnée aux intérêts légitimes protégés.

Le droit européen impose donc un contrôle de proportionnalité qui peut conduire à la neutralisation des incriminations prévues par la loi du 29 juillet 1881 si l’atteinte à la liberté d’expression en résultant n’est pas jugée proportionnée à la réalisation des objectifs poursuivis.

Se prononçant sur l’intensité du contrôle de proportionnalité, qui varie en fonctions des domaines dans lesquels il s’exerce, l’arrêt confirme également l’exercice, en matière d’infractions de presse, d’un contrôle entier, qui permet à la Cour de cassation de substituer sa propre appréciation à celle des juges du fond.

En posant le principe d’une appréciation en proportionnalité, y compris au stade de la cassation, l’assemblée plénière tient compte de la limitation de la marge d’appréciation des autorités nationales, notamment en présence de questions d’intérêt général, et montre l’importance qu’elle attache à la protection de la liberté d’expression.

  1. L’assemblée plénière se prononce sur le point de savoir si la diffusion de l’affiche incriminée a dépassé ou non les limites admissibles de la liberté d’expression.

Elle approuve l’analyse en proportionnalité qui a conduit la cour d’appel à retenir que ces limites n’avaient pas été franchies.

Conformément à la grille de lecture élaborée par la Cour européenne des droits de l’homme, l’appréciation de l’existence d’un besoin social impérieux justifiant une ingérence dans la liberté d’expression suppose la combinaison de plusieurs critères permettant de déterminer si les motifs invoqués pour justifier la restriction sont pertinents et suffisants.

Dans la présente affaire, l’assemblée plénière confirme la pertinence des critères cumulés tirés du registre satirique revendiqué par le journal Charlie Hebdo, du contexte politique et électoral de la diffusion de l’affiche, du fait que la partie civile était visée en sa seule qualité de personnalité politique, sans attaque personnelle, et, enfin, de la distanciation dont a fait preuve l’animateur de l’émission par rapport aux affiches qu’il a présentées après avoir averti de leur origine et de leur caractère polémique.

La solution retenue est aussi l’occasion de préciser les conséquences attachées au constat de l’absence d’abus dans l’exercice de la liberté d’expression et à la « neutralisation » des dispositions nationales à l’origine de l’ingérence.

Cette question a déjà été tranchée en matière de diffamation, l’absence de dépassement des limites admissibles de la liberté d’expression étant prise en compte pour apprécier la bonne foi de l’auteur des propos ou écrits diffamatoires. Ainsi, lorsque celui-ci soutient qu’il est de bonne foi, il appartient aux juges, qui examinent à cette fin s’il s’exprimait dans un but légitime, était dénué d’animosité personnelle, s’est appuyé sur un enquête sérieuse et a conservé prudence et mesure dans l’expression, d’apprécier ces critères d’autant moins strictement qu’ils constatent que ces propos s’inscrivaient dans un débat d’intérêt général et reposaient sur une base factuelle suffisante.

Toutefois, à la différence de la diffamation, l’injure ne connaît pas l’exception de bonne foi.

En posant en principe qu’en l’absence de dépassement des limites admissibles de la liberté de l’expression, et alors même que l’injure est caractérisée en tous ses éléments constitutifs, les faits objets de la poursuite ne peuvent donner lieu à des réparations civiles, l’arrêt consacre une neutralisation de l’incrimination qui opère de façon similaire à la bonne foi.

L’arrêt envisage, en l’espèce, l’hypothèse des seules réparations civiles puisque la relaxe prononcée en première instance était devenue définitive. Pour autant, la solution vaudrait aussi bien pour l’action publique qui ne pourrait pas davantage prospérer.

  1. L’assemblée plénière de la Cour de cassation statue sur la possibilité d’invoquer le caractère attentatoire à la dignité humaine de l’injure pour légitimer l’ingérence dans la liberté d’expression.

La question qui se posait était de savoir si l’atteinte à la dignité de la personne humaine devait être érigée en ultime rempart rendant inutile toute mise en balance des intérêts en présence et interdisant toute justification de l’injure par les éléments contextuels, tels que la satire ou le débat politique. En proclamant que le principe du respect de la dignité de la personne humaine ne constitue pas un fondement autonome des restrictions à la liberté d’expression, l’assemblée plénière refuse d’exclure par principe tout contrôle de proportionnalité au motif d’une éventuelle atteinte à la dignité causée par l’injure incriminée.

En revanche, l’atteinte à la dignité pourra être prise en considération dans la balance des intérêts en présence.

Pourvoi ° N 17-86.605

Décision attaquée : arrêt de la cour d'appel de Paris du 20 septembre 2017

Mme A..., dite M... , X... C/
Société France télévisions et M. Y...

Rapporteur : L. Jacques

RAPPORT

Comme l’écrivait Dareau au XVIIIème siècle, « le mot injure est d’une signification fort étendue ; chacun l’applique, suivant ses idées, à ce qui blesse plus ou moins son intérêt ou son amour-propre. L’homme trop délicat trouve souvent de l’injure où l’homme sage n’aperçoit rien qui puisse offenser ; celui-ci au contraire prend quelquefois pour offense ce que l’homme ordinaire ne croit point injurieux. La réflexion, les moeurs et les préjugés entrent donc pour beaucoup dans

la manière d’envisager une injure »1.

La présentation, lors d’une émission de télévision, d’une affiche publiée dans un journal satirique, associant une candidate à l’élection présidentielle à un excrément fumant, avec la mention du nom de cette candidate suivie de la phrase « une candidate qui vous ressemble », constitue-t-elle une injure, au sens de l’article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 ?

Telle est, en substance, la question posée par le présent pourvoi.

Sous son apparente simplicité, cette affaire est l’occasion de s’interroger sur les critères qui président à la qualification de l’infraction d’injure et sur le rôle de la Cour de cassation dans cet exercice de qualification. Elle révèle plus généralement les enjeux fondamentaux qui s’attachent à la protection de la liberté d’expression et à la détermination de ses « limites admissibles ».

1 Dareau, Traité des injures dans l’ordre judiciaire, Paris, 1775, p. 1.

ASSEMBLÉE PLÉNIÈRE

1- Rappel des faits et de la procédure

Le samedi 7 janvier 2012, en fin de soirée, au cours de l’émission intitulée « On n’est pas couché », diffusée par France 2, l’animateur, M. Y..., a, à l’issue de l’interview de M. B..., candidat à l’élection présidentielle, présenté à l’antenne plusieurs affiches parodiques attribuées à des candidats à cette élection qui avaient été publiées dans l’édition du 4 janvier 2012 du journal Charlie Hebdo. Dans celle attribuée à Mme X..., la représentation d’un excrément fumant était surmontée du texte : « X..., la candidate qui vous ressemble ».

Le 10 janvier 2012, Mme X... a déposé une plainte avec constitution de partie civile sur le fondement des articles 9, alinéa 2, et 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881, en soutenant que cette comparaison constituait à son égard l’infraction d’injure publique envers un particulier.

À l’issue de l’information suivie sur cette plainte, M. C..., en sa qualité de directeur de la publication, et M. Y... ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel, le premier pour injure publique envers un particulier et le second pour complicité de cette infraction.

Par jugement du 22 mai 2014, le tribunal correctionnel les a renvoyés des fins de la poursuite en retenant que l’image en cause avait été diffusée au cours d’une émission de divertissement et d’information et comprenant de nombreuses séquences manifestement humoristiques et/ou présentées comme telles, que Mme X..., présidente du Front National, connue pour son sens de la formule volontiers polémique selon M. C... et qui avait elle-même revendiqué une large liberté d’expression en matière de caricature, devait faire preuve d’une tolérance particulière à l’égard des critiques que sa fonction ou ses prises de position pouvaient susciter et que M. Y... avait seulement montré des affiches électorales imaginaires qui venaient d’être publiées, cette présentation ayant été effectuée dans un cadre s’apparentant à celui d’une revue de presse, puisque l’animateur s’était contenté de montrer l’ensemble des affiches concernant les candidats à l’élection présidentielle, en spécifiant qu’elles provenaient de Charlie Hebdo, journal satirique bien connu comme tel, qui n’avait fait l’objet d’aucune poursuite, sans les reprendre à son compte et en marquant au contraire une certaine distance par ces motifs « c’est satirique, c’est Charlie Hebdo ».

Le tribunal a retenu que, dans ces conditions, l’élément intentionnel du délit n’était pas caractérisé, de sorte que, « en dépit de l’outrance et de la grossièreté particulière du dessin en question », qui avaient « pu logiquement choquer la partie civile », les prévenus devaient être renvoyés des fins de la poursuite. Sur l’action civile, le tribunal a déclaré Mme X... recevable en sa constitution de partie civile mais l’a déboutée de ses demandes en raison de la relaxe prononcée.

La partie civile ayant interjeté appel, la cour d’appel de Paris a, par arrêt du 2 avril 2015, confirmé le jugement en ses dispositions civiles.

La cour d’appel, après avoir rappelé que si, en l’absence d’appel du ministère public, la décision de relaxe était devenue définitive, il restait à apprécier si le dessin litigieux revêtait un caractère fautif constitutif de l’injure, ouvrant droit à réparation à la partie civile, a estimé que sa diffusion ne revêtait aucun caractère fautif dès lors que :

- l’affiche avait été diffusée au cours d’une séquence destinée à présenter les dessins satiriques et parodiques qui avaient été publiés quelques jours auparavant dans le journal Charlie Hebdo et que M. Y... avait présenté ces affiches en précisant « c’‘est satirique, c’est Charlie Hebdo » ;

- que Mme X..., si elle pouvait faire valoir que l’affiche était particulièrement grossière, ne pouvait pour autant considérer qu’il s’agissait d’une attaque purement personnelle destinée à porter atteinte à sa dignité, en tant que femme, alors que le téléspectateur comprenait nécessairement qu’elle était visée en tant que candidate à l’élection présidentielle ;

- que le dessin en cause se situait dans le registre d’une forme d’humour particulièrement débridée, propre à Charlie Hebdo, n’hésitant pas à user d’images scatologiques, que l’expression humoristique devait être d’autant plus permise et acceptée lorsqu’elle visait une personnalité politique et que l’animateur avait pris le soin de préciser le registre satirique dans lequel devaient être compris les dessins présentés, manifestant ainsi clairement l’intention, non pas de présenter une image injurieuse ou dégradante de la partie civile, mais de provoquer le rire de l’auditoire et de faire réagir son invité à ces pseudo - affiches électorales.

Mme X... s’est pourvue en cassation en soutenant, d’une part, que le dessin excédait les limites de l’humour par son outrance et sa grossièreté excessives et par le caractère personnel de l’attaque et constituait donc une injure, sans que la circonstance qu’elle était visée en tant que candidate à l’élection présidentielle ni celle que le dessin s’inscrivait dans une forme d’humour particulièrement débridée ne fussent de nature à faire disparaître son caractère outrageant et, d’autre part, que, l’injure étant réputée de droit faite avec une intention coupable, seule l’excuse de provocation étant susceptible de lui ôter son caractère punissable, de sorte que l’intention de l’animateur de provoquer le rire de l’auditoire et de faire réagir son invité était indifférente.

Par son arrêt du 20 septembre 2016, la chambre criminelle a cassé cette décision aux visas des articles 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 et 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, aux motifs suivants :

« Mais attendu qu’en prononçant ainsi, alors que le dessin et la phrase poursuivis, qui portaient atteinte à la dignité de la partie civile en l’associant à un excrément, fût-ce en la visant en sa qualité de personnalité politique lors d’une séquence satirique de l’émission précitée, dépassaient les limites admissibles de la liberté d’expression, la cour d’appel a méconnu les textes susvisés et le principe ci- dessus énoncé ».

  1. C... est décédé le [...].

Par arrêt du 20 septembre 2017, la cour d’appel de Paris, autrement composée, a confirmé le jugement en ce qu’il a rejeté la demande formée contre M. Y....

Dans cette décision, la cour d’appel relève que « l’exigence du contrôle de la nécessité, dans une société démocratique, des restrictions à la liberté d’expression prévue à l’alinéa 2 de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme peut conduire à écarter cette qualification pour des termes, même particulièrement outranciers ou grossiers, s’ils sont diffusés dans une publication revendiquant le genre de l’humour et le droit à la satire et qu’il en est d’autant plus ainsi lorsqu’ils visent, au cours d’une campagne électorale, une personnalité publique, candidate, qui non  du seulement s’expose ainsi délibérément à la critique mais revendique elle-même le droit à une expression parfois controversée ou polémique. Elle ajoute que, « toutefois, les limites admissibles de la liberté d’expression sont dépassées lorsqu’il est porté atteinte à la dignité d’une personne » et que, « en l’espèce, l’association de la partie civile à un dessin d’excrément revêt un caractère grossièrement outrageant - qui a pu légitimement la heurter - que ni le genre délibérément satirique, revendiquant même régulièrement le registre scatologique, de l’hebdomadaire Charlie Hebdo ni le contexte politique de l’exhibition dessin ne suffisent à rendre admissible, de sorte que le caractère matériellement injurieux de l’affiche est établi ».

Elle retient néanmoins que « la forme d’humour satirique revendiquée par la publication », « le défaut d’utilisation de l’image de la partie civile » et « la circonstance qu’au regard du contexte de sa diffusion et de sa teneur, l’affiche litigieuse, qui renvoie tant à la partie civile qu’à son électorat, comporte implicitement mais nécessairement une appréciation de son positionnement politique dans le cadre de l’élection présidentielle », « forment autant d’éléments dont la conjugaison exclut que puisse être caractérisée, au-delà de la nature injurieuse de l’affiche, l’atteinte à la dignité dont elle se plaint dans ses conclusions ».

Rappelant que la présomption d’imputabilité de l’élément moral de l’infraction d’injure au prévenu qui y a participé, « inhérente à la définition de ses éléments matériels », « est dépourvue de tout caractère irréfragable dès lors que non seulement l’excuse de provocation mais encore l’absence d’intention de nuire de la personne poursuivie doivent pouvoir être invoquées en défense », la cour d’appel retient qu’en l’espèce, « c’est à juste titre que le tribunal a retenu que M. Y... s’est contenté

d’exhiber la parodie d’affiche litigieuse parmi celles des autres candidats, en précisant leur origine et en donnant un avertissement sur son caractère polémique par l’emploi de l’expression « C’est satirique, c’est Charlie Hebdo », et ce, dans le cadre de la séquence d’une émission, elle-même volontiers polémique, qui s’apparente à une revue de presse de sorte qu’en dépit de l’outrance manifeste du dessin litigieux, qui a pu heurter Mme X..., l’élément intentionnel de complicité de l’infraction qui lui est reprochée n’est pas caractérisé ».

Le 21 septembre 2017, Mme X... a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

Par arrêt du 22 janvier 2019, la chambre criminelle a renvoyé le présent pourvoi devant l’assemblée plénière.

2- Analyse succincte du moyen

Au soutien de son pourvoi, Mme X... développe un moyen unique en trois branches qui reproche à la cour d’appel d’avoir ainsi statué alors, selon ce moyen :

1°/ que toute injure au sens de l’article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse constitue une atteinte à la dignité de la personne visée et qu’en l’espèce, la cour d’appel n’avait pas à rechercher si, au-delà du caractère injurieux de l’affiche incriminée qu’elle admettait comme établi, était également caractérisée une atteinte à la dignité de la partie civile ;

2°/ qu’en toute hypothèse, l’affiche incriminée porte atteinte à la dignité de la partie civile en l’associant à un excrément, même si cette affiche s’inscrit dans une forme d’humour satirique volontiers scatologique, n’utilise pas l’image de la partie civile

et renvoie tant à celle-ci qu’à son électorat et dépasse donc les limites admissibles de la liberté d’expression ;

3°/ que l’injure est présumée faite avec une intention coupable et que si cette présomption peut céder devant la preuve contraire, celle-ci ne saurait résulter en l’espèce de ce que M. Y... s’est contenté d’exhiber, dans le cadre de la séquence d’une émission polémique, l’affiche litigieuse en précisant son origine et en donnant un avertissement sur son caractère satirique, ces éléments n’étant nullement de nature à démonter qu’il n’avait pas conscience que cette affiche était injurieuse à l’égard de Mme X....

Mme X... fait valoir que, l’injure étant essentiellement une atteinte à la dignité de la personne, la cour d’appel, après avoir admis le caractère injurieux de l’affiche incriminée, n’avait pas à rechercher si, au-delà de ce caractère, était également caractérisée une atteinte à la dignité de la partie civile.

Elle soutient en outre que c’est par une appréciation erronée que la cour d’appel a estimé que l’affiche ne portait pas atteinte à sa dignité alors que :

- s’il participe de la liberté d’expression, l’humour ne permet pas tout, même à l’égard des personnalités politiques, et ne saurait procéder d’une intention malveillante et avoir pour but de nuire à autrui ;

- le défaut d’utilisation de l’image de la partie civile est une circonstance inopérante lorsque, comme en l’espèce, l’identification de la personne visée, dont le nom figure sur l’affiche, ne fait aucun doute ;

- l’analyse selon laquelle l’affiche litigieuse comporterait une appréciation de son positionnement politique et non de sa personne, sous prétexte que la phrase surmontant le dessin viserait aussi son électorat, dénature manifestement le sens et la portée de cette affiche.

Elle expose, enfin, que si la présomption d’intention coupable du prévenu n’est pas irréfragable, le fait que M. Y... se soit contenté d’exhiber l’affiche litigieuse dans le cadre de la séquence d’une émission polémique, en précisant son origine et en donnant un avertissement sur son caractère satirique, n’est nullement de nature à démontrer qu’il n’avait pas conscience que cette affiche était outrageante. Selon elle, bien au contraire, cet avertissement prouvait bien qu’il était conscient de cela et qu’il essayait de s’exonérer de toute responsabilité.

  1. Y... réplique que la première branche est irrecevable en ce que, d’une part, elle est contraire aux écritures d’appel de la partie civile, qui avait expressément demandé à la cour d’appel de rechercher si la présentation de l’affiche à l’écran ne portait pas gravement atteinte à sa dignité, et, d’autre part, elle manque en fait. Elle serait également inopérante en ce qu’elle critiquerait un motif surabondant.

Il estime que la deuxième branche manque en fait dès lors que c’est sans dénaturation de l’affiche que la cour d’appel a jugé que si son caractère grossièrement outrageant était de nature à blesser ou à offenser Mme X..., il ne portait pas pour autant atteinte à la dignité même de sa personne. Cette branche serait, de surcroît, inopérante dès lors que la relaxe a été prononcée sur le fondement de l’absence d’intention délictueuse.

Il soutient enfin, en réponse à la troisième branche, que l’élément moral du délit de complicité d’injure est caractérisé non par le fait que le prévenu a connaissance du

 

caractère injurieux de la parodie diffusée, mais par l’intention de nuire, c’est-à-dire par le fait qu’il s’est associé à l’outrance incriminée en la validant aux yeux du public. Or, la cour d’appel a constaté qu’il avait adopté l’attitude inverse en présentant des parodies d’affiches pour tous les candidats à l’élection présidentielle, dans le cadre d’une revue de presse, et en invitant clairement les téléspectateurs à la prudence au regard de l’outrance caractérisant l’hebdomadaire incriminé. Selon lui, ces énonciations procèdent d’une appréciation souveraine des faits et de la teneur des éléments de preuve.

3- Identification des points de droit faisant difficulté à juger

Les questions posées par ce moyen sont donc les suivantes :

- Toute injure porte-elle nécessairement, en elle-même, atteinte à la dignité humaine et, si tel n’est pas le cas, l’affiche litigieuse est-elle constitutive d’une telle atteinte ?

- La diffusion de l’affiche litigieuse dépasse-t-elle les limites admissibles de la liberté d’expression ?

- La présomption d’intention coupable peut-elle être renversée par la circonstance que l’auteur de la diffusion de l’affiche litigieuse en a précisé l’origine et a averti de son caractère satirique ?

4- Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

La discussion suivra le plan présenté ci-après.

PLAN

I - LE DÉLIT DINJURE PUBLIQUE ENVERS UN PARTICULIER

I - 1 Les éléments constitutifs
I - 2 Les moyens de défense
I - 3 La sanction
II - LA DIGNITÉ DE LA PERSONNE HUMAINE II - 1 L’affirmation du principe

II - 2 La confrontation avec la liberté d’expression II - 3 La fonction du principe en matière d’injure

III - LE CONTRÔLE CLASSIQUE DE LA COUR DE CASSATION EN MATIÈRE DINFRACTIONS DE PRESSE

III - 1 La construction historique du contrôle
II I- 2 L’objet et les limites du contrôle
IV - LE DÉVELOPPEMENT DU CONTRÔLE DE PROPORTIONNALITÉ
IV - 1 Le contrôle pratiqué par la Cour européenne des droits de l’homme
IV - 1- 1 Les principes généraux concernant le droit à la liberté d’expression IV - 1- 2 Les critères d’appréciation de la proportionnalité
IV - 1- 3 L’application du contrôle en matière d’injure
IV - 1- 4 La portée du contrôle
IV - 2 Le contrôle pratiqué par la Cour de cassation
IV - 2 - 1 Le contrôle du contrôle
IV - 2 - 2 L’exercice d’un contrôle propre

I - Le délit d’injure publique envers un particulier I - 1 Les éléments constitutifs Alors que l’ancien droit confondait la diffamation et l’injure, le code pénal de 1810 a distingué la « calomnie », définie comme l’imputation publique de faits faux qui, s’ils eussent existé, auraient exposé celui contre lequel ils étaient articulés à des poursuites criminelles ou correctionnelles ou au mépris ou à la haine des citoyens2, et les « injures et expressions outrageantes » qui, tout en ne renfermant pas l’imputation d’un fait précis, contenaient celle d’un « vice déterminé »3.

Les dispositions du code pénal relatives à la calomnie et à l’injure ont été abrogées par la loi du 17 mai 1819 qui a substitué à l’expression calomnie celle de diffamation et qui, dans son article 13, alinéa 2, a défini l’injure dans des termes qui ont été reproduits à l’identique par la loi du 29 juillet 1881.

Ainsi, aux termes de l’article 29, alinéa 2, de cette loi : « toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait est une injure ».

Bien que sa définition légale ne fasse ressortir que deux caractères, l’injure publique envers un particulier comporte, outre la publicité4, quatre éléments constitutifs.

En premier lieu, l’injure doit prendre la forme d’une expression outrageante, d’une invective ou d’un terme de mépris.

Selon Le Poittevin, l’expression outrageante « comprend les propos, qui, tout en ne contenant pas l’imputation d’un fait précis, sont cependant de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la délicatesse de la personne à laquelle ils s’adressent »5, tandis que l’invective « consiste essentiellement en une expression à la fois blessante et violente ou grossière ». Cet auteur ne donnait pas de définition spécifique du terme de mépris qui, pour lui, se définissait par lui-même. Dans leur traité de droit criminel,

2 Article 367, alinéa 1.
3 Article 375.
4 Non publique, l’injure constitue une contravention (art. R. 621-2 du code pénal). 5 Le Poittevin, Traité de la presse, T. 2, n° 754.

 

8

  1. Merle et A. Vitu l’ont défini comme le terme qui « rabaisse celui à qui il s’adresse et porte atteinte à sa dignité »6.
  2. Dreyer relève que la jurisprudence ne fait, en pratique, guère de différence entre les trois termes de l’énumération légale et que ceux-ci « témoignent tout au plus du fait que la législateur de 1881 avait une conception très large de l’injure pouvant aller de la simple indélicatesse aux termes les plus orduriers »7.

Il est admis que l’insulte peut résulter non seulement de propos mais aussi d’images ou de sigles.

En deuxième lieu, l’injure ne doit pas comporter l’imputation d’un fait précis. Cet élément négatif permet de la distinguer de la diffamation, qui, au contraire, « doit se présenter sous la forme d’une articulation précise de faits de nature à être, sans difficulté, l’objet d’une preuve et d’un débat contradictoire »8. Une imputation trop peu précise pour constituer une diffamation peut donc être retenue comme une injure si elle répond à la définition de l’article 29, alinéa 2, de la loi de 18819.

En troisième lieu, l’injure doit viser un individu ou un groupe de personnes identifié ou identifiable, l’injure lancée d’une façon vague échappant à l’emprise du droit pénal.

En quatrième lieu, l’injure ne constitue une infraction punissable qu’autant que son auteur a agi avec une intention coupable.

Dans un rapport au conseil des Anciens, Portalis affirmait déjà, dans une formule restée célèbre : « il faut que la volonté de nuire soit jointe au fait matériel de l’action. Point d’injure sans esprit d’injure ... quand les écrits sont vicieux et dommageables par leur nature, c’est à celui qui les publie à justifier de son intention ; alors la volonté de nuire est présumée jusqu’à la preuve évidente du contraire »10.

6 R. Merle et A. Vitu,” Traité de droit criminel - Droit pénal spécial”, t. 2, Cujas 1981, par A. Vitu, n° 1956.

7 E. Dreyer, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, V° Injures publiques et non publiques, Dalloz, octobre 2016, § 9.

8 Voir, notamment, Crim., 22 septembre 2015, pourvoi n° 14-81.709
9 Voir, Crim., 15 juin 1984, pourvoi n° 84-90.479, Bull. crim. 1984, n° 226, retenant qu’à défaut

d’articulation précise de faits, « il ne peut s’agir que d’une injure».
10 Cité par F. Gras, Rappel historique sur la notion de bonne foi, Légicom, n° 35, 2006/1, p. 146.

Le doyen Carbonnier, dans sa célèbre chronique consacrée à l’affaire Branly11, a observé que « l’offense n’est pas dans la matérialité des gestes ou des mots, mais tout entière dans l’intention qui les anime [...]. L’intention coupable exigée en matière d’injure et de diffamation n’est pas, d’ailleurs, exclusivement cet élément intentionnel par lequel le délit civil se définit, en contraste avec le quasi-délit La notion est plus vaste, prend une coloration morale, qui explique que les tribunaux parlent également de mauvaise foi ».

Toutefois, cette intention est variablement exprimée par la jurisprudence qui emploie indifféremment plusieurs termes tenus en la matière pour synonymes alors qu’ils revêtent habituellement des portées différentes : « mauvaise foi »12, « intention coupable »13, « intention de nuire »14.

Selon la doctrine contemporaine, il s’agit d’une « sorte de dol général »15 et il suffit, pour que l’élément intentionnel soit établi, que l’auteur de l’injure ait agi avec la conscience d’injurier d’autrui, de porter atteinte à son honneur et à sa considération.

Dans un arrêt du 8 décembre 200916, la chambre sociale a jugé en ce sens que si le délit d’injure publique comporte un élément intentionnel, il n’implique pas, en lui- même, l’intention de nuire à l’employeur.

Comme en matière de diffamation, l’intention est présumée : « Attendu que les expressions outrageantes, termes de mépris ou invectives sont réputés de droit prononcés avec une intention coupable »17. Il en résulte que l’intention coupable n’a pas à être prouvée par l’accusation et que les juges ne sont pas tenus de s’en expliquer. Cette présomption s’explique par le fait que les propos injurieux portent en eux même la marque de l’intention.

Pour E. Dreyer, parler de présomption de mauvaise foi est trompeur car « est seule en cause ici la condition préalable d’une infraction qui doit, par ailleurs, être caractérisée ». Cet auteur ajoute : « En toute hypothèse, si l’auteur des propos peut

11 Le silence et la gloire, D. 1951, Chron., p. 119.

12 1ère Civ., 3 avril 2007, pourvoi n° 06-15.226, Bull. 2007, I, n° 147.

13 Crim., 15 mars 1983, pourvoi n° 82-90.533, Bull. crim.1983, n° 82.

14 Crim., 11 avril 2012, pourvoi n° 11-86.331, Bull. crim. 2012, n° 92.

15 E. Dreyer, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, V° Injures publiques et non publiques, Dalloz, octobre 2016, § 41.

16 Soc., 8 décembre 2009, pourvoi n° 08-42.531. 17 Crim., 10 mai 2006, pourvoi n° 05-82.971.

être considéré de mauvaise foi du seul fait qu’il les a exprimés sciemment, cette présomption indiciaire doit être tenue pour légitime car il est de sa nature même d’admettre la preuve contraire »18.

La jurisprudence a effectivement consacré le caractère réfragable de la présomption qui peut être combattue et détruite par la preuve de l’existence de circonstances particulières, qu’il incombe au prévenu de rapporter19 : « la présomption d’imputabilité de l’élément moral de l’infraction à l’auteur des propos incriminés, inhérente à la disposition en cause, est dépourvue de tout caractère irréfragable [...], ne fait pas obstacle à l’exercice des droits de la défense et ne contrevient pas au principe du procès équitable »20.

Qualifiant la portée de cette présomption d’incertaine, J. B. Thierry estime que la tâche consistant à la renverser est difficile et qu’« il n’est guère que dans le cas, hypothétique, d’un trouble psychique ou neuropsychique, comme le syndrome de Gilles de la Tourette, ou de l’absence d’intervention humaine que l’intention semble absente »21.

Une illustration du renversement de cette présomption, lié à l’absence d’intervention humaine, a pu être trouvée dans un arrêt de la première chambre civile du 19 juin 201322, relatif à la fonctionnalité d’aide à la recherche offerte par les moteurs de recherche. Cet arrêt retient que viole les articles 29 et 33 de la loi du 29 juillet 1881 la cour d’appel qui ordonne au directeur de la publication et au civilement responsable de sites internet offrant un moteur de recherche comme principale fonctionnalité, de prendre toute mesure pour supprimer certaines suggestions de recherche apparaissant à la saisie de certains termes par les internautes, au motif que ces suggestions sont constitutives d’une injure, alors que la fonctionnalité aboutissant au rapprochement critiqué est le fruit d’un processus purement automatique dans son fonctionnement et aléatoire dans ses résultats, de sorte que l’affichage des « mots clés » qui en résulte est exclusif de toute volonté de l’exploitant du moteur de

18 E. Dreyer, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, V° Injures publiques et non publiques, Dalloz, octobre 2016, § 44.

19 Le recours à la notion de présomption est contesté par certains auteurs, notamment Ph. Conte, qui observe que si la jurisprudence croit devoir évoquer une présomption, « à la vérité, l’intention est purement et simplement établie par la nature même des termes injurieux : on ne peut guère utiliser un terme injurieux et ne pas avoir l’intention d’injurier » (Ph. Conte, Droit pénal spécial, LexisNexis, 5e éd., n° 436, p. 312).

20 Crim., 21 juin 2011, pourvoi n° 11-90.046 ; voir, dans le même sens, Crim., 20 janvier 2015, pourvoi n° 14-87.279.

21 Jurisclasseur Communication, Fasc. 120, V° Injures-Eléments constitutifs, § 31. 22 1ère Civ., 19 juin 2013, pourvoi n° 12-17.591, Bull. 2013, I, n° 130.

recherche d’émettre les propos en cause ou de leur conférer une signification autonome au-delà de leur simple juxtaposition et de leur seule fonction d’aide à la recherche.

I - 2 Les moyens de défense :

Il ne sera question ici ni des faits justificatifs de droit commun, qui peuvent s’appliquer dès lors que leur jeu n’est pas expressément exclu, ni du fait justificatif tiré de la liberté d’expression, commun à l’injure et la diffamation, qui sera examiné dans la partie du présent rapport consacrée au contrôle de proportionnalité.

En disposant, à l’article 33, alinéa 2, que l’injure envers les particuliers, lorsqu’elle n’aura pas été précédée de provocation, sera punie d’une amende, la loi de 1881 consacre un seul moyen de défense spécifique à l’injure : l’excuse légale de provocation.

L’excuse de provocation a quelque mal à se couler dans les catégories traditionnelles du droit pénal et la doctrine la qualifie de simple excuse absolutoire23, dispensant de peine sans faire disparaître la responsabilité pénale, ou de fait justificatif faisant disparaître l’infraction. D’autres auteurs y voient encore une cause spéciale de non-imputabilité24.

Cette excuse constitue l’unique moyen de défense spécifique offert à l’auteur d’une injure publique : en cas de propos injurieux, « seule l’excuse de provocation est de nature à leur ôter leur caractère punissable »25.

I- 3 - La sanction :
L’injure publique envers les particuliers est punie d’une amende de 12 000

euros .

Au plan civil, l’action en réparation ne peut pas être exercée sur le fondement de la responsabilité civile de droit commun. L’assemblée plénière de la Cour de cassation a, en effet, « élevé une digue de protection destinée à préserver le périmètre de la loi du 1881 contre l’application du droit commun de la responsabilité civile,

23 B. De Lamy observe que « le législateur n’a pas entendu faire perdre son caractère répréhensible à un comportement qui ne présente pas d’utilité sociale, mais exempter de peine pour des raisons d’opportunité celui qui a été poussé à l’injuste par le comportement de la victime » (B. de Lamy, La liberté d’opinion et le droit pénal, p. 1229, n° 384).

24 Voir, E. Dreyer, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, V° Injures publiques et non publiques, Dalloz, octobre 2016, § 197.

25 Crim., 10 mai 2006, pourvoi n° 05-82.971.  

censée menacer la liberté d’expression »26, en jugeant, par deux arrêts du 12 juillet 200027, que les « abus de la liberté d’expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement de l’article 1382 du code civil ».

En outre, la chambre criminelle a jugé qu’en cas de relaxe, la partie civile seule appelante du jugement de relaxe peut obtenir réparation du dommage résultant de la « faute civile démontrée à partir et dans la limite des faits objets de la poursuite »28.

Par un arrêt du 7 février 201729, la chambre criminelle a réalisé la synthèse de ces deux principes en posant en règle que l’action de la partie civile à l’encontre de la personne relaxée ne peut être fondée que sur la loi du 29 juillet 1881, à partir et dans la limite des faits objet de la poursuite.

II- La dignité de la personne humaine II - 1 L’affirmation du principe :

Même si elle a largement pénétré le droit positif, la dignité de la personne humaine est une notion rétive à la définition, voire « indicible »30.

La dignité est largement affirmée dans plusieurs textes internationaux. Ainsi la Déclaration universelle des droits de l’homme prévoit-elle « la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine », tandis que l’article 1er de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne énonce que « la dignité humaine est inviolable » et qu’elle « doit être respectée et protégée ».

Si aucun article de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne consacre en tant que tel le principe du respect de la dignité humaine, la Cour européenne des droits de l’homme a reconnu que « la dignité, comme la liberté, est de l’essence même de la Convention »31.

26 G. Viney, La sanction des abus de la liberté d’expression, D. 2014, p. 787.
27 Ass. plén., 12 juillet 2000, pourvois n° 98-10.160 et 98-11.155, Bull. 2000, Ass. plén., n° 8. 28 Crim., 5 février 2014, pourvoi n° 12-80.154, Bull. crim. 2014, n° 35.
29 Crim., 7 février 2017, pourvoi n° 15-86.970, Bull. crim. 2017, n° 37.
30 M. Fabre-Magnan, La dignité en droit : un axiome, RIEJ 2007, n° 58, p. 23.

31 CEDH, 22 novembre 1995, C.R. c. Royaume-Uni, n° 20190/92, § 42, et S.W. c. Royaume-Uni, n° 20166/92, § 44.

Depuis, cette absence textuelle s’est transformée en « omniprésence jurisprudentielle »32.

La dignité a connu la même consécration juridique dans notre droit national.

Dans sa décision du 27 juillet 199433, le Conseil constitutionnel a érigé « la

sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation » en « un principe à valeur constitutionnelle » en s’appuyant sur le premier alinéa du préambule de la Constitution de 194634.

Le principe de la dignité de la personne humaine était déjà présent dans la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, telle que modifiée par la loi n° 89-25 du 17 janvier 1989, qui prévoit, en son article 1er, que l’exercice de cette liberté ne peut être limité « que dans la mesure requise [...] par le respect de la dignité de la personne humaine ».

Il a également fait son entrée dans le code pénal de 1994 qui comprend désormais, au sein du livre II relatif aux « crimes et délits contre les personnes » un chapitre V intitulé « Des atteintes à la dignité de la personne », regroupant diverses infractions telles que les discriminations, la traite des êtres humains, le proxénétisme, le bizutage ou l’atteinte au respect des morts.

Il fut inscrit dans le code civil par la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain, qui a posé en règle, à l’article 16, que la loi « assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ».

La dignité a aussi été intégrée dans la loi du 29 juillet 1881, la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et les droits des victimes ayant introduit dans cette loi un article 35 quater incriminant l’atteinte à la dignité d’une victime d’une infraction pénale.

32 L. Burgogne-Larsen, La dignité dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, in : L. Burgogne-Larsen (dir.), La dignité saisie par les juges en Europe, Bruylant, Droit et Justice n° 95, 2010, p. 56..

33 Cons. const, 27 juillet 1994, décision n° 894-343/344 DC, Loi relative au respect du corps humain et loi relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale, à la procréation et au diagnostic médical.

34 « Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés ».

L’introduction du principe en droit administratif résulte d’un arrêt du 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge35, relatif à la pratique dite du « lancer de nain », par lequel le Conseil d’Etat a jugé que « le respect de la dignité de la personne humaine est une des composantes de l’ordre public » et que « l’autorité investie du pouvoir de police municipale peut, même en l’absence de circonstances locales particulières, interdire une attraction qui porte atteinte au respect de la dignité de la personne humaine ».

En droit civil, la jurisprudence a recouru à ce principe dans le cadre de l’opposition classique entre la liberté de la presse et le droit à l’image.

II - 2 La confrontation avec la liberté d’expression :

La jurisprudence s’est référée au principe du respect de la dignité humaine pour arbitrer la confrontation entre le droit à la liberté d’expression et le droit à l’image, tous deux garantis par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (article 8 et 10).

Dans l’exercice de conciliation de ces droits, s’il est jugé que la nécessité d’informer le public sur un événement d’actualité ou la contribution à un débat d’intérêt général peuvent justifier l’atteinte portée à l’image de la personne représentée, il est également posé en règle que la liberté de communication des informations s’exerce sous la réserve du respect de la dignité de la personne humaine.

Dans un arrêt du 20 décembre 200036, la première chambre civile a jugé que la décision d’une cour d’appel, qui avait jugé illicite la publication de la photographie de la dépouille mortelle d'un préfet de la République, assassiné sur la voie publique, était légalement justifiée au regard des exigences tant de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme que de l'article 16 du Code civil dès lors que la cour d’appel avait retenu que cette image « était attentatoire à la dignité de la personne humaine ».

Dans un arrêt du 20 février 200137, relatif à la publication de l’image d’une victime de l’attentat survenu à Paris à la station Saint-Michel du RER, le 25 juillet 1995, la première chambre civile a énoncé que la « liberté de communication des informations autorise la publication d'images de personnes impliquées dans un événement, sous la seule réserve du respect de la dignité de la personne humaine ».

35 CE, 27 octobre 1995, n° 136727.
36 1ère Civ., 20 décembre 2000, pourvoi n° 98-13.875, Bulletin civil 2000, I, n° 341. 37 1ère Civ., 20 février 2001, pourvoi n° 98-23.471, Bull. 2001, I, n° 42.

Ce principe a été repris depuis par plusieurs arrêts38. Selon les termes d’un arrêt récent, « la liberté de la presse et le droit à l'information du public autorisent la diffusion de l'image de personnes impliquées dans un événement d'actualité ou illustrant avec pertinence un débat d'intérêt général, dans une forme librement choisie, sous la seule réserve du respect de la dignité de la personne humaine »39.

Le respect de la dignité de la personne humaine a donc été érigé en rempart limitant la possibilité d’invoquer les faits justificatifs tirés de l’information du public sur l’actualité et de l’illustration d’un débat d’intérêt général. Il agit donc comme une limite opposée à la liberté d’expression.

II - 3 La place du principe en matière d’in jure :

La définition légale de l’injure ne comporte pas d’élément constitutif distinct qui pourrait se rattacher à la notion d’atteinte à la dignité humaine. C’est d’ailleurs, pour M. - L. Rassat, l’un des deux caractères, avec l’absence d’imputation d’un fait précis, qui distingue l’injure de la diffamation. Selon cet auteur, « il est indifférent de constater, en ce qui la concerne, que l’expression porte atteinte à la considération ou à l’honneur, ce qui est directement impliqué par les faits eux-mêmes »40.

Toutefois, la doctrine estime que si l’atteinte à la dignité d’autrui n’est pas érigée en élément constitutif distinct de l’infraction d’injure, elle lui est consubstantielle.

  1. Dreyer met en exergue la place fondamentale qu’occupe l’atteinte à la dignité d’autrui dans la définition de l’injure en qualifiant la définition de l’article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 de « définition simplifiée par rapport à celle de la diffamation » et en définissant l’infraction comme une « atteinte plus élémentaire à la dignité de la personne ». S’il n’érige pas l’atteinte à la dignité humaine en élément constitutif distinct, il divise l’article 1er de la section qu’il consacre au caractère injurieux du propos, intitulé « La forme de l’opinion : un propos dévalorisant », en deux paragraphes intitulés, le premier, « Un propos », et le second, « Une atteinte à la dignité d’autrui »41.

De même, pour G. Lecuyer, les trois comportements décrits par l’article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 « portent atteinte à l’honneur » et « s’il n’est pas

38 Voir 1ère Civ., 13 novembre 2003, pourvoi n° 00-19.403, Bull. 2003, I, n° 231 et 2ème Civ., 4 novembre 2004, pourvoi n° 03-15.397, Bull., 2004, II, n° 486 et

39 1ère Civ., 29 mars 2017, pourvoi n° 15-28.813, Bull. 2017, I, n° 76.

40 M.-L. Rassat, Droit pénal spécial, Dalloz, 8e éd. 2018, n° 540, p. 618.

41 E. Dreyer, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, V° Injures publiques et non publiques, Dalloz, octobre 2016, § 7 à 20.

indiqué que l’honneur doit être affecté, ce n’est que par économie de termes :

l’expression outrageante implique l’atteinte à l’honneur »42.

La jurisprudence de la chambre criminelle paraît corroborer cette analyse doctrinale. Un arrêt du 25 février 2014 a cassé l’arrêt d’une cour d’appel qui avait considéré qu’écrire dans un article de presse, à propos d’une femme, qu’elle « est une fille qui aime manger, boire et baiser (sic) comme son père » n’était pas injurieux, aux motifs « qu’en se déterminant ainsi, alors que les propos litigieux imputaient précisément à la partie civile des moeurs dissolues, un goût immodéré pour l’alcool, et un penchant pour la débauche, que ces allégations portaient nécessairement atteinte à son honneur et à sa considération [...], la cour d’appel n’a pas justifié sa décision »43.

Ainsi, dans la conception traditionnelle, l’injure caractérisée par le triptyque légal (expression outrageante, termes de mépris, invective) présente en elle-même une dimension d’atteinte à la dignité. Lorsqu’elle est prise en compte par les juges du fond, elle l’est d’ailleurs bien souvent au même titre que l’atteinte à l’honneur ou à la réputation, pour caractériser l’existence d’attaques personnelles44, l’intention qui anime l’auteur des propos45, le caractère outrageant du propos46 ou, au contraire, lorsqu’elle n’est pas établie, l’absence d’injure « en dépit de la grossièreté et de la virulence des termes employés »47.

L’atteinte à la dignité n’est donc pas clairement distinguée de la notion d’atteinte à l’honneur.

Or, comme l’a exprimé Simone Weil, l’honneur « a rapport à un être humain considéré, non pas simplement comme tel, mais dans son entourage social », et est

42 G. Lecuyer, Liberté d’expression et responsabilité. Etude de droit privé, préf. L. Cadiet, 2006, Dalloz, p. 92, n° 69.

43 Crim., 25 février 2014, pourvoi n° 13-80.826.

44 Crim., 14 novembre 2017, pourvoi n° 16-86.564 : « les propos tenus [...] constituent des invectives grossières ou méprisantes et des attaques personnelles contraires à la dignité de la personne ».

45 Crim., 30 mars 2016, pourvoi n° 14-88.144 : « Le terme ‘pédé’ [...] avait nécessairement pour but de blesser délibérément les victimes, en exprimant du mépris pour elles, en cherchant à les atteindre dans leur honneur et leur dignité ».

46 Crim., 9 octobre 1974, pourvoi n° 73-93.113, Bull, crim.1974, n° 282. 47 Crim., 8 janvier 2019, pourvoi n° 17-81.396.

distinct du « respect dû à chaque être humain comme tel », qui est « identique pour tous et immuable »48.

Cette distinction permet de mettre en exergue la dimension objective et universelle de la dignité, « entendue comme la défense de ce qui fait l’humanité de l’homme »49.

Mais la dignité est aussi perçue comme un droit subjectif, chacun devenant ainsi titulaire d’un droit à la dignité, même si cette qualification a été contestée50.

En relevant que « le dessin et la phrase poursuivis, qui portaient atteinte à la dignité de la partie civile en l’associant à un excrément, fût-ce en la visant en sa qualité de personnalité politique lors d’une séquence satirique [...], dépassaient les limites admissibles de la liberté d’expression », l’arrêt de la Cour de cassation rendu le 20 septembre 2016 dans la présente affaire paraît se rattacher à cette conception subjective. Comme ne l’ont pas manqué de le relever plusieurs commentateurs, il constitue en tout cas le premier arrêt consacrant ce principe dans la confrontation entre la liberté d’expression et les droits d’autrui.

Cette innovation jurisprudentielle a reçu un accueil doctrinal réservé.

Constatant que le respect de la dignité « des personnes » était ainsi érigé en limite de la justification par l’humour comme il l’était, par ailleurs, en limite du droit d’information par l’image, E. Dreyer s’interroge en ces termes : « par nature, tout propos injurieux ne porte-t-il pas atteinte à la dignité de la personne qu’il vise ? De plus, si l’on doit admettre des degrés dans la protection de la dignité des personnes, comment justifier cette solution? Techniquement, il est difficile de la rattacher au droit européen qui n’admet de limites à la liberté d’expression que dans le but de protéger l’ordre public ou les droits d’autrui. Faut-il en déduire qu’il existerait un droit subjectif de chacun au respect de sa dignité ? »51.

  1. Tesnière s’inquiète du flou de la notion. « On peut sérieusement s’interroger », écrit-elle, « sur la compatibilité de la notion de respect de la dignité humaine avec l’exigence de prévisibilité posée par l’article 10, § 2, de la Convention

48 Simone Weil, L’enracinement, prélude à une déclaration des devoirs envers l’être humain, Paris, Gallimard, 1949.

49 N. Molfessis, la dignité de la personne humaine en droit civil, in Pavia et Revet (dir.), La dignité de la personne humaine, 1999, p. 107.

50 Voir, N. Molfessis, la dignité de la personne humaine en droit civil, in Pavia et Revet (dir.), La dignité de la personne humaine, 1999, p. 107, précité.

51 D. 2017, p. 181.

européenne de sauvegarde des droits de l’homme ». Selon elle, il faut donc davantage cerner la notion et elle suggère en ce sens trois critères, le premier tiré du lien avec la personne humaine, le deuxième de la gravité de l’atteinte et le troisième de l’existence d’un élément intentionnel. Et de conclure que « tant que la jurisprudence n’aura pas eu l’occasion de préciser davantage les contours du respect de la dignité en matière d’injure satirique et politique, le rôle dévolu à cette notion par la Cour de cassation dans son arrêt du 20 novembre 2016 nous semble devoir être relativisé, sauf à représenter une trop grande menace pour tout un genre d’expression »52.

  1. Francillon voit dans l’atteinte à la dignité « un élément factuel parmi d’autres »53.
  2. Fourment estime quant à lui que, si la notion demeure imparfaite, celle d’ « attaques personnelles », à laquelle la chambre criminelle a déjà recouru jusque-là, « et qui s’en rapproche le plus, l’était davantage encore, parce que moins juridiquement opératoire »54.

III - Le contrôle classique de la Cour de cassation en matière d’infractions de presse

III - 1 La construction historique :
Le contrôle qu’exerce la Cour de cassation en matière de presse est

traditionnellement chargé d’une intensité particulière55.

Avant même la loi du 29 juillet 1881, la Cour de cassation a reconnu, non sans quelques fluctuations, qu’il entre dans ses attributions d’interpréter le sens et la portée de l’écrit incriminé.

En 1825, la chambre criminelle jugeait, dans une affaire d’outrage à magistrat, que « si les déclarations en fait données par le tribunal et la Cour royale, jugeant correctionnellement, sont irréfragables, il n’en est pas de même des qualifications données par lesdits tribunaux et cours à ces faits par eux déclarés, et des

52 Légipresse, n° 344, décembre 2016, p. 667. 53 RSC 2016, p. 547.
54 Gaz. Pal. 2017, p. 29.

55 Voir, sur ce contrôle, P. Guerder, Le contrôle de la Cour de cassation en matière de délits de presse, Gaz. Pal. 1995, Doctr. 589 ; C. Bouglé, La Cour de cassation et le code pénal de 1810 ; le principe de légalité à l’épreuve de la jurisprudence (1811-1863), LGDJ, 2005, n° 606, p. 499. E. Dreyer, Jurisclasseur Communication, Fasc. 149 : Voies de recours. Contrôle exercé par la Cour de cassation (L. 29 juill. 1881, art. 58 et 59), n° 37.

conséquences qu’ils en ont tirées ; que l’examen de ces qualifications et de ces conséquences rentre dans les attributions de la Cour de cassation »56.

Cette jurisprudence a été confirmée par un arrêt de 183157 puis par un autre de 1834, affirmant que « la Cour de cassation, en ce qui concerne les délits de presse, étant chargée de surveiller l'application de la loi, a nécessairement le droit de juger l'appréciation et la qualification des écrits sur lesquels sont intervenues les décisions qui lui sont déférées, puisque c'est de cette appréciation et de ces qualifications que peut seulement résulter la juste ou fausse application de la loi »58.

Elle a été, par la suite, réitérée à plusieurs reprises par des décisions qui se fondent, comme celle de 1825, sur la distinction entre les « déclarations en fait », ressortissant aux juges du fond, et l’examen des qualifications qui entre dans les attributions de la Cour de cassation. Bien que justifiée par le caractère juridique de l’opération de qualification, cette immixtion revêt, au moins à cette époque, une dimension politique et n’est pas exempte de considérations d’opportunité liées à l’existence d’impératifs spécifiques en matière de presse59.

Après la loi du 29 juillet 1881, la Cour de cassation a réaffirmé son pouvoir de rechercher et de déterminer le véritable sens et la portée de l’écrit incriminé.

Elle a énoncé également qu’il lui appartenait d’exercer son contrôle sur le point de savoir si les écrits poursuivis présentaient les éléments légaux des délits de diffamation et d’injures publiques tels qu’ils étaient définis dans les articles 29, 32 et 33 de la loi du 29 juillet 188160.

Ces deux formules avec lesquelles la jurisprudence de la chambre criminelle s’est stabilisée ont été depuis lors reprises par de multiples arrêts61.

56 Crim. 2 avril 1825, S. 26, 1, p. 250.

57 Crim., 21 octobre 1831, Bull. crim., n° 268.

58 Crim. 29 mai 1834, Bull. crim. n° 162.

59 Voir, C. Bouglé, La Cour de cassation et le code pénal de 1810 ; le principe de légalité à l’épreuve de la jurisprudence (1811-1863), LGDJ, 2005, précité, n° 609, p. 502.

60 Crim. 22 novembre 1934, Bull. crim. n° 200.

61 Avec parfois quelques nuances dans la formulation du contrôle. Voir, par exemple, Crim., 6 novembre 2007, pourvoi n° 06-89.077, énonçant qu’il appartient à la Cour de cassation « d'exercer son contrôle sur le sens et la portée des propos incriminés et de rectifier les appréciations des juges du fond en ce qui concerne les éléments du délit, tels qu'ils se dégagent de l'écrit litigieux ».

C’est désormais par une formule synthétique que la chambre criminelle définit son contrôle en matière de presse, en énonçant que, en cette matière, « il appartient à la Cour de cassation de contrôler le sens et la portée des écrits incriminés, et de vérifier si, dans les propos retenus dans la prévention se retrouvent les éléments légaux de la diffamation publique tels qu’ils sont définis par la loi du 29 juillet 1881 »62.

Comme le relève la doctrine63, cette solution fait désormais l’unanimité de la jurisprudence au sein de la Cour de cassation.

Par un arrêt du 16 février 2007, l’assemblée plénière a repris à son compte la formule utilisée par la chambre criminelle pour fixer l’étendue de son contrôle en matière de presse, et cassé un arrêt de cour d’appel qui avait « méconnu le sens et la portée des propos incriminés »64.

La première chambre civile pratique son contrôle avec la même intensité65. III- 2 L’objet et les limites du contrôle :

Le contrôle de la Cour de cassation en matière de presse porte non seulement sur la qualification du propos ou de l’écrit incriminé, mais aussi sur l’existence et l’identification de la victime66, sur la qualité de cette victime, sur la caractérisation de

62 Crim., 8 avril 2014, pourvoi n° 13-81.807, Bull. crim. 2014, n° 104, Crim., 15 décembre 2015, pourvoi n° 14-85.118, Bull. crim. 2015, n° 299 et Crim., 9 avril 2019, pourvoi n° 18-83.615. Voir, pour une formulation légèrement différente : Crim., 8 janvier 2019, pourvoi n° 18-81.760 : il appartient à la Cour de cassation « d'exercer son contrôle sur le sens et la portée des propos incriminés au regard des éléments légaux de l'infraction [...] poursuivie ».

63 E. Dreyer, JurisClasseur Communication, Fasc. 149, V° Voies de recours. Contrôle exercé par la Cour de cassation - (L. 29 juill. 1881, art. 58 et 59), n° 38.

64 Ass. plén., 16 février 2007, pourvoi n° 06-81.785, Bull. crim. 2007, n° 1.

65 Voir, notamment, 1ère Civ., 3 avril 2007, pourvoi n° 05-16.726, Bull. 2007, I, n° 148, 1ère Civ., 3 février 2016, pourvoi n° 15-10.374, Bull., 2016, I, n° 27 et 1ère Civ., 3 novembre 2016, pourvoi n° 15-24.879.

66 Crim., 18 juin 1985, pourvoi n° 83-91.345, Bull. crim. 1985 n° 235 : « s'il appartient, en général, aux juges du fond de déclarer, d'après les circonstances de la cause, quelle est la personne diffamée ou injuriée, cette appréciation n'est souveraine que dans la mesure où elle résulte d'éléments de fait extrinsèques à l'écrit incriminé ».

la publicité constitutive du délit67, sur l’intention coupable68 et sur les moyens de défense, notamment la provocation qui peut excuser l’injure69.

Si le contrôle est très étendu, il comporte toutefois une limite tenant à la distinction entre les éléments intrinsèques et les éléments extrinsèques.

Pour apprécier la qualification légale qu'il convient de donner à un propos en matière de presse, le juge doit prendre en considération non seulement les circonstances relevées dans l'acte de poursuite mais aussi les éléments extrinsèques de nature à donner à l'expression incriminée son véritable sens et à caractériser l'infraction poursuivie.

Dès 1864, la Cour de cassation a énoncé que son contrôle « ne s’exerce que sur l’écrit pris en lui-même, sur ses éléments intrinsèques » et qu’il laisse aux cours d’appel leur souveraineté d’appréciation sur les éléments extrinsèques, c’est à dire « tout ce qui est en dehors de l’écrit »70. Elle a jugé, en 1907, « qu’il appartient aux tribunaux de relever toutes les circonstances de fait extrinsèques qui donnent une portée injurieuse ou diffamatoire à des écrits ou imprimés ne présentant pas, par eux- mêmes, ce caractère, et qui sont de nature à révéler au public leur véritable sens »71.

La jurisprudence est abondante en la matière. La Cour de cassation s’en remet à « l’analyse » ou à « l’appréciation » souveraine des juges d’appel quant aux éléments extrinsèques susceptibles d’éclairer le sens et la portée des propos poursuivis, tels qu’ils pouvaient être compris par les personnes susceptibles d’en

67 Crim., 2 octobre 1985, pourvoi n° 84-95.553, Bull. crim. 1985 n° 293 : « Attendu que si les circonstances qui sont de nature à caractériser la publicité ou son absence sont souverainement constatées par les juges du fond, la publicité est une question de droit qui doit être résolue en caractérisant les moyens et les faits énoncés à l’article 23 de la loi de 1881 » et Crim., 5 octobre 1993, pourvoi n° 92-81.749, Bull. crim. 1993, n° 276 : « il appartient à la Cour de Cassation de contrôler si la publicité, qui est l'un des éléments constitutifs de certaines infractions de presse prévues par la loi du 29 juillet 1881, se trouve établie ».

68 P. Guerder observe que « l’intention coupable entre [dans] la sphère du contrôle, parce qu’elle est attachée de plein droit aux imputations diffamatoires, aux expressions injurieuses, aux propos offensants ou provocants, en vertu d’une véritable présomption de mauvaise foi » et qu’elle « ne peut donc être écartée par les juges que dans la mesure où le prévenu apporte la preuve de faits justificatifs ». Le contrôle de la Cour de cassation en matière de délits de presse, Gaz. Pal. 1995, Doctr. 589, précité.

69 Crim., 16 avril 1985, pourvoi n° 83-94.866, Bull. crim. 1985 n° 140 : « si l'existence d'un lien direct entre la provocation et l' injure est nécessaire, il appartient à la Cour de Cassation d'exercer son contrôle sur les conséquences de droit déduites par les juges du fond des constatations faites par eux ».

70 Crim. 9 janvier 1864, Bull. crim. n° 10.
71 Crim. 23 novembre 1907, DP 1910, 1, p. 39.

prendre connaissance72, d’identifier la personne diffamée ou injuriée73 ou de caractériser la publicité74.

IV- Le développement du contrôle de proportionnalité
IV - 1 Le contrôle pratiqué par la Cour européenne des droits de l’homme
IV - 1- 1 Les principes généraux concernant le droit à la liberté d’expression

L’importance de la liberté d’expression est reconnue dans plusieurs instruments juridiques dont, notamment, l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 178975, l’article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne76 et l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Ce dernier article la consacre en ces termes :

«Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière.

L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ».

72 Crim., 4 juin 2019, pourvoi n° 18-82.742.

73 Crim., 15 octobre 1985, pourvoi n° 84-92.819, Bull. crim. 1985 n° 315, Crim., 30 mai 2007, pourvoi n° 06-84.713, Bull. crim. 2007, n° 143 et Crim., 30 mars 2010, pourvoi n° 09-85.225.

74 Crim., 15 février 1994, pourvoi n° 90-80.589.

75 « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi ».

76 « Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontières ».

La jurisprudence, particulièrement fournie en la matière, témoigne de ce que la Cour européenne des droits de l’homme exerce un contrôle étroit sur les restrictions qui peuvent y être apportées et se livre, en général, à un examen minutieux de proportionnalité.

Qualifiant la liberté d’expression de « l’un des fondements essentiels » d’une société démocratique ainsi que « l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun », elle a précisé qu’elle « vaut non seulement pour les ‘informations’ ou ‘idées’ accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’Etat ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de ‘société démocratique’ »77. La liberté d’expression se présente donc sous le double aspect d’un droit subjectif individuel reconnu à « toute personne » et d’une condition nécessaire à l’existence et au fonctionnement pluraliste de toute société démocratique.

L’article 10, alinéa 2, de la Convention réserve toutefois la possibilité de soumettre l’exercice de ce droit fondamental à certaines restrictions, afin de le concilier avec d’autres impératifs. L’ingérence de la part de l’autorité publique n’est toutefois admise qu’à une triple condition : elle doit d’abord être « prévue par la loi », elle doit ensuite poursuivre un « but légitime », elle doit enfin être « nécessaire dans une société démocratique ».

La Cour a précisé que les exceptions dont la liberté d’expression peut être assortie « appellent toutefois une interprétation étroite » et que « le besoin de la restreindre doit se trouver établi de manière convaincante ». Elle a jugé en outre que l’adjectif « nécessaire » au sens de l’article 10, § 2, implique que l’ingérence réponde en son principe à un « besoin social impérieux » et soit, dans son ampleur, proportionnée au but légitime poursuivi. Selon elle, « les Etats contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour juger de l’existence d’un tel besoin, mais elle se double d’un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l’appliquent, même quand elles émanent d’une juridiction indépendante »78.

Lorsqu’elle est confrontée à une situation de conflit entre la liberté d’expression et le droit à la protection de la réputation, qu’elle a érigé en élément de la vie privée

77 CEDH, 7 décembre 1976, Handyside c.Royaume-Uni, n° 5493/72, § 49.

78 Voir, parmi les précédents récents, CEDH, arrêt du 17 avril 2018, Ergündoğan c.Turquie, n° 48979/10, § 23 et CEDH, arrêt du 29 mars 2016, Bédat c.Suisse, n° 56925/08, § 48.

relevant de l’article 8 de la Convention79, la démarche qui est la sienne est celle de la pondération des intérêts afin de vérifier si un juste point d’équilibre a été atteint. Elle réfute toute hiérarchie de principe entre ces deux droits en affirmant qu’ils méritent un égal respect, ce dont elle déduit que l’issue d’une requête ne saurait normalement varier selon qu’elle a été portée devant elle sous l’angle de l’article 10 de la Convention, par l’éditeur d’un article injurieux, ou sous l’angle de l’article 8, par la personne faisant l’objet de cet article80.

IV - 1 - 2 Les critères d’appréciation de la proportionnalité :

Dans un « louable effort de rationalisation du principe de proportionnalité destiné à le purger du vice d’arbitraire qui lui est généreusement imputé »81, la Cour a défini plusieurs critères généraux d’appréciation de la proportionnalité d’une ingérence dans l’exercice de la liberté d’expression. Ces critères sont la contribution à un débat d’intérêt général82, la notoriété de la personne visée, l’objet du reportage, le comportement antérieur de la personne concernée, le mode d’obtention des informations et leur véracité, le contenu, la forme et les répercussions de la publication ainsi que la nature et la gravité de la sanction imposée.

Sans prétendre à l’exhaustivité quant à la présentation de ce chapelet de critères que la Cour égrène régulièrement dans ses arrêts, il y a lieu d’insister sur ceux qui, le cas échéant, pourraient avoir une utilité dans le présent litige au regard des circonstances factuelles de l’espèce, telles que relevées par la cour d’appel.

- La contribution à un débat d’intérêt général :

La cour a jugé à maintes reprises que l’article 10, § 2, de la Convention « ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d’expression dans les domaines du discours politique et celui des questions d’intérêt général ».

79 Voir, notamment, CEDH, arrêt du 15 novembre 2007, Pfeifer c.Autriche, n° 12556/03, § 35 : « La cour considère que la réputation d’une personne, même si cette personne est critiquée dans le cadre d’un débat public, fait partie de son identité personnelle et de son intégrité morale et dès lors relève aussi de sa ‘vie privée’ ».

80 CEDH, arrêt du 16 juin 2015, Delfi AS c/Estonie, n° 64569/09, § 139.

81 J. P. Marguénaud, Le particularisme de la mise en balance du droit à la liberté d’expression et du droit à l’image, RTDC 2016, p. 297.

82 Voir,notamment,CEDH,arrêtdu17mai2016,Karácsonyc.Hongrie,n°s 42461/13et44357/13, § 144.

Partant, « un niveau élevé de protection de la liberté d’expression, qui va de pair avec une marge d’appréciation des autorités particulièrement restreinte, sera normalement accordé lorsque les propos tenus relèvent d’un sujet d’intérêt général »83.

La Cour ne donne pas de définition à la notion d’intérêt général. Elle procède par énumération de domaines qui en relèvent, tels que les questions politiques, le fonctionnement du pouvoir judiciaire, mais aussi la révélation de la paternité d’un prince dans une monarchie héréditaire84.

À titre d’illustration, la Cour a retenu qu’une condamnation à dommages-intérêts pour diffamation prononcée à l’encontre d’un candidat aux élections législatives qui avait diffusé un tract et exhibé des banderoles dénonçant des irrégularités dans le déroulement des élections s’analysait comme une ingérence disproportionnée dans le droit à la liberté d’expression. Elle a rappelé, à l’appui de cette décision, qu’ « il est fondamental, dans une société démocratique, de défendre le libre jeu du débat politique », qu’elle « accorde la plus haute importance à la liberté d’expression dans le contexte du débat politique et considère qu’on ne saurait restreindre le discours politique sans raisons impérieuses »85 et que « dans le contexte d’une compétition électorale, la vivacité des propos est plus tolérable qu’en d’autres circonstances »86.

Dans le même ordre d’idées, la Cour estime que « si tout individu qui s’engage dans un débat public d’intérêt général [...] est tenu de ne pas dépasser certaines limites quant -notamment- au respect de la réputation et des droits d’autrui, il lui est permis de recourir à une certaine dose d’exagération, voire de provocation, c’est-à-dire d’être quelque peu immodéré dans ses propos »87.

Reconnu à « tout individu », ce droit à une certaine dose d’exagération est également entendu comme une composante de la liberté journalistique88, la Cour attribuant à la presse un rôle fondamental dans la diffusion des informations et des idées sur les questions d’intérêt général.

83 Voir, entre autres, CEDH, arrêt du 17 mai 2016, Karácsony c.Hongrie, n°s 42461/13 et 44357/13, § 144 (à propos de la liberté de débat au sein du Parlement), Sürek c.Turquie, n° 26682/95, § 61 et Doll c. Suisse, n° 69698/01, § 106..

84 CEDH, arrêt du 10 novembre 2015, Couderc et Hachette Filipacchi associés c. France, n° 40454/07, § 97 à 116.

85 CEDH, arrêt du 11 juillet 2006, Brasilier c. France, n° 71343/01, § 41.

86 Ibidem, § 42.

87 CEDH, arrêt du 22 octobre 2007, Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c.France, n° 12279/02 et 36448/02, § 56.

88 CEDH, arrêt du 26 avril 1995, Prager et Oberschlick c. Autriche, n° 38.

Qualifiant la presse de « chien de garde de la démocratie », elle rappelle avec constance que si celle-ci ne doit pas franchir certaines limites, notamment quant à la réputation et aux droits d’autrui, il lui incombe néanmoins de communiquer, dans le respect de ses devoirs et ses responsabilités, des informations et des idées sur toutes les questions d’intérêt général. Elle estime donc devoir « faire preuve de la plus grande prudence lorsque [...] les mesures prises ou les sanctions infligées par l’autorité nationale sont de nature à dissuader la presse de participer à la discussion de problèmes d’un intérêt général légitime »89.

- La notoriété de la personne visée :

La jurisprudence de la Cour est constante pour admettre que « les limites de la critique admissible sont plus larges à l’égard d’un homme politique, visé en cette qualité90, que d’un simple particulier » : « à la différence du second, le premier s’expose inévitablement et consciemment à un contrôle attentif de ses faits et gestes tant par les journalistes que par la masse des citoyens ; il doit par conséquence, montrer une plus grande tolérance »91.

L’homme politique a droit, néanmoins, à voir sa réputation protégée, même en dehors du cadre de sa vie privée, mais les impératifs de cette protection doivent être mis en balance avec les intérêts de la libre discussion des questions politiques.

Ce déplacement des limites de la critique admissible lorsqu’elle s’adresse à un homme politique conduit la Cour à rechercher si cette critique comporte une allégation d’ordre privé ou si elle s’inscrit exclusivement dans le cadre des fonctions de l’homme politique en cause.

La Cour tient compte de l’attitude de l’homme politique en cause et repousse encore plus loin les limites de la critique admissible lorsque cet homme

89 CEDH, arrêt du 10 décembre 2007, Stoll c/Suisse, n° 69698/01, § 106.

90 Les limites de la critique admissible sont d’ailleurs plus larges à l’égard de tout personnage public, à savoir celui qui par ses actes ou sa position même entre dans la sphère de l’arène publique (arrêt du 5 juin 2008, I Avgi Publishing and Press Agency S.A. & Karis c. Grèce, n° 15909/06, § 28), du gouvernement ou des fonctionnaires agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles (CEDH, arrêt du 23 avril 2015, Morice c. France n° 29369/10, § 132) ou encore des grandes entreprises ainsi que des hommes et des femmes d’affaires qui les dirigent (CEDH, 15 février 2005, Steel et Morris c. Royaume- Uni, n° 68416/01).

91 Voir, notamment, CEDH, arrêt du 8 juillet 1986, Lingens c. Autriche, n° 9815/82, § 42, CEDH, CEDH, arrêt du 23 mai 1991, Oberschlick c. Autriche, n° 11662/85, § 59 et CEDH, arrêt du 12 juillet 2001, Feldek c. Slovaquie, n° 29032/95, n° 74.

politique se livre lui-même à des déclarations publiques pouvant prêter à critique92 ou qu’il est connu pour la virulence de son discours et ses prises de position extrêmes. À titre d’illustration, elle a considéré que « M. X..., homme politique de premier plan, connu pour la virulence de son discours et ses prises de position extrêmes, lesquelles lui ont valu des condamnations pénales pour provocation à la haine raciale, banalisation de crimes contre l’humanité et consentement à l’horrible, apologie de crime de guerre, injures contre des personnes publiques, s’expose de lui-même, de ce fait, à une critique sévère, et doit donc faire preuve d’une tolérance particulière »93.

- L’objet du reportage :

Dans la même logique, la Cour prend en considération l’objet du reportage ou des photos publiées en recherchant s’ils se rapportent à des aspects de la vie privée de personnes publiques sur lesquels le public, dans certaines circonstances particulières, a droit d’être informé ou, au contraire, exclusivement à des détails de la vie privée et « ont pour but de satisfaire la curiosité d’un certain public » à cet égard94. Dans ce dernier cas, « la liberté d’expression appelle une interprétation moins large »95.

- Le comportement antérieur de la personne concernée :

La Cour tient compte du comportement, à l’égard de la presse, de la personne concernée avant la publication d’un reportage sur les détails de sa vie privée et considère que le seul fait d’avoir coopéré avec la presse antérieurement n’est pas de nature à priver l’intéressé de toute protection96.

- Le mode d’obtention des informations et leur véracité :

Le mode d’obtention des informations et leur véracité jouent également un rôle important, la Cour estimant que la garantie que l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales offre aux journalistes en ce qui concerne les comptes rendus sur des questions d’intérêt général est, toutefois, subordonnée à la condition que les intéressés agissent de bonne foi sur la

92 CEDH, 23 mai 1991, Oberschlick c. Autriche, n° 11662/85, précité, § 59 ; voir, dans le même sens CEDH, 12 juillet 2011, Conciçao Letria c. Portugal, n° 4049/08, § 39).

93 CEDH, arrêt du 22 octobre 2007, Lindon, Otchakovsky et July c. France, n° 21279/02 et , § 56. 94 CEDH, arrêt du 7 février 2012, Axel Springer AG c. Allemagne, n° 39954/08, § 91.
95 § 91.
96 § 92.  

base de faits exacts et fournissent des informations fiables et précises dans le respect de la déontologie journalistique97.

- Le contenu, la forme et les répercussions de la publication :

D’une manière générale, la façon dont un reportage ou une photo est publiée et la manière dont la personne visée y est représentée sont pris en ligne de compte par la Cour, de même que l’ampleur de leur diffusion selon qu’il s’agit d’un journal à tirage national ou local, important ou faible98.

Parmi les modes d’expression dont la Cour tient compte pour repousser les limites de la liberté d’expression, la caricature et la satire jouent un rôle important.

Dans plusieurs décisions, elle a qualifié la satire de « forme d’expression artistique et de commentaire social qui, de par l’exagération et la déformation de la réalité qui la caractérisent, vise naturellement à provoquer et à agiter »99 et « contribue au débat public »100, de sorte qu’ « il faut examiner avec une attention particulière toute ingérence dans le droit d’un artiste - ou de toute autre personne - à s’exprimer par ce biais »101.

Dans son arrêt du 25 janvier 2007, Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche, n° 68354/01, qui concernait l’interdiction d’une exposition de photos considérées comme outrageantes, la Cour a ainsi jugé contraire à l’article 10 le prononcé par les tribunaux nationaux d’une injonction interdisant l’exposition d’un tableau qui représentait certaines personnalités nues et se livrant à des activités sexuelles. La Cour a relevé que, selon les juridictions internes, le tableau en cause ne visait pas à refléter ou même à évoquer la réalité et a qualifié l’image litigieuse de caricature des personnes concernées au moyen d’éléments satiriques. Elle a pris en compte la circonstance que le tableau ne décrivait pas des détails de la vie privée, mais se rapportait à la situation d’homme politique de la personne représentée.

Dans son arrêt du 16 juin 2013, Eon c. France, n° 26118/10, qui concernait une poursuite pour offense au président de la République diligentée à l’encontre d’une

97 § 93.

98 § 94.

99 CEDH, arrêt du 25 avril 2007, Verinigung Bildender Künstler c. Autriche, § 33 et CEDH, arrêt du 22 octobre 2007, Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c. France, req. n°s 21279/02 et 36448/02, § 2.

100 CEDH, arrêt du 18 mars 2019, Kaboğlu et Oran c. Turquie, n°s 1759/08, 50766/10 et 50782/10, § 79.

101 CEDH, arrêt du 17 décembre 2013, Welsh et Silva Canha c. Portugal, n° 16812/11, § 29.

personne qui avait brandi, lors du passage du cortège présidentiel, un écriteau sur lequel était inscrite la phrase « casse toi pov’con», elle a considéré qu’en reprenant à son compte une formule abrupte, utilisée par le président de la République lui- même, largement diffusée par les médias puis reprise et commentée par une vaste audience de façon fréquemment humoristique, le requérant avait choisi d’exprimer sa critique sur le mode de l’impertinence satirique102. Elle a en outre estimé que cette critique était « de nature politique »103 et que, si l’expression était littéralement offensante à l’égard du président de la République104, elle ne constituait pas une simple attaque personnelle gratuite contre ce dernier105. Se référant à sa jurisprudence protectrice de la satire, elle a énoncé que « sanctionner pénalement des comportements comme celui qu’a eu le requérant en l’espèce est susceptible d’avoir un effet dissuasif sur les interventions satiriques concernant des sujets de société qui peuvent elles aussi jouer un rôle très important dans le libre débat des questions d’intérêt général sans lequel il n’est pas de société démocratique »106.

  1. Dreyer se demande si la Cour, par l’emploi de cette formule générale, ne tombe pas « dans le même travers que les juridictions nationales auxquelles elle reproche une appréciation trop théorique des intérêts en cause. Car c’est soudain un type de discours que la Cour légitime, plus que le propos tenu au cas d’espèce »107.

L’expression humoristique ou satirique permet donc de repousser les limites de la liberté d’expression.

La Cour reconnaît également que « l’utilisation de formules vulgaires n’est pas en elle-même déterminante dans l’appréciation d’un propos offensant, car elle peut fort bien avoir une visée strictement stylistique »108.

Toutefois, le « droit à l’humour » et à l’exagération, consacré par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, n’est pas dépourvu de limites, quiconque se prévalant de sa liberté d’expression devant assumer des devoirs

102 § 60.

103 § 58.

104 § 53.

105 § 57.

106 § 61.

107 E. Dreyer, L’opposabilité d’un propos présidentiel est consacrée à Strasbourg, Légipresse n° 305.

108 CEDH, arrêt du 18 mars 2019, Kaboğlu et Oran c. Turquie, n°s 1759/08, 50766/10 et 50782/10, § 80.

et responsabilités. Elle n’admet ni le discours de haine ou l’apologie de la violence109, ni le discours raciste ou xénophobe110 et encore le négationnisme111.

- La nature et la gravité de la sanction imposée :

Selon la Cour, la nature et la lourdeur des peines infligées sont des éléments à prendre en considération lorsqu’il s’agit de mesurer la proportionnalité de l’ingérence, tout comme doit être pris en compte l’effet dissuasif que les peines infligées pourraient revêtir pour la presse dans l’accomplissement de sa tâche112.

IV - 1- 3 L’application du contrôle en matière d’injure

La Cour a été amenée à statuer sur la conventionnalité de l’incrimination d’injure prévue par l’article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881. Dans son arrêt du 20 novembre 2008, Brunet-Lecomte et Sarl Lyon Mag’ c. France113, qui concernait un universitaire qu’un journal avait qualifié d’« énergumène », elle a relevé que l’ingérence était bien « prévue par la loi » et poursuivait l’un des buts énumérés à l’article 10, § 2, de la Convention, à savoir la protection de la réputation ou des droits d’autrui.

En revanche elle a estimé que si le terme « énergumène » possédait incontestablement un caractère ironique, son emploi, même répété, ne pouvait, à lui seul et dans les circonstances de l’espèce, être considéré comme injurieux. Elle a tenu compte, dans cette appréciation, de la personnalité et du comportement de la personne visée pour apprécier s’il était nécessaire de condamner celui qui la mettait en cause.

Dans son arrêt du 22 avril 2010, Haguenauer c. France114, la Cour a jugé disproportionnée une condamnation pour injure publique envers un fonctionnaire public après avoir relevé que les propos litigieux s’inscrivaient dans le cadre d’un débat d’intérêt général et avoir tenu compte, comme dans l’arrêt précité, du style et de l’attitude de la personne visée. Elle a rappelé qu’il devait aussi être tenu compte du caractère oral d’une déclaration pour apprécier la proportionnalité de la sanction, la

109 CEDH, arrêt du 2 octobre 2008, Leroy c. France, n° 36109/03.

110 Voir, notamment, arrêt du 16 juillet 2009, Féret c. Belgique, n° 156015/07.

111 CEDH, arrêt du 20 octobre 2015, M’Bala M’Bala c. France, n° 25239/13, arrêt du 31 janvier 2019, Williamson c. Allemagne, n° 66496/17.

112 CEDH, arrêt du 17 décembre 2004, Cumpănă et Mazăre c. Roumanie, § 111 à 119.
113 CEDH, arrêt du 20 novembre 2008, Brunet-Lecomte et Sarl Lyon Mag’ c. France, n° 13327/04. 114 CEDH, arrêt du 22 avril 2010, Haguenauer c. France, n° 34050/05.

personne sanctionnée ayant été placée dans l’impossibilité de « reformuler », « parfaire » ou « retirer » ses propos.

Cette décision est intéressante en ce qu’elle révèle que le critère de la contribution au débat d’intérêt général est applicable même en matière d’injure, bien que, à la différence de la diffamation, l’injure soit « souvent considérée comme fermant le débat davantage qu’elle ne l’ouvre »115. Un auteur y décèle l’apparition en matière d’injure d’une exception de bonne foi qui « joue un rôle un peu équivalent à celui qui est le sien en matière de diffamation »116.

IV - 1- 4 La portée du contrôle :
L’analyse de la jurisprudence de la Cour conduit à formuler deux observations

sur la pratique de cette juridiction.

En premier lieu, si les principes fondamentaux dégagés par la Cour en matière de liberté d’expression laissent apparaître une cohérence d’ensemble, la jurisprudence de la Cour est loin d’être univoque et relève d’une approche casuistique qui n’exclut pas les turbulences117 ou les contradictions118. En outre, au-delà de la part d’imprévisibilité inhérente à cette approche, la Cour, tout en suivant une démarche constante, peut sciemment décider de faire évoluer sa jurisprudence en déplaçant le point d’équilibre entre la liberté d’expression et la protection de la réputation d’autrui. Ainsi a-t-il pu être décelé dans l’arrêt Lindon, Otchakovsjy-Laurent et July c/France, n° 117/02 et 36448/02 un changement d’attitude se caractérisant par une revalorisation de la réputation d’autrui après une phase de « surprotection » conférée au droit à la liberté d’expression119.

En second lieu, l’étendue de la marge d’appréciation dont disposent les Etats membres dépend non seulement des critères dégagés par la Cour mais également de

115 E. Raschel, Les injures satiriques et potaches de « Maître Eolas » justifiées par sa liberté d’expression, D. 2019, p. 512.

116 E. Dreyer, Répertoire de droit pénal et de procédure pénale, V° Injures publiques et non publiques, Dalloz, octobre 2016, § 252.

117 Voir J.-F. Flauss, Actualité de la Convention européenne des droits de l’homme, Les turbulences de la jurisprudence de Strasbourg, AJDA 2008, p. 978.

118 Voir A.-M. Le Pourhiet, Fonction juridictionnelle et liberté d’expression : les garants de nos libertés sont-ils Charlie ? Constitutions, 2015, p. 49. Analysant plusieurs arrêts de la Cour concernant la France, cet auteur dénonce « une casuistique brouillonne » et soutient que la Cour « filtre les moustiques et laisse passer les chameaux ».

119 J.- F. Flauss, Actualité de la Convention européenne des droits de l’homme, AJDA 2008, p. 978.

la façon dont les juridictions internes ont exercé leur propre office de juge de la proportionnalité.

A cet égard, la Cour rappelle avec constance que si la marge d’appréciation pour juger de la nécessité et de l’ampleur d’une ingérence dans la liberté d’expression va de pair avec un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l’appliquent, même quand elles émanent d’une juridiction indépendante, elle n’a pas pour tâche de se substituer aux juridictions nationales, mais qu’il lui incombe de vérifier, à la lumière de l’ensemble de l’affaire, si les décisions qu’elles ont rendues en vertu de leur pouvoir d’appréciation se concilient avec les dispositions invoquées de la Convention120. Elle insiste en outre sur l’exigence de motivation : « si la motivation des décisions des juridictions internes concernant les limites de la liberté d’expression lorsque la réputation d’autrui est en jeu est suffisante et respectueuse des critères établis par la jurisprudence de la Cour, il faut des raisons sérieuses pour que celle-ci substitue son avis à celui des juridictions internes ». Elle est donc sensible à une motivation convaincante des juridictions nationales et à leur « pouvoir de conviction dès lors qu’elles acceptent de parler le langage du droit européen »121.

IV - 2 Le contrôle pratiqué par la Cour de cassation :

Si, dans un premier temps, la chambre criminelle avait exclu que pût être trouvé un fait justificatif aux infractions de presse dans le droit à la liberté d’expression consacré par l’article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, elle est revenue sur cette jurisprudence et a résolument endossé, depuis plusieurs années, les habits de juge de la proportionnalité.

Juger en proportionnalité la conduit à vérifier, lorsqu’une condamnation a été prononcée, si la sanction engendre une atteinte excessive à la liberté d’expression.

Mais la chambre criminelle pratique également, bien que plus exceptionnellement, un contrôle de proportionnalité « inversé», par lequel elle recherche, alors que les juges du fond n’ont pas prononcé de sanction et que, partant, aucune « ingérence » ne peut être relevée, si les propos incriminés n’auraient pas dû être sanctionnés en raison d’un abus dans le droit à la liberté d’expression.

L’exercice de ce contrôle « inversé » peut, de prime abord, étonner, puisque seule une condamnation pour une infraction de presse est susceptible de constituer

120 CEDH, arrêt du 12 septembre 2011, Palomo Sánchez et autres c/Espagne, n°s 28955/06, 28957/06, 28959/06 et 29964/06.

121 E. Dreyer, JurisClasseur Communication, Fasc. 149, V° Voies de recours. Contrôle exercé par la Cour de cassation - (L. 29 juill. 1881, art. 58 et 59), n° 72.

une ingérence dans le droit à la liberté d’expression garanti par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Néanmoins, en cas de relaxe, la partie civile peut se prévaloir, comme en l’espèce, d’une atteinte à ses droits, tel le droit à la vie privée garanti par l’article 8 de la Convention, de sorte qu’une pesée des droits et intérêts en présence doit être exercée. De surcroît, il n’est pas logique que l’appréciation du point de savoir si les limites admissibles ont été ou non dépassées fonctionne à sens unique.

Il est donc des cas où la Cour de cassation exerce le contrôle alors que les juges du fond ont prononcé la relaxe du prévenu poursuivi pour infraction de presse.

Qu’il soit mis en oeuvre en cas de condamnation ou de relaxe, le contrôle de proportionnalité s’exerce selon deux modalités différentes : si elle vérifie que les juges du fond ont procédé à la mise en balance des droits en présence, la Cour de cassation met aussi directement en oeuvre le contrôle de proportionnalité requis par le droit européen.

IV - 2 - 1 Le « contrôle du contrôle » :
La Cour de cassation vérifie que les juges du fond ont effectué la mise en

balance des intérêts en présence qu’impose le contrôle de proportionnalité.

Elle a ainsi cassé, au visa de l’article 593 du code de procédure pénale, la décision d’une cour d’appel qui avait déclaré la prévenue coupable du délit de diffamation publique « sans rechercher, comme elle y était invitée par les conclusions de la prévenue, si les faits évoqués dans l'article constituaient un sujet d'intérêt général, justifiant qu'un écho particulier lui soit réservé dans la presse, et si la restriction à la liberté d’expression était nécessaire, en l’espèce, au regard des exigences de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme »122. De même a-t-elle cassé, aux visas de l’article précité et de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, un arrêt qui avait prononcé des condamnations pour diffamation publique « sans répondre aux conclusions des prévenus faisant valoir

122 Crim., 8 septembre 2015, pourvoi n° 14-83.913.

l’existence d’une base factuelle suffisante, dans le cadre d’un débat d’intérêt général »123.

IV - 2 - 2 L’exercice d’un contrôle propre :

La mise en oeuvre du contrôle de proportionnalité par la Cour de cassation elle- même constitue une tendance lourde observée depuis plusieurs années en matière de droit de la presse.

Si, en matière de diffamation, la neutralisation légale de l’incrimination par la mise en jeu du contrôle de proportionnalité opère selon un mécanisme bien identifié, elle est réalisée, en matière d’injure, sous une forme plus empirique.

- La neutralisation en matière de diffamation

Le plus souvent, la neutralisation de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 à la suite de la mise en oeuvre du contrôle de proportionnalité s’opère par le biais de l’exception de bonne foi. Un auteur qualifie la solution d’opportune, dès lors que « la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme peut se couler ainsi sans difficulté dans la structure habituelle de la diffamation »124.

Le sommaire de deux arrêts du 28 juin 2017 125 indique en ce sens que, « en matière de diffamation, lorsque l’auteur des propos soutient qu’il était de bonne foi, il appartient aux juges, qui examinent à cette fin si celui-ci s’exprimait dans un but légitime, était dénué d’animosité personnelle, s’est appuyé sur une enquête sérieuse et a conservé prudence et mesure dans l’expression, d’apprécier ces critères d’autant moins strictement qu’ils constatent, en application de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, tel qu’interprété par la Cour européenne, que les propos s’inscrivaient dans un débat d’intérêt général et reposaient sur une base factuelle suffisante ».

123 Crim., 28 mars 2017, pourvoi n° 15-84.761.

124 Droit pénal n° 3, mars 2016, comm. 47.

125 Crim., 28 juin 2017, pourvoi n° 16-80.066, Bull. crim. 2017, n° 178 et Crim., 28 juin 2017, pourvoi n° 16-82.163, Bull. crim. 2017, n° 179.

Cette formule, qu’il faut certes apprécier à sa juste valeur puisqu’elle ne figure que dans le sommaire des arrêts, traduit l’idée d’un assouplissement des critères de la bonne foi afin d’assurer la prise en compte du principe de proportionnalité. Un auteur évoque ainsi «un vrai changement de paradigme à la fois dans la méthode d’analyse de la bonne foi et dans sa consistance », cette « rénovation » de la bonne foi s’accompagnant d’une «déstructuration de la théorie des quatre éléments »126.

La jurisprudence offre de nombreuses illustrations de ce processus de neutralisation, le plus souvent fondé sur l’usage des critères de « débat » ou « sujet » « d’intérêt général » et de « base factuelle suffisante ». Ce processus conduit à censurer les arrêts ayant écarté le fait justificatif de bonne foi alors que les propos ou écrits incriminés s’inscrivaient dans le contexte d’un débat d’intérêt général et reposaient sur une base factuelle suffisante.

Sans prétendre à l’exhaustivité, on relèvera, à titre d’illustrations, qu’ont été ainsi censurées les décisions qui avaient refusé le bénéfice de la bonne foi à la suite de propos ou écrits diffamatoires, alors que ces propos ou écrits :

- s’inscrivaient dans le contexte d’un débat général relatif à une question d’urbanisme soulevée par le maintien prolongé d’un ouvrage provisoire sur un site classé, et reposaient sur une base factuelle suffisante, de sorte qu’il ne dépassaient pas les limites admissibles de la liberté d’expression dans la critique, par un maire, du comportement de ses concepteurs127 ;

- portaient sur un sujet d'intérêt général relatif à l' histoire récente du Cambodge et au comportement d'un personnage important lors des événements tragiques qu'a connus ce pays de 1975 à 1979128 ;

126 C. Bigot, La portée de la rénovation de la bonne foi sous l’emprise de l’intérêt général, Legipresse 2012, p. 26.

127 Crim., 6 mai 2014, pourvoi n° 12-87.789, Bull. crim. 2014, n° 121. 128 Crim., 27 avril 2011, pourvoi n° 10-83.771, Bull. crim. 2011, n° 77.

 

- s’inscrivaient dans le contexte d’un débat d’intérêt public relatif au fonctionnement d’un organisme chargé de la mise en oeuvre des actions de soutien à l’agriculture129 ;

- portaient sur un sujet d’intérêt général relatif aux mutilations sexuelles subies par les femmes et relatant une politique préexistante, et ne dépassaient pas les limites admissibles de la liberté d’expression dans la critique des écrits publics d’un professeur de médecine, dans le contexte politique d’une campagne électorale130 ;

- s’inscrivaient dans le contexte politique d’une campagne électorale131.

Il convient de noter que, pour casser un arrêt qui avait refusé le bénéfice de la bonne foi aux prévenus, la chambre criminelle a tenu compte non seulement du critère du sujet ou débat d’intérêt général, largement prépondérant, mais aussi de celui tiré du caractère satirique des propos incriminés132.

En matière de diffamation, le contrôle de proportionnalité s’est donc coulé dans le moule traditionnel de la bonne foi, non sans en modifier, en retour, la structure. Cette évolution réciproque n’a pas été possible en matière d’injure puisque la bonne foi, dans son acception traditionnelle, constitue un fait justificatif propre à la diffamation.

- La neutralisation en matière d’injure

En l’absence de possibilité de rattachement à une catégorie connue, la neutralisation en matière d’injure paraît se faire de façon plus empirique. Si elle intervient généralement sans autre constat que le dépassement des limites admissibles de la liberté d’expression, elle se produit, parfois, en amont, au stade des éléments constitutifs de l’infraction.

129 Crim., 1er décembre 2015, pourvoi n° 13-80.108. 130 Crim., 22 novembre 2011, pourvoi n° 10-86.291. 131 Crim., 9 décembre 2014, pourvoi n° 13-84.869. 132 Crim., 1er mars 2016, pourvoi n° 14-87.525.

 

Généralement, la neutralisation intervient par simple constatation de l’absence de dépassement de la liberté d’expression, sans que le processus à l’oeuvre soit expressément identifié.

Ainsi, dans un arrêt du 10 mai 2017133, relatif à la distribution d’un feuillet comportant une caricature et traitant notamment un candidat aux élections municipales d’imbécile, de salopard et de scélérat, la chambre criminelle a cassé l’arrêt qui avait déclaré le prévenu coupable du délit d’injure en retenant que « les propos incriminés, outrageants à l’égard de la partie civile, mais exprimant l’opinion de leur auteur sur un mode satirique, ne dépassaient pas les limites admissibles de la liberté d’expression au sujet des idées prêtées à un candidat d’un parti politique dans le contexte d’une campagne électorale ».

De même, dans l’arrêt du 8 janvier 2019, précité134, elle a cassé l’arrêt d’une cour d’appel qui avait confirmé le jugement ayant déclaré le prévenu coupable du délit d’injure en relevant que les propos ne dépassaient pas les limites admissibles de la liberté d’expression et que, dès lors, la cour d’appel avait méconnu le sens et la portée de l'article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et le principe selon lequel la liberté d'expression ne peut être soumise à des ingérences que dans les cas où celles-ci constituent des mesures nécessaires au regard du paragraphe 2 de ce texte.

Il arrive, cependant, que la Cour de cassation fasse clairement ressortir qu’elle dénie aux propos ou écrits poursuivis leur caractère injurieux au motif que leur contenu ne dépasse pas les limites admissibles de la liberté d’expression.

Dans un arrêt du 19 mars 2013135, la chambre criminelle a censuré une décision qui avait retenu que constituait une injure envers une administration publique le fait de qualifier cette administration de « furoncle hideux », de « pourrissante » et de « cercueil de l’intelligence et de la motivation des agents ». La chambre criminelle a retenu que, « par son contenu, l’article critiqué ne dépasse pas les limites admissibles de la liberté d’expression ».

133 Crim., 10 mai 2017, pourvoi n° 16-81.555. 134 Crim., 8 janvier 2019, pourvoi n° 17-81.396. 135 Crim., 19 mars 2013, pourvoi n° 11-88.309.

Dans un arrêt du 7 mai 2019136, elle a jugé qu’a justifié légalement sa décision la cour d’appel qui a jugé que « les propos tenus envers un élu sont couverts par la liberté d’expression et ne constituent pas des injures au sens de la loi sur la presse », dès lors qu’elle a retenu que les termes « chamallow mou et gluant » utilisés pouvaient être analysés comme une critique de la politique du maire et n’avaient aucun caractère dégradant.

Le recours au contrôle de proportionnalité pour écarter l’incrimination d’injure a suscité l’interrogation de la doctrine. Dans son commentaire de l’arrêt du 19 mars 2013, E. Dreyer se demande « s’il n’existe pas là une confusion entre la démonstration de l’infraction et sa justification. Il est difficile de ne pas voir d’invective dans les termes employés. En revanche, on peut comprendre que, dans le contexte de polémique syndicale où ils ont été tenus, ces termes aient pu être déclarés légitimes au regard de la dose d’exagération admise à Strasbourg »137.

  1. Dejean de la Bâtie s’interroge de même, à propos de l’arrêt du 7 mai 2019 : « Si les juges considéraient que l’injure publique n’était pas caractérisée, pourquoi ont- ils pris la peine d’ajouter que les propos litigieux étaient ‘couverts par la liberté d’expression envers un élu dont la fonction l’expose à la critique dans le cadre du débat démocratique’? En principe, la question de la justification - ou de la mise en balance des intérêts découlant du contrôle de proportionnalité - ne se pose que lorsque le comportement considéré correspond effectivement aux éléments constitutifs tels qu’il sont prévus par le texte d’incrimination »138. Et d’ajouter : « sur le plan théorique, prendre en compte la liberté d’expression au stade de la constitution de l’injure pourrait s’analyser comme l’ajout d’un élément injuste parmi les éléments constitutifs de l’infraction ».

C’est en considération de l’ensemble de ces éléments que l’Assemblée plénière devra se prononcer sur les mérites du moyen.

136 Crim., 7 mai 2019, pourvoi n° 18-82.437.
137 D. 2014, p. 508.
138 La liberté d’expression s’invite dans la constitution des infractions de presse, D. 2019, p. 1431.

AVIS DE MONSIEUR LE PREMIER AVOCAT GENERAL FREDERIC DESPORTES

POURVOI N° : N 17-86.605

Mme A... dite M... X...
(ayant pour avocat, SCP Le Griel)
C/
M. E... Y...
(ayant pour avocat SCP Didier et Pinet) Société France Télévisions
(ayant pour avocat, SCP Piwnica et Molinié)

Arrêt attaqué: cour d’appel de Paris, 20 septembre 2017

AVIS DE MONSIEUR LE PREMIER AVOCAT GENERAL Frédéric DESPORTES

 

1.- Données de l’affaire et termes du débat

1.1.- Faits et procédure
1.2.- Observations liminaires sur l’objet de la saisine de la Cour de cassation et

l’intensité de son contrôle
1.3.- Motifs de l’arrêt attaqué et moyen de cassation 1.4.- Questions posées

2.- Appréciation critique de la motivation de l’arrêt attaqué relative à l’élément intentionnel de l’injure

2.1.- Caractère simple de la présomption d’imputabilité de l’élément moral 2.2.- Impossibilité de renverser la présomption par le seul constat de l’absence

d’intention de nuire
2.3.- Nécessaire prise en compte de l’absence d’intention de nuire

3.- Constatation par la cour d’appel de circonstances permettant une justification tirée de la liberté d’expression
3.1.- Admission de la liberté d’expression comme fait justificatif en matière d’injure

3.1.1.- Prise en compte de l’atteinte portée à la liberté d’expression
3.1.2.- Prise en compte de l’atteinte à la liberté d’expression comme cause d’exonération

3.2.- Eléments pris en compte pour l’exonération 3.2.1.- Première vue

3.2.2.- Messages se rapportant à un sujet d’intérêt général et/ou à un personnage public

3.2.3.- Messages exprimés sur un mode humoristique ou satirique 3.3.- Des éléments se conjuguant en l’espèce

4.- Question de l’obstacle à la justification en cas d’atteinte à la dignité de la personne

4.1.- Impossibilité de regarder toute atteinte à la dignité comme une limite absolue à la liberté d’expression

4.2.- Reconnaissance de l’atteinte à la dignité de la personne humaine comme limite absolue à la liberté d’expression
4.2.1.- Une limite absolue à la liberté d’expression
4.2.2.- Fondement et contenu du principe de dignité de la personne humaine 4.2.3.- Applications jurisprudentielles

4.2.4.- Application au cas d’espèce

5.- Conclusion

1.- Données de l’affaire et termes du débat

1.1.- Faits et procédure

1.1.1.- Le samedi 7 janvier 2012 en fin de soirée, au cours de l’émission intitulée “On n’est pas couché” diffusée par France 2, l’animateur, M. E... Y..., a présenté à M. D... B..., candidat à l’élection présidentielle, plusieurs parodies d’affiches électorales de candidats à cette élection, publiées dans l’édition du 4 janvier 2012 du journal Charlie Hebdo. Ces affiches parodiques étaient attribuées respectivement à MM G..., H..., B..., I... et J... ainsi qu’à Mmes K..., L... et X.... Chacune portait un slogan tournant en dérision le candidat. Sur l’affiche attribuée à Mme M... X..., figurait un excrément fumant sur fond de drapeau tricolore, accompagné du slogan : “X..., la candidate qui vous ressemble”.

A la suite de la diffusion de l’émission, Mme X... a déposé une plainte avec constitution de partie civile sur le fondement des articles 29, alinéa 2, et 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse pour injure publique envers un particulier et complicité. A l’issue de l’information suivie sur cette plainte, M. Y... et, en qualité de directeur de publication M. C..., président de France Télévisions, ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel, le premier comme complice. La société France Télévisions est alors intervenue volontairement à l’instance en qualité de civilement responsable.

1.1.2.- Par jugement du 22 mai 2014, le tribunal a relaxé les prévenus et a débouté la partie civile de ses demandes.

Sur l’appel de Mme X..., la cour d’appel de Paris, saisie de la seule action civile en l’absence d’appel du ministère public, a confirmé ce jugement, par un arrêt du 2 avril 2015. Elle a admis que l’affiche litigieuse était particulièrement grossière à l’égard de la plaignante. Elle a cependant retenu qu’elle ne pouvait justifier une condamnation du chef d’injure. En substance, elle a estimé que le message contesté ne s’analysait pas en une attaque contre la personne de Mme X... destinée à l’atteindre dans sa dignité mais en une pique visant la candidate à l’élection présidentielle. Elle a ajouté que l’humour devait être largement toléré lorsque, comme en l’espèce, il vise une personnalité politique. La cour d’appel a constaté par ailleurs que la représentation critiquée se situait dans une forme d’humour débridé, propre au journal Charlie Hebdo, relevant que ce journal n’hésitait pas à recourir à des figures scatologiques. Enfin, elle a souligné que l’animateur de l’émission avait pris soin de préciser le contexte satirique dans lequel s’inscrivait les diverses affiches présentées, déduisant de cette précaution qu’il avait ainsi manifesté clairement son intention de provoquer le rire, et non de présenter une image dégradante de la partie civile.

Saisie par le pourvoi de Mme X..., la Chambre criminelle n’a pas adhéré à cette analyse. Par arrêt du 20 septembre 2016, elle a cassé l’arrêt de la cour d’appel1. Elle a tout d’abord rappelé, au visa des articles 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDH), d’une part, qu’“en matière de presse, il appartient à la Cour de cassation d’exercer son contrôle sur le sens et la portée des propos poursuivis” et, d’autre part, que “la liberté d’expression peut être soumise à des ingérences dans les cas où celles-ci constituent des mesures nécessaires au regard du paragraphe 2 de l’article 10 précité.” Puis, après avoir exposé la motivation de l’arrêt attaqué, la Chambre criminelle a jugé que la cour d’appel n’avait pas apprécié exactement le sens et la portée du message litigieux en estimant qu’il ne justifiait pas une condamnation du chef d’injure. A cet égard, elle a retenu que “le dessin et la phrase

1 Crim. 20 sept. 2016, n° 15-82.942, Bull. n° 241 ; Dall. act. 2016, $$, S. Lavric ; Dr. pén. 2016, comm. 173, obs. Ph. Conte ; Légipresse 2016, n° 344, obs. V. Tesnière ; RSC 2016, p. 547, obs. J. Francillon ; Dall. 2017, 181, E. Dreyer

poursuivis, qui portaient atteinte à la dignité de la partie civile en l’associant à un excrément, fût-ce en la visant en sa qualité de personnalité politique lors d’une séquence satirique de l’émission précitée, dépassaient les limites admissibles de la liberté d’expression”. La Chambre criminelle a donc jugé que le message portait atteinte à la dignité de Mme X... et que cette circonstance déterminait la condamnation des personnes mises en cause.

1.1.3.- Statuant sur renvoi après cassation par un arrêt du 20 septembre 20172, la cour d’appel de Paris autrement composée, a tout d’abord jugé que les demandes de Mme X... dirigées contre la société France Télévisions étaient irrecevables dès lors que l’appel avait été interjeté exclusivement à l’encontre de MM.C... et Y.... Elle a ensuite constaté que C... était décédé le[...], en cours d’instance, et qu’aucune demande n’était dirigée contre lui. Enfin, s’agissant des demandes dirigées contre M. Y..., elle a, à nouveau, confirmé le jugement entrepris déboutant Mme X... de ses demandes.

La plaignante s’est alors à nouveau pourvue en cassation. En l’état de la divergence d’appréciation persistante avec les juges du fond, la Chambre criminelle, par un arrêt du 22 janvier 2019 rendu en application de l’article L. 431-6 du code de l’organisation judiciaire, a ordonné le renvoi de l’affaire devant l’Assemblée plénière. La motivation de l’arrêt attaqué rejoint en effet, en substance, celle de l’arrêt censuré encore que, comme nous le verrons, la cour d’appel de renvoi se soit efforcée d’intégrer dans son raisonnement les critères d’appréciation mis en avant par la Chambre criminelle.

Un moyen de cassation en trois branches est proposé par la SCP Le Griel, constituée pour Mme X.... Ce moyen est dirigé contre les motifs par lesquels la cour d’appel a jugé que la responsabilité civile de M. Y... n’était pas engagée. A ce moyen répondent deux mémoires en défense, déposés respectivement, pour M. Y..., par la SCP Didier-Pinet et, pour la société France Télévisions, par la SCP Piwnica et Molinié.

1.2.- Observations liminaires sur l’objet de la saisine de la Cour de cassation et l’intensité de son contrôle

Avant d’exposer la motivation et le moyen développé par la demanderesse, deux observations liminaires sur l’objet de votre saisine et l’intensité de votre contrôle apparaissent nécessaires.

1.2.1.- S’agissant de l’objet de votre saisine, Mme X... étant seule appelante du jugement de relaxe du tribunal correctionnel, l’action publique n’est plus en cause. Dans un tel cas de figure, la Chambre criminelle a longtemps jugé que les juges du fond n’en étaient pas moins tenus, au regard de l’action civile, “de rechercher si les faits poursuivis étaient constitutifs d’une infraction pénale qui engage la responsabilité de son auteur et de prononcer en conséquence sur la demande de réparation des parties civiles”3, même si, bien entendu, le prononcé d’une peine était exclu. Cette solution a été abandonnée à la suite de la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme. Dans son arrêt du 12 avril 2012, Lagardère contre France, la Cour européenne a jugé que, sur le seul appel de la partie civile, une cour d’appel ne pouvait, sans méconnaître le droit à la présomption d’innocence proclamé à l’article 6, paragraphe 2, de la CESDH, déclarer une infraction caractérisée à l’égard d’une personne qui en avait été relaxée en première instance par un jugement devenu définitif sur l’action publique. Tirant les conséquences de cette condamnation, la Chambre criminelle a infléchi sa jurisprudence dans un arrêt du 5 février 2014. Elle juge désormais que “le dommage dont la partie civile, seule appelante d’un jugement de relaxe, peut obtenir réparation de la part de la

2 v. Légipresse 2017, 354, obs. V. Tesnière

3 v. entre beaucoup d’autres avec des variations mineures dans la formulation : Crim. 24 janv. 1979, n° 78-90.409, Bull., n° 35 ; Crim. 1er juin 2010, n° 09-87.159, Bull., n° 96

personne relaxée résulte de la faute civile démontrée à partir et dans les limites des faits objet de la poursuite”4. Autrement dit, le respect de la présomption d’innocence interdit au juge d’appel d’imputer à la personne définitivement relaxée en première instance la commission d’une infraction pénale ou, a fortiori, de prononcer à son encontre une déclaration de culpabilité. Seule l’existence d’une faute civile peut être relevée. Cependant, ce principe, qui a connu depuis l’arrêt précité de très nombreuses applications, n’a eu ni pour objet ni pour effet de modifier l’étendue de la compétence des juridictions pénales quant aux intérêts civils. Sous réserve des dérogations prévues par la loi, notamment à l’article 470-1 du code de procédure pénale, il résulte des dispositions combinées des articles 2 et 3 de ce code que les juridictions pénales ne sont compétentes pour connaître de l’action civile que dans la mesure où le dommage est né de l’infraction, objet de la poursuite. Il en résulte que la faute civile susceptible d’être caractérisée par la cour d’appel, saisie du seul appel de la partie civile d’un jugement de relaxe, doit épouser les contours de la prévention, laquelle circonscrit la compétence de la juridiction pénale5.

A vrai dire, s’agissant de la réparation des abus de la liberté d’expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881, cette nécessaire coïncidence entre la faute civile et la faute définie par le texte répressif soulève d’autant moins d’interrogations que, par deux arrêts du 12 juillet 2000, l’Assemblée plénière de votre Cour, évinçant l’application de l’article 1382, devenu 1240, du code civil, a posé le principe, protecteur de la liberté d’expression, que, même devant les juridictions civiles, de tels abus ne peuvent être réparés que sur le fondement des dispositions de la loi du 29 juillet 1881 et dans les conditions prévues par cette loi6. Au demeurant, de manière évocatrice, la première Chambre civile qualifie la diffamation d’“infraction civile”7.

Ainsi, bien que l’opinion contraire ait été soutenue8, il n’y a aucune incompatibilité entre la jurisprudence selon laquelle, sur le seul appel de la partie civile d’un jugement de relaxe, seule peut être caractérisée à l’encontre de la personne mise en cause une faute civile à partir et dans les limites des faits objet de la poursuite et la jurisprudence excluant l’application de la responsabilité civile de droit commun en matière de délit de presse. La Chambre criminelle a d’ailleurs combiné sans difficulté ces deux principes dans les termes suivants, dans une procédure suivie pour diffamation : “les juges du second degré, statuant sur le seul appel des parties civiles, doivent rechercher, à partir et dans les limites des faits objet de la poursuite, l’existence de propos diffamatoires à l’égard des parties civiles et apprécier les circonstances propres à caractériser la bonne foi des parties poursuivies, les abus de la liberté d’expression

4 Crim., 5 févr. 2014, n° 12-80.154, Bull. n° 35 (arrêt Moutouchetty)

5 Ainsi, comme l’ont relevé plusieurs auteurs, aujourd’hui comme hier, la faute civile susceptible d’être retenue sur l’appel de la seule partie civile contre un jugement de relaxe doit coïncider avec la faute décrite dans la prévention (v. not. J. Pradel, JCP, G, 2014, 653 ; Mme Haas et M. Maron, Dr. pén. 2014, comm. 80). Sans entrer dans un débat qui n’est pas ouvert par le pourvoi, on se bornera à relever qu’admettre la solution inverse conduirait à une incohérence puisque cela reviendrait à conférer à la cour d’appel saisie de la seule action civile une compétence et des pouvoirs plus larges que ceux dont elle est investie lorsqu’elle est saisie à la fois de l’action publique et de l’action civile.

6 Ass. plén. 12 juill. 2000, n° 98-10.160, Bull., Ass. plén. n° 8 - v. également, Ass. plén. 15 févr. 2013, n° 11-14.637, Bull., Ass. plén. n° 1 - Et pour le rappel constant, par les chambres civiles, de l’application exclusive de la loi du 29 juillet 1881, v. not. : 1ère Civ. 6 oct. 2011, n° 10-18.142, Bull., n° 159 ; 1ère Civ. 29 oct. 2014, n° 13-15.850, Bull., n° 179 ; 2e Civ., 25 nov. 2004, n° 02-12.829, Bull., n° 505 ; 2e Civ., 25 janv. 2007, n° 03-20.506, Bull., n° 19 ; 3e Civ., 3 nov. 2016, n° 15-17.150, Bull., n° 148

7 1ère Civ., 28 juin 2007, Bull. civ. I, n° 247

8 P. Jourdain, “Abus de la liberté d’expression : quelle incidence de la relaxe pénale sur l’action civile exercée en appel ?”, RTC civ. 2017, p. 406  

prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne pouvant être réparés que sur ce fondement”9. Au cas présent, l’objet du débat est donc bien, pour reprendre une formule ramassée, fréquemment utilisée par la Chambre criminelle, de rechercher “l’existence d’une faute civile du chef d’injure”10 et donc d’une faute civile entrant dans les prévisions de l’article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881.

1.2.2.- La seconde observation porte sur l’intensité de votre contrôle. Celui-ci est, en matière de presse, très étendu et “confine presque à un troisième degré de juridiction”11. Déjà, en 1831, la Chambre criminelle l’avait exprimé en ces termes : “la cour de cassation, en ce qui concerne les délits de presse, étant chargée de surveiller l’application de la loi, a nécessairement le droit de juger l’appréciation et la qualification des écrits sur lesquels sont intervenues les décisions qui lui sont déférées, puisque c’est de cette appréciation et de ces qualifications que peut seulement résulter la juste ou la fausse application de la loi”12. De manière plus concise, elle énonce désormais avec constance qu’il appartient à la Cour de cassation d’exercer son contrôle sur “le sens et la portée des propos incriminés”. Elle l’a fait, notamment, dans son arrêt de cassation du 20 septembre 2016 rendu dans la présente affaire. Cette conception a été consacrée par l’Assemblée plénière dans un arrêt du 16 février 200713. Elle est, au moins depuis lors, partagée par les chambres civiles14.

Vous distinguez toutefois depuis fort longtemps, pour l’appréciation du sens et de la portée du message litigieux, entre les éléments intrinsèques - ceux constituant le message lui-même : paroles, écrits ou images - et les éléments extrinsèques - ceux constituant le contexte dans lequel il s’inscrit15. Les appréciations factuelles relatives à l’existence et à la nature des éléments extrinsèques relèvent du pouvoir souverain des juges du fond16. Il importe seulement qu’il se déterminent par des motifs exempts d’insuffisance ou de contradiction. Mais leur souveraineté ne va pas au-delà. S’agissant des éléments intrinsèques, votre pouvoir d’appréciation a la même ampleur que le leur. Sauf à abandonner tout contrôle, il vous revient en effet de déterminer vous-même la signification des propos, écrits ou images litigieuses. Par ailleurs, si la consistance des éléments extrinsèques est souverainement appréciée par les juges du fond, l’appréciation de leur incidence sur le sens et la portée du message est soumise à votre contrôle.

En matière de presse, l’opération de qualification se présente ainsi de manière nettement moins

9 Crim. 15 nov. 2016, n° 15-85.788 ; Crim. 7 févr. 2017, n° 15-86.970, Bull., n° 37

10 v. not. Crim. 30 mars 2016, n° 13-88.149 ; Crim. 11 déc. 2018, n° 18-80.524 et 18-80.525 ; Crim. 21 mai 2019, n° 18-83.386

11 Chr. Bigot Pratique du droit de la presse, éd. La Victoire, p. 374 ; Le rôle normatif de la Cour de cassation, Etude annuelle C. cass., 2018, p. 306

12 Crim. 5 août 1831, Bull. n° 176

13 Ass. Plén. 16 févr. 2007, n° 06-81.785, Bull., n° 71

14 v. not. : 1ère Civ. 3 avr. 2007, n° 05-16.726, Bull. n° 148 ; 1ère Civ. 3 févr. 2016, n° 15-10.374, Bull. n° 27 ; 1ère Civ. 3 nov. 2016, n° 15-24.879

15 Crim. 9 janv. 1864, Bull. n° 10 : “La Cour de cassation a le droit d’interpréter l’écrit incriminé pris en lui-même, de déterminer son véritable sens, sa portée légale, ses éléments intrinsèques. Ce contrôle laisse aux cours imlpériales, dont la décision est, en ce sens, souveraine et définitive, leur liberté d’appréciation de tout ce qui est en dehors de l’écrit”. - Sur l’ensemble de la question : P. Guerder, Le contrôle de la Cour de cassation en matière de délits de presse, Gaz. Pal. 1995, doctr. p. 589

16 par ex. : Crim. 4 juin 2019, n° 18-82.742

mécanique qu’en d’autres matières.

D’abord, elle implique que vous déterminiez si, en l’état des éléments extrinsèques souverainement appréciés par eux, les juges du fond ont correctement interprété le message, le sens d’une même expression ou d’une même image pouvant varier selon le contexte.

Ensuite, une fois la signification du message dégagée, il faut examiner s’il entre dans les prévisions de la loi. Or, en la matière, la loi prête largement à interprétation. Lorsqu’il s’agit de déterminer si un message a porté atteinte à l’honneur ou à la considération ou s’il est outrageant, le juge ne peut s’en remettre à des définitions abstraites et invariables. Il doit se déterminer par référence à des “standards établis par rapport à un sentiment général” qu’il lui appartient de rechercher17. Comme le relève Christophe Bigot à propos de la qualification de diffamation, “la notion d’atteinte à l’honneur et à la considération doit évoluer avec son temps en fonction de la morale telle qu’elle est globalement acceptée au moment de la publication”18. Pour ne prendre qu’un exemple, la première Chambre civile a jugé que l’évolution des moeurs comme celle des conceptions morales ne permettaient plus de considérer que l’imputation d’une infidélité conjugale serait à elle seule de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la considération19.

Enfin, en matière de presse, le contrôle de qualification est indissociable du contrôle de proportionnalité. En règle générale, lorsqu’un comportement entre dans les prévisions de la loi pénale, l’exigence de proportionnalité ne fait pas obstacle à l’engagement de la responsabilité de la personne mise en cause. Cette exigence s’impose seulement au stade de la détermination de la sanction, qui doit être adaptée à la gravité des faits et à la personnalité de leur auteur. En matière de presse, il ne s’agit pas seulement pour vous de déterminer si tel ou tel message revêt l’une des qualifications de la loi sur la presse. Une fois répondu par l’affirmative à cette question, vous devez aussitôt apprécier si, dans son principe et compte tenu du contexte, l’engagement de la responsabilité, pénale ou civile, de son auteur n’emporterait pas une atteinte excessive à la liberté d’expression. Vous exercez donc un contrôle global portant à la fois sur la signification des propos incriminés, leur qualification stricto sensu au regard des dispositions de la loi du 29 juillet 1881 et leur possible justification au regard de la liberté d’expression.

La spécificité du contrôle de cassation exercé en la matière est parfaitement illustrée par la présente affaire. C’est après avoir rappelé qu’il lui appartenait d’exercer son contrôle sur “le sens et la portée des propos poursuivis” que, par son arrêt du 20 septembre 2016, la Chambre criminelle a jugé que l’affiche litigieuse s’analysait en une injure dépassant les limites de la liberté d’expression ouvrant droit à réparation. Le même jour, elle avait rendu deux autres arrêts à l’égard de la même plaignante jugeant au contraire que ces limites n’avaient pas été dépassées. Dans l’un, Mme X... avait été traitée de “salope fascisante” par un humoriste au cours d’un spectacle. Dans l’autre, son arbre généalogique avait été représenté, au cours de la même émission de télévision, sous la forme d’une croix gammée.

Ce contrôle très étendu fait l’objet d’interrogations et de critiques récurrentes. L’une des principales consiste à souligner le caractère relatif des appréciations portées par votre Cour au regard de considérations qui supposent de “très larges intrusions dans le domaine du fait” et

17 B. Beignier, L’honneur et le droit, LGDJ, 1995, p. 159 18 Pratique du droit de la presse, Ed. Victoires
19 1ère Civ., 17 déc. 2015, n°14-29.549, Bull. n° 333

a déplorer le caractère impressionniste des solutions dégagées20. La présente affaire a été l’occasion de telles interrogations ou critiques21. Certains sont ainsi partisans de laisser aux juges du fond une plus grande marge d’appréciation - l’amplitude de cette marge restant toutefois à définir. La solution aurait indiscutablement l’avantage de prévenir les divergences comme celle ayant donné lieu à la saisine de votre Assemblée plénière.

Cependant, outre que l’on ne voit pas très bien comment la mettre en oeuvre, une restriction de votre contrôle ne nous paraît pas souhaitable. Ainsi que l’énonce le Conseil constitutionnel : “La liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés. Les atteintes portées à cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi»22. En écho, La Cour de Strasbourg proclame quant à elle que « La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels de [la société démocratique], l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun”23. Il est impératif de veiller à ce que cette liberté fondamentale soit mise en oeuvre de manière uniforme sur l’ensemble du territoire, dans le respect de la règle, souvent rappelée par vous, selon laquelle “les restrictions à la liberté d’expression sont d’interprétation stricte”. On ne conçoit pas qu’en la matière, la détermination de ce qui est permis et interdit soit abandonnée à l’appréciation souveraine de trente-six cours d’appel. Il serait d’ailleurs d’autant plus paradoxal d’atténuer votre contrôle qu’au cours de ces dernières années, dans le souci d’assurer un respect plus rigoureux des exigences de la Cour européenne des droits de l’homme, vous avez engagé une réflexion dans tous les domaines du contentieux, afin de déterminer les modalités selon lesquelles, sans remettre en cause votre rôle de juge du droit, il serait possible de renforcer le contrôle de proportionnalité au stade de la cassation. L’objet est de réduire le hiatus entre vos décisions et celles de la Cour de Strasbourg résultant de ce que le contrôle auquel se livre celle-ci suppose une appréciation factuelle ne ressortissant pas à votre office. Au demeurant, le contrôle exercé par votre Cour ne me paraît pas différent de celui exercé par le Conseil d’Etat24.

20 v. not. : Farah Safi, Le rôle du juge dans la sanction des abus de la liberté d'expression, Dr. pén. 2017, étude 3

21 v. not.: Ph. Conte, Dr. pén. 2016, comm. 173 : “Le caractère incontestable de ces différentes appréciations ne s'impose pas avec la force de l'évidence : est-il plus blessant pour la dignité d'être comparé à un étron dans un journal ayant coutume de recourir à la scatologie, que d'être implicitement accusé d'être l'émule des nazis par le biais d'une généalogie fantaisiste ? Mais ainsi le veulent la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme – et donc de la Cour de cassation, tenue de s'y soumettre (...) Il est vain, alors, d'espérer des solutions pesées au trébuchet : il s'agit seulement de rendre des jugements de pure opportunité, qui, substitués à la légalité, ne reflètent rien de plus, par définition, que la simple opinion de leurs auteurs (« j'ai raison, puisque je X...se »)”. Et encore : V. Tenière, Légipresse 2016, n° 344 : “Cette subjectivité est (...) parfaitement illustrée par l'affaire du dessin représentant un « étron fumant » qui n'a pas été considéré comme attentatoire à la dignité par le tribunal ni par la cour d'appel, mais l'a été par la Cour de cassation au motif qu'il assimilerait une personne à « un excrément ». Or est-ce là plus dégradant que de voir son arbre généalogique assimilé à une croix gammée ? (...)

22 v. par ex. : Déc. 2009-580 DC 10 juin 2009, Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet ; Déc. n° 2016-738 DC, 10 nov. 2016, Loi. visant à renforcer la liberté, l’indépendance et le pluralisme des médias

23 CEDH, 7 déc. 1976, Handyside c. Royaume–Uni, n° 5493/72, auquel se réfère la Cour de cassation, comme aux décision du Conseil constitutionnel : Ass. Plén. 10 mai 2019, n° 18-82.737, publié

24 v. CE 28 sept. 2016, Assoc. Promouvoir, n° 395535, Rec., posant en principe que “le juge de cassation exerce un contrôle de qualification juridique sur l'appréciation par les juges du fond des motifs tirés de la protection de l'enfance et de la jeunesse ou du respect de la dignité humaine fondant, en application de l'article L. 211-1 du code du cinéma et de l'image animée, le choix d'un visa d'exploitation d'une oeuvre cinématographique”

Le fait que l’étendue de votre contrôle augmente les risques de divergence d’appréciation avec les juges du fond, ne peut être regardé comme une faiblesse. La confrontation conduit au contraire à approfondir la réflexion, à affiner votre analyse de manière à placer au plus juste les bornes de la liberté d’expression.

Cela étant, il nous semble que, lorsque, par des motifs exempts d’insuffisance et de contradiction, les juridictions de fond ont mis en oeuvre la méthode d’analyse définie par vous - fortement inspirée de celle de la Cour européenne des droits de l’homme - leur solution doit être approuvée dès lors qu’il n’apparaît pas que la solution inverse s’imposerait avec évidence. C’est en définitive un peu la conception de la Cour de Strasbourg lorsqu’elle assure le contrôle des appréciations portées par les juridictions nationales, notamment en cas de conflit entre droit à la liberté d’expression et droit à la vie privée 25.

1.3.- Motifs de l’arrêt attaqué et moyen de cassation

Sous le bénéfice de ces deux observations préliminaires, nous en venons aux motifs de l’arrêt attaqué et au moyen du pourvoi.

1.3.1.- Motifs de l’arrêt attaqué

L’arrêt attaqué comporte deux séries de motifs consacrés respectivement au “caractère injurieux de l’affiche incriminée” et à “l’imputabilité de l’infraction”. En vérité, comme nous l’avons relevé, la cour d’appel étant saisie uniquement de l’action civile après jugement de relaxe, il ne saurait être question d’imputer une infraction pénale à quiconque. La formule ne fait toutefois pas grief à la demanderesse.

1.3.1.1.- Dans la première partie de sa motivation, consacrée à l’appréciation du caractère injurieux de l’affiche litigieuse, la cour d’appel, après avoir cité les termes de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 définissant l’injure comme “toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait”, énonce que “le caractère injurieux” doit être apprécié “en tenant compte de l’opinion généralement admise, du contexte - extrinsèque et intrinsèque - présidant aux circonstances de la diffusion et du genre du support d’expression”.

Elle expose ensuite que “l’exigence du contrôle de la nécessité, dans une société démocratique, des restrictions à la liberté d’expression prévue à l’alinéa 2 de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme peut conduire à écarter cette qualification pour des termes, même particulièrement outranciers ou grossiers, s’ils sont diffusés dans une publication revendiquant le genre de l’humour et le droit à la satire”. Elle précise à cet égard “qu’il en est d’autant plus ainsi lorsqu’ils visent au cours d’une campagne électorale, une personnalité publique, candidate à l’élection présidentielle, qui, non seulement s’expose ainsi délibérément à la critique mais revendique elle-même le droit à une expression parfois controversée ou polémique”.

La cour d’appel ajoute toutefois aussitôt, manifestant son souci de prendre en compte l’arrêt de cassation qui l’a saisie, que “les limites admissibles de la liberté d’expression sont dépassées lorsqu’il est porté atteinte à la dignité de la personne”.

25 par ex. CEDH, 7 févr. 2012, Axel Springer AG c/ Allemagne, n° 39954/08, § 88 : “Si la mise en balance de ces deux droits par les autorités nationales s’est faite dans le respect des critères établis par la jurisprudence de la Cour, il faut des raisons sérieuses pour que celle-ci substitue son avis à celui des juridictions internes” (MGN Limited, précité, §§ 150 et 155, et Palomo Sánchez et autres c. Espagne [GC], n° 28955/06, 28957/06, 28959/06 et 28964/06, § 57, 12 septembre 2011)”

Faisant ensuite application de cette grille d’analyse, elle constate dans un premier temps que “l’association de la partie civile à un dessin d’excrément” revêt un “caractère grossièrement outrageant” et que le contexte satirique et politique de son exhibition ne lui retire pas ce caractère. Elle en déduit que “le caractère matériellement injurieux de l’affiche est établi”.

Cependant dans un second temps, elle estime, considérant les mêmes éléments, qu’au-delà de la nature injurieuse de l’affiche, l’atteinte à la dignité n’est pas caractérisée. Elle évoque à cet égard “la forme d’humour satirique revendiquée par la publication” ainsi que, par ailleurs, “le défaut de l’utilisation de l’image de la partie civile” et, enfin, la circonstance que le slogan “un candidat qui vous ressemble” figurant sur l’affiche, “comporte implicitement mais nécessairement une appréciation de son positionnement dans le cadre de l’élection présidentielle”.

1.3.1.2.- Abordant, dans une seconde partie, la question de “l’imputabilité de l’infraction”, elle énonce que “la présomption d’imputabilité de l’élément moral de l’infraction d’injure” n’est pas irréfragable de sorte que la personne mise en cause peut s’exonérer “non seulement” en invoquant l’excuse de provocation “mais encore” en établissant “l’absence d’intention de nuire”.

Faisant application de ce principe, elle relève, à la suite du tribunal, “que M. E... Y... s’est contenté d’exhiber la parodie d’affiche litigieuse parmi celle des autres candidats, en précisant leur origine et en donnant un avertissement sur son caractère polémique”. De même, elle souligne que l’affiche a été exhibée “dans le cadre de la séquence d’une émission, elle-même volontiers polémique, qui s’apparente à une revue de presse”. Elle en déduit “qu’en dépit de l’outrance manifeste du dessin litigieux qui a pu heurter Mme X..., l’élément intentionnel de complicité de l’infraction qui lui est reprochée n’est pas caractérisé”.

1.3.2.- Moyen de cassation

A l’encontre de cette motivation, le moyen unique de cassation proposé pour Mme X... articule trois critiques en autant de branches.

Les deux premières sont dirigées contre les motifs par lesquels la cour d’appel a estimé que la dignité de la partie civile n’avait pas été atteinte. La demanderesse fait tout d’abord valoir que la cour d’appel ne pouvait, après avoir admis le caractère injurieux de l’affiche, écarter l’existence d’une atteinte à la dignité dès lors que “toute injure au sens de l’article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse constitue” une telle atteinte. Elle soutient ensuite qu’en tout état de cause, l’affiche litigieuse porte atteinte à la dignité de la partie civile, assimilée à un excrément et qu’elle “dépasse donc les limites de la liberté d’expression”.

La critique articulée dans la troisième branche porte sur les motifs par lesquels la cour d’appel a considéré que l’injure n’avait pas été faite avec une intention coupable. La demanderesse fait valoir que les éléments mis en avant par l’arrêt attaqué ne sont pas de nature à établir le défaut d’intention.

1.4.- Questions posées

L’articulation du moyen épouse celle de l’arrêt attaqué. Il nous semble cependant plus cohérent de commencer par l’examiner en sa troisième branche. En effet, celle-ci ouvre une discussion sur les éléments constitutifs de l’injure tandis que les deux premières sont relatives aux conditions de sa justification au nom de la liberté d’expression.

Plus précisément, la troisième branche pose la question de savoir si l’auteur d’une injure, dont le caractère intentionnel est présumé, peut être exonéré de sa responsabilité lorsqu’il est établi qu’il n’était pas animé d’une intention de nuire. Comme nous le verrons, les données de la  question, en apparence classique, se sont renouvelées au cours de ces dernières années à la suite, notamment de plusieurs arrêts de la Chambre criminelle rendus sur des questions prioritaires de constitutionnalité.

En ses deux premières branches, le moyen vous invite à la fois à préciser la notion d’atteinte à la dignité et à examiner si et dans quelle mesure une telle atteinte peut être conçue comme un obstacle à toute justification tirée de l’exercice de la liberté d’expression.

Toutefois, l’examen de ces deux branches impose d’étendre la réflexion en amont de la question ainsi posée. En effet, il faut s’interroger préalablement sur l’existence et les conditions de la justification qui serait ainsi empêchée. Au demeurant cette question n’est pas seulement un préalable indispensable à l’étude des deux premières branches. Elle est également le prolongement nécessaire de la réponse à la troisième. Elle est en réalité au coeur du moyen même si elle n’y est qu’en creux.

2.- Appréciation critique de la motivation de l’arrêt attaqué relative à l’élément intentionnel de l’injure

2.1.- Caractère simple de la présomption d’imputabilité de l’élément moral

Aux termes de l’article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 : “Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l'imputation d'aucun fait est une injure”. L’élément négatif de la définition - l’absence d’imputation d’un fait - ne nous retiendra pas. Il a pour objet de distinguer l’injure de la diffamation définie au premier alinéa de l’article 29 comme “toute allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération de la personne ou du corps”. La question est ici de savoir dans quelle mesure l’expression outrageante, les termes de mépris ou l’invective supposent la démonstration d’un élément intentionnel pour que l’injure soit caractérisée.

Une réponse très nette à cette question a été apportée par la Chambre criminelle qui, dans un arrêt du 18 janvier 1950, a posé en principe que “l’intention de nuire est présumée en matière d’injure”26. Près de soixante ans plus tard, par un arrêt du 10 mai 200627, elle a rappelé le principe en ces termes : “les expressions outrageantes, termes de mépris ou invectives visés par cette disposition de loi comme constitutifs de l'injure sont réputés, de droit, écrits ou prononcés avec une intention coupable". De fait, il paraît aller de soi que "les propos injurieux supposent par eux-mêmes la conscience chez celui qui les profère de porter atteinte à la respectabilité de la personne visée"28. Autrement dit, "on ne conçoit pas qu'à moins d'être fou, l'auteur du fait ait pu, de bonne foi, user de termes grossiers ou méprisants à l'égard d'autrui"29. L’analyse est toutefois à nuancer.

En premier lieu, la présomption n’exclut pas en réalité toute analyse de l’élément intentionnel que suppose la qualification d’outrage, d’invective ou de mépris. De manière un peu provocatrice, l’on pourrait dire que si l’intention est présumée c’est qu’elle a été constatée. Comme nous l’avons vu, pour déterminer si un message est injurieux, le juge doit en apprécier “le sens et la portée” en le replaçant dans son contexte. Même s’il existe des formes usuelles

26 Crim. 18 janv. 1950, Bull. n° 23
27 Crim. 10 mai 2006, n° 05-82.971, Rec. Dall. 2006 p. 2220, note E. Dreyer

28 J. Pradel, M. Danti-Juan, Droit pénal spécial, Cujas, n° 527 29 R. Merle et A. Vitu, Droit pénal spécial, n° 1957

 d’insulte, l’outrage, l’invective ou le mépris peuvent s’exprimer de manière très diverse30. En réalité, il n’existe pas de termes qui devraient être tenus pour injurieux en toute circonstance. “Dans certains milieux, à certaines occasions, tel mot d’ordinaire injurieux pourra paraître anodin, voire constituer un témoignage d’affection”31. Si la jurisprudence n’offre guère d’exemple de tels cas de figure c’est qu’en pratique, ils ne donnent lieu à aucune action. A l’inverse des termes qui, par eux-mêmes, ne sont pas injurieux, peuvent le devenir dans certaines circonstances. Ainsi que l’énonce la Chambre criminelle, ”il appartient aux juges du fond de relever toutes les circonstances extrinsèques qui donnent une portée injurieuse ou diffamatoire à des propos, même si ceux-ci ne présentent pas par eux-mêmes ce caractère, et qui sont de nature à révéler leur véritable sens”32. La formule peut inciter à distinguer entre les “injures par nature” et les “injures par contexte”33. Mais en réalité l’injure est toujours “par contexte”. Il faut toujours s’assurer que le contexte ne retire pas son caractère injurieux à une formule présentant a priori ce caractère ou, au contraire, examiner s’il ne confère pas un caractère injurieux à une formule qui en est a priori dépourvue. La vérification peut être élémentaire mais elle est nécessaire. Or, il est certain qu’au nombre des éléments pris en compte pour effectuer cette vérification, figure “l'état d'esprit de l'auteur des propos”34, autrement dit son “intention”35. Au demeurant, la Chambre criminelle a consacré cette approche en énonçant, en réponse à une question prioritaire de constitutionnalité que, “pour qualifier [les faits d’injure], il entre dans l'office du juge pénal de prendre en compte les circonstances dans lesquelles les propos incriminés ont été tenus et l'intention de leur auteur”36. Dans cette formule, les circonstances s’entendent de celles extérieures à l’auteur, qui se conjuguent avec l’intention de celui-ci.

En second lieu, après avoir laisser supposer par son arrêt précité du 10 mai 2006 que la présomption d’imputabilité de l’élément moral présentait un caractère irréfragable, la Chambre criminelle a clairement énoncé, par trois arrêts des 21 juin 2011, 2 octobre 2012 et 20 janvier 2015, en réponse, là encore, à des questions prioritaires de constitutionnalité, qu’elle ne présentait pas un tel caractère37. Aux termes de ces arrêts : “la présomption d'imputabilité de l'élément moral de l'infraction à l'auteur des propos incriminés, inhérente à la disposition en cause, est dépourvue de tout caractère irréfragable”.

Cela étant, si les arrêts précités ouvrent des voies qui paraissaient jusqu’alors fermées, ces voies sont encore à explorer. Pour reprendre la formule de Christophe Bigot “il reste à construire une théorie générale de l’élément moral sur le terrain de l’injure, afin de déterminer quels éléments le prévenu peut mettre en avant pour combattre la présomption d’intention

30 v. M. Laforest et D. Vincent, La qualification péjorative dans tous ses états, A. Colin, Langue française, 2004/4, n° 144, p. 59 à 81

31 R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, t. III, Droit pénal spécial, Cujas 1982, n° 1956

32 Crim., 16 octobre 2012, n° 11-82.866, Bull. crim. 2012, n° 217 ; Crim. 23 nov. 1907, D.P 1910, 1, 39

33 Distinction proposée par D. Dechenaud, JCl Lois pénales spéciales, Presse et communication, fasc. 90, § 28

34 E. Dreyer, Rec. Dall. 2006 p. 2220

35 J-B Thierry, JCl communication, fasc 20, Injure, n° 15

36 Crim. 15 mars 2016, n° 15-90.022, Com. électr., 53, A. Lepage ; Gaz. Pal. 2016, n° 19, p. 27, note F. Fourment.

37 Crim. 21 juin 2011, n° 11-90.046 ; Crim. 2 oct. 2012, n° 12-84.932 ; Crim. 20 janv. 2015, n° 14- 87.27

coupable”38.
2.2.- Impossibilité de renverser la présomption par le seul constat de l’absence

d’intention de nuire

Au cas présent, comme cela a été indiqué, la cour d’appel a admis que “l’association de la partie civile à un dessin d’excrément” revêtait un “caractère grossièrement outrageant”. Dès lors, conformément à la solution retenue par l’arrêt précité de la Chambre criminelle du 10 mai 2006, étant outrageante, la présentation de l’affiche litigieuse était présumée faite avec intention coupable. La présomption n’étant pas irréfragable, pouvait-elle être renversée par le seul constat que M. Y... n’avait pas agi avec intention de nuire ?

Il est certain que l’injure suppose chez son auteur une conscience lucide, la capacité de comprendre le sens de ses propos39. Nous n’avons guère d’hésitation à admettre que l’on ne peut imputer une injure à une personne qui serait atteinte du syndrome de Gilles de la Tourette40. Par ailleurs, l’injure étant intentionnelle, elle n’est pas caractérisée lorsque le message potentiellement injurieux s’est formé à l’issue d’un processus involontaire. La Première Chambre civile en a décidé ainsi dans un cas où l’utilisation d’un moteur de recherche conduisait à un rapprochement entre le nom d’une société et la qualification d’escroc. Par un arrêt du 19 juin 2013, elle a exclu l’élément intentionnel de l’injure après avoir relevé que “la fonctionnalité aboutissant au rapprochement critiqué [était] le fruit d'un processus purement automatique dans son fonctionnement et aléatoire dans ses résultats, de sorte que l'affichage des "mots clés" qui en résult[ait] [était] exclusif de toute volonté de l'exploitant du moteur de recherche d'émettre les propos en cause ou de leur conférer une signification autonome au-delà de leur simple juxtaposition et de leur seule fonction d'aide à la recherche”41.

Faut-il aller au-delà et retenir que l’injure suppose une “intention de nuire” pour en déduire que l’auteur d’un propos outrageant peut s’exonérer en établissant son défaut d’intention de nuire? C’est la solution affirmée par la cour d’appel qui a estimé que l’injure n’était pas caractérisée à l’encontre de M. Y... dès lors qu’il n’était pas animé d’une telle intention. En substance elle a retenu que l’animateur avait adopté en quelque sorte une attitude de neutralité en se bornant à exhiber l’affiche litigieuse après en avoir précisé l’origine et averti de son caractère polémique. Cette analyse paraît en cohérence avec la règle, énoncée par l’arrêt précité du 18 janvier 1950, selon laquelle “l’intention de nuire est présumée en matière d’injure”. Il s’en déduit en effet qu’une telle intention est un élément constitutif de celle-ci.

Il nous paraît cependant difficile de suivre une telle solution. Les limites de la liberté d’expression ne peuvent être abandonnées à l’appréciation subjective des protagonistes. La chambre criminelle a jugé que la perception du contenu d’un message par celui qui s’en estime victime ne suffisait pas à caractériser l’injure42. De la même manière, la seule circonstance que l’auteur du message ou, comme en l’espèce, la personne ayant contribué à sa diffusion, n’ait pas eu l’intention de nuire ne suffit pas à exclure la qualification d’injure. Le dol général constitutif de l’injure consiste en la volonté délibérée de prononcer ou diffuser tels propos en connaissance de cause. Dès lors, il ne nous paraît pas possible, sans contradiction, de relever

  1. 38  Chr. Bigot, Pratique du droit de la prese, préc., p. 218
  2. 39  E. Dreyer, Droit de la communication, préc. n° 993, qui évoque “la conscience d’injurier autrui’
  3. 40  J.-B. Thierry, J-Cl Communication, fasc. 120, Injure n° 31
  4. 41  1ère Civ., 19 juin 2013, n° 12-17.591, Bull. 130
  5. 42  Crim. 24 nov. 2009, n° 09-83.256, Bull. n° 193

qu’une personne a tenu ou diffusé délibérément des propos outrageants et d’écarter néanmoins la qualification d’injure au motif qu’elle aurait agi sans intention de nuire. Ainsi que l’a énoncé la Chambre sociale, “si le délit d'injure publique comporte un élément intentionnel, celui-ci n'implique pas, en lui-même, l'intention de nuire”43.

La circonstance que l’intéressé n’ait pas eu la volonté de heurter ou de blesser mais, par exemple, d’exprimer une opinion politique ou, comme le suggère la cour d’appel en l’espèce, de susciter le rire, ne peut suffire à retirer au message son caractère injurieux. Adopter une solution différente ouvrirait la voie à tous les abus et susciterait à coup sûr des débats sans fin sur l’intention supposée de l’auteur des propos. En fait, telle qu’elle est conçue par la cour d’appel, l’intention se confond avec les mobiles dont on sait qu’ils sont, en principe, indifférents en droit pénal44. Il n’en est autrement que dans les cas où la loi les érige en élément constitutif comme c’est le cas pour les injures discriminatoires, incriminées à l’article 33, alinéas 3 et 4, de la loi du 29 juillet 1881. Ces injures supposent en effet, pour être constituées, que soit établie l’existence d’un mobile discriminatoire puisqu’elles doivent avoir été proférées “à raison de l’appartenance ou de la non appartenance d’une personne ou d’un groupe de personnes à une ethnie, une nation, une race ou une religion ou à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap”45.

2.3.- Nécessaire prise en compte de l’absence d’intention de nuire

Les observations qui précèdent ne signifient pas que l’absence d’intention de nuire serait indifférente. Cette circonstance doit être prise en compte mais elle ne peut produire d’effet exonératoire qu’en se combinant avec d’autres, plus objectives.

Un parallèle peut être établi avec la diffamation. Selon une formule constamment reprise par votre Cour, “les imputations diffamatoires sont réputées, de droit, faites avec l'intention de nuire”46. Selon une autre, elles “impliquent l’intention coupable de leur auteur”47. La présomption est simple, votre Cour admettant que l’auteur de propos diffamatoires puisse s’exonérer par la preuve de sa “bonne foi”. Mais, telle que vous l’entendez, la bonne foi, conçue comme un fait justificatif de la diffamation, n’est pas l’absence d’intention de nuire ou l’absence d’intention coupable. De manière quelque peu contre intuitive, la bonne foi ce n’est pas l’absence de mauvaise foi, ce qui lui a valu d’ailleurs d’être qualifiée de “faux ami”48. La bonne foi résulte classiquement de la combinaison de quatre circonstances présentant, pour deux d’entre elles - absence d’animosité personnelle et prudence dans l’expression - un caractère subjectif et, pour les deux autres - légitimité du but poursuivi et existence d’une enquête sérieuse - un

43 Soc. 8 déc. 2009, n° 08-42.531 ; s’agissant de la diffamation, la même solution avait été retenue en ces termes par la cour d’appel de Dijon dans un arrêt ancien : “l’élément intentionnel, nécessaire pour l’existence du délit se trouve suffisamment établi, en dehors même d’une volonté particulière de nuire à la personne lésée, par la simple conscience que la publication (...) allait porter certainement atteinte à l’honneur et à la considération de X” (CA Dijon, 8 janv. 1936, DH 1936, p. 137)

44 Crim. 4 mai 1976, Bull. n° 141 ; Crim. 13 févr. 1990, n° 87-90.446 ; Crim. 10 déc. 1991, n° 90- 86.956, pour des applications en matière de diffamation

45 v. 1ère Civ., 14 nov. 2006, n° 05-15.822, Bull. n° 485, pour le constat de l’absence d’un tel mobile, à propos d’une représentation de la Cène.

46 Crim., 19 nov. 1985, n° 84-95.202, Bull, n° 363 ; 2ème Civ., 24 févr. 2005, n° 02-19.136, Bull. Civ. 2005, II, n° 48 ; 1ère Civ. 1re Civ., 28 sept. 2016, n° 15-21.823, Bull., n° 182

47 Crim. 29 nov. 1994, n° 92-85.281, Bull. n° 382 48 B. De Lamy, D. 1998, p. 499

caractère objectif49. Comme nous le verrons, sous l’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, la part des circonstances objectives s’est plutôt renforcée. Dans tous les cas lorsque ces circonstances sont réunies, vous accueillez l’exception de bonne foi en constatant que le message litigieux n’a pas dépassé les limites admissibles de la liberté d’expression.

Bien entendu, la solution appliquée en matière de diffamation ne peut être appliquée purement et simplement en matière d’injure. Certains critères, comme l’exigence d’une enquête sérieuse ou, selon la formulation européenne, d’une “base factuelle suffisante”, seraient inadaptés pour ne pas dire incongrus. Il reste qu’il est possible d’admettre en la matière qu’un certain nombre de circonstances puissent, non pas établir l’absence d’intention ou d’élément moral mais justifier l’exonération de la personne mise en cause au nom de la liberté d’expression. C’est d’ailleurs le sens des récents arrêts précités de la Chambre criminelle qui évoquent non une présomption d’intention coupable mais “une présomption d'imputabilité de l'élément moral”. Renverser une telle présomption, ce n’est pas démontrer l’absence d’intention mais établir qu’en raison des circonstances dans lesquelles l’injure a été proférée, cette intention n’est pas “reprochable”, l’excès dénoncé étant justifié par la liberté d’expression. On observera d’ailleurs que, dans le passé, la Chambre criminelle, par des arrêts isolés, avait consacré, en matière d’injure la possibilité d’invoquer une “exception de bonne foi” faisant écho à celle admise en matière de diffamation50.

Il importe toutefois, sur une question qui nous semble encore largement en friche, de mieux cerner la nature de ce fait justificatif et les circonstances permettant sa mise en oeuvre avant d’examiner si ces circonstances sont réunies en l’espèce. Ce n’est qu’après avoir procédé à cette clarification que pourront être examinées les deux premières branches du moyen selon lesquelles l’atteinte portée à la dignité de Mme X... faisait obstacle à toute justification. Dans le cas où cette argumentation serait écartée et l’existence d’un fait justificatif reconnu, la critique développée à la troisième branche du moyen pourrait être écartée comme inopérante.

3.- Constatation par la cour d’appel de circonstances permettant une justification tirée de la liberté d’expression

3.1.- Admission de la liberté d’expression comme fait justificatif en matière d’injure

3.1.1.- Prise en compte de l’atteinte portée à la liberté d’expression

Lorsqu’elle est saisie de la question de savoir si une restriction à la liberté d’expression a constitué une violation de l’article 10 de la CESDH, la Cour européenne des droits de l’homme ne distingue pas selon la qualification - diffamation ou injure - donnée par le droit national aux messages litigieux. Ces qualifications recouvrent d’ailleurs des réalités juridiques différentes selon les Etats. Dans tous les cas, elle examine si la condamnation - et donc l’ingérence - était nécessaire et proportionnée à la préservation de l’un des buts légitimes définis au paragraphe 2 de l’article 10 de la CESDH au nombre desquels “la protection de la réputation ou des droits d'autrui”.

Pas plus que celle de la diffamation, l’incrimination de l’injure ne peut donc être regardée comme constituant, par nature et dans tous les cas, une atteinte nécessaire et proportionnée à la liberté d’expression, même si, comme cela a été relevé,“la nature même de ce type de propos se

49 v. par ex. entre beaucoup d’autres : 2ème Civ., 27 mars 2003, n° 00-20.461, Bull. n° 84 50 Crim. 6 mai 1986, n° 84-90.788, Bull. n° 153 ; Crim. 19 mai 1998, n° 96-80.163

concilie mal avec les canons du débat démocratique”51. La question du caractère nécessaire et proportionné de l’atteinte appelle une appréciation in concreto, au cas par cas. La jurisprudence de la Cour offre ainsi de nombreux exemples de constat de violation de l’article 10 de la Convention dans des cas de condamnations infligées du chef d’infractions qualifiées d’injure, insulte ou outrage au motif que, compte tenu des circonstances dans lesquelles ils ont été proférés, les propos litigieux n’excédaient pas les limites de la liberté d’expression52.

La jurisprudence de la Chambre criminelle s’est coulée dans le moule européen. Même si, dans les affaires considérées, elle a tenu en définitive les propos pour condamnables, la Chambre criminelle a tout d’abord admis que certains éléments de contexte pouvaient retirer à l’injure son caractère punissable. Elle en a jugé ainsi à propos du contexte de polémique syndicale53 ou politique54, le juge étant invité à examiner si l’injure excédait les limites d’une telle polémique. De même, la Chambre criminelle a admis que l’auteur de propos outrageants puisse être mis hors de cause dès lors que ces propos “n’excédaient pas les limites autorisées par la critique satirique”5 5 .

Ces solutions ont pu sembler un temps remises en cause par l’arrêt déjà cité du 10 mai 2006. En effet, la Chambre criminelle n’y pose pas seulement le principe que les propos injurieux sont “réputés de droit prononcés avec une intention coupable”. Elle y énonce également que “seule l’excuse de provocation - prévue à l’article 33, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881 - est de nature à leur ôter leur caractère punissable”. Il pouvait être déduit de cette formule qu’en matière d’injure aucune autre exonération, tirée des circonstances dans lequelles les propos avaient été prononcés, ne pouvait être admise. A supposer que tel ait été le sens de cet arrêt, il était évident qu’une limitation aussi drastisque des possibilités d’exonération n’était pas compatible avec les exigences de la liberté d’expression et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme rappelée plus haut.

En réalité, il est apparu très vite que l’arrêt du 10 mai 2006 - au demeurant non publié - n’avait pas la portée qui lui était prêtée, la Chambre criminelle continuant à se référer au contexte de polémique politique ou syndicale pour apprécier le caractère punissable de tel ou tel message56. Bien plus, à partir de 2006, systématisant et amplifiant, sous l’influence européenne, ces solutions jusqu’alors circonscrites, elle a développé un plein contrôle de proportionnalité en

51 E. Dreyer, Rep. Dall. Injures publiques et non publiques, n° 192

52 v. par ex. : CEDH, 24 sept. 2019, Antunes Emídio et Soares Gomes da Cruz c. Portugalc. Portugal, n° 75637/13 et 8114/14; CEDH, 20 mars 2018, Uzan c/ Turquie, n° 30569/09 ; CEDH, 28 août 2018, Savva Terentyev c/ Russie, n° 10692/09 ; CEDH 24 avr. 2017, Grebineva et Alisimchik et a. c/ Russie, n° 8918/05 ; CEDH, 4 avr. 2017, Milisavljevic c/ Serbie, n° 50123/06 ; CEDH, 4 oct. 2016, Do Carmo de Portugal et Castro Camara c/ Portugal, n° 53139/11 ; CEDH 31 mai 2016, Nadtoka c/ Russie, n° 38010/05 ; CEDH, 17 avr. 2014, Mladina D. D. Ljubljana c/ Slovénie ; CEDH 14 mai 2013, Eon c/ France, n° 26118/10 ; CEDH, 19 juin 2012, Tanasocaia c/ Roumanie, n° 3490/03 ; CEDH (GC), 12 sept. 2011, Palomo Sanchez et a. c/ Espagne, n° 28055/06 ; CEDH, 15 mai 2011, Otegi Mondragon c/ Espagne, n° 2034/07 ; CEDH 15 juill. 2010, Dumas c/ France, n° 34875/07 ; CEDH 22 avr. 2010, Haguenauer c/ France, n° 34050/05 ; CEDH 25 févr. 2010, Renaud c/ France, n°13290/07 ; CEDH, 11 févr. 2010, Alfantakis c/Grèce, n° 49330/0 ; CEDH, 20 nov. 2008, Brunet- Lecomte et Lyon Mag c/France, n° 13327/04

53 Crim. 4 déc. 1973, n° 73-90.513, Bull. n° 448 ; Crim. 17 févr. 1981, n° 79-92748, Bull. n° 64

54 Crim. 19 juin 2001, n° 00-86.167 ; Crim. 30 mars 2005, n° 04-85.709, Bull. n° 110 (sommaire) - Dans le même sens : Crim. 26 mai 2009, n° 08-86.673, propos injurieux excédant la polémique syndicale ; Crim. 30 oct. 2012, n° 11-88.562, propos injurieux excédant la polémique politique

55 Crim., 13 févr. 2001, n° 00-85.853 à propos de l’expression “raélien, ça rime avec vaurien”

56 Crim. 26 mai 2009, n° 08-86.673, propos injurieux excédant la polémique syndicale ; Crim. 30 oct. 2012, n° 11-88.562, propos injurieux excédant la polémique politique

matière d’injure, excluant toute condamnation de ce chef chaque fois que, compte tenu des circonstances, les propos litigieux “n’avaient pas dépassé les limites admissibles de la liberté d’expression”. Il est clair désormais qu’en matière d’injure toute condamnation est exclue, non seulement en cas de provocation, mais également en cas d’atteinte disproportionnée à cette liberté fondamentale.

Entre 2006 et 2008, la Chambre criminelle a tout d’abord appliqué le contrôle de proportionnalité à des condamnations prononcées, sur le fondement de l’article 33, alinéa 3 ou 4, de la loi du 29 juillet 1881, du chef d’injure à raison de l’appartenance religieuse ou de l’orientation sexuelle dont la définition et le régime présentent une forte spécificité57. Puis, par deux arrêts des 19 mars 2013 et 9 décembre 2014, elle a mis en oeuvre ce contrôle à propos de condamnations prononcées sur le fondement, respectivement des alinéas 1er et 2, de l’article 33, de ladite loi, des chefs d’injure envers une administration et envers un particulier58. Le second arrêt, publié, peut être considéré comme marquant la nouvelle orientation jurisprudentielle. Dans l’affaire considérée, il était reproché à un maire d’avoir outragé l’un des membres du conseil municipal en évoquant, notamment, au cours d’une séance, sa “mauvaise éducation”, son “indignité à exercer des mandats publics” et son “comportement de voyou”. La Chambre criminelle a jugé, par substitution de motifs, que la mise hors de cause du chef d’injure était justifiée dès lors que les propos litigieux, prononcés dans le contexte d’un débat politique par le maire chargé de la police de l’assemblée municipale “ne dépassaient pas les limites admissibles de la liberté d’expression, qui ne peut connaître d’ingérence ou de restriction, en une telle circonstance, que pour des motifs impérieux, dont l’existence n’est pas établie en l’espèce”. Depuis lors, cette formule se retrouve dans de nombreux arrêts, au nombre desquels les deux arrêts déjà cités rejetant le pourvoi de Mme X..., du même jour que celui, de cassation, rendu dans la présente affaire59.

3.1.2.- Prise en compte de l’atteinte à la liberté d’expression comme cause d’exonération

3.1.2.1.- Le contrôle de proportionnalité est classique pour l’appréciation des sanctions qui suivent la déclaration de responsabilité ou pour celles des mesures d’instruction ou de sûreté qui, le cas échéant, la précèdent. Il est nettement plus original lorsqu’il s’applique, comme c’est le cas en matière de presse, à la déclaration de responsabilité elle-même, qu’elle soit pénale ou civile. S’il est opéré à ce stade c’est que, pour la Cour européenne, même lorsque la sanction infligée ou la réparation accordée est symbolique, la déclaration de responsabilité, à elle seule, est susceptible d’avoir un effet dissuasif sur l’exercice de la liberté d’expression. La question se pose alors de savoir si la circonstance que les propos litigieux n’aient pas dépassé les limites admissibles de celle-ci doit être considérée comme un fait justificatif - ou, pour reprendre la terminologie du code pénal, une cause d’irresponsabilité - faisant obstacle à toute condamnation du chef d’injure ou s’il faut plutôt considérer que, dans un tel cas de figure, l’injure n’est tout simplement pas caractérisée. Dans ce second cas, le fait d’avoir excédé les limites admissibles

57 Crim. 14 févr. 2006, n° 05-81.932, Bull. n° 42 ; Crim. 2 mai 2007, 06-84.710, Bull. n° 115 ; Crim. 12 nov. 2008, n° 07-83.398, Bull. n° 229

58 Crim. 19 mars 2013, n° 11-88.309 (propos qualifiant l'Institut national du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle de “furoncle hideux” et pourrissant ; Crim. 9 déc. 2014, n° 13-81.807, Bull. n° 104

59 Crim. 20 sept. 2016, deux arrêts préc. ; Crim. 10 mai 2017, n° 16-81555 ; Crim. 28 juin 2017, n° 15-85493 ; Crim., 23 janv. 2018, n° 16-87.545 (pour l’injure “homophobes”) ; Crim. 8 janv. 2019, n° 17-81396 ; Crim. 21 mai 2019, n° 18-83.386 ; Bien entendu, symétriquement, la condamnation du chef d’injure est justifiée dès lors que l’expression outrageante, étrangère à tout débat sur un sujet d’intérêt général ou à toute polémique ou débat politique, excède les limites de la liberté d’expression (Crim. 28 mars 2017 n° 15-87812) de sorte qu’une relaxe ne peut être être justifiée sans qu’il ait été constaté que ces limites n’ont pas été dépassées (Crim. 7 mai 2018, n° 17-83.889). Par ailleurs, il est arrivé à la Cour de cassation, inversant la formule, d’avoir approuvé une cour d’appel d’avoir jugé que les conditions d'une restriction à la liberté d'expression n'étaient pas, en l'espèce, réunies (Crim. 11 déc. 2018, n° 18-80.220).

 de la liberté d’expression deviendrait en quelque sorte un élément constitutif de l’injure60.

La doctrine est partagée. Pour certains auteurs, le respect des limites de la liberté d’expression aurait pour effet d'ôter aux actes leur caractère délictueux, et non pas seulement celui de les justifier à la manière, par exemple, d'un fait justificatif opérant sur le modèle de l'autorisation ou de la permission de la loi61. Pour d’autres, plus nombreux, la circonstance que les propos injurieux n’aient pas dépassé les limites admissibles de la liberté d’expression agirait comme un fait justificatif 62, qualifié par certains d’exception de “bonne foi” à l’instar, sous réserve bien sûr de certaines adaptations, de celui admis en matière de diffamation63. Ce rapprochement est cependant lui-même contesté64.

Aucune solution ne nous paraît s’imposer avec évidence. En outre les enjeux peuvent apparaître limités dès lors que, quelle que soit la solution, toute déclaration de responsabilité est exclue. De même que l’absence d’un élément constitutif, le fait justificatif tiré de la liberté d’expression a pour effet “d’ôter aux faits délictueux leur caractère punissable” pour reprendre la formule retenue par la Chambre criminelle en cas d’application de l’excuse absolutoire de provocation65. Autrement dit “si la méthode d’analyse change, le résultat est équivalent”66.

3.1.2.2.- Il nous semble néanmoins à la fois préférable et plus juste de regarder comme un fait justificatif la circonstance tenant à ce que les propos n’ont pas dépassé les limites de la liberté d’expression. Outre qu’elle semble retenue par certaines cours suprêmes étrangères comme celle des Pays-Bas67, quatre considérations militent en faveur de cette solution : en premier lieu, elle paraît rendre compte de l’état de la jurisprudence ; en deuxième lieu, elle est en cohérence avec la solution retenue en matière de diffamation ; en troisième lieu, elle paraît commandée par les arrêts ouvrant une possibilité d’exonération par la démonstration de l’absence d’imputabilité de l’élément moral ; enfin, elle apparaît très opportune.

  1. a) En premier lieu, l’analyse rend compte de l’état actuel de la jurisprudence qui nous semble

60 v. A. Dejean de la Bâtie, La liberté d’expression dans la constitution des infractions de presse, D. 2019, p. 1431

61 Ph. Conte, Dr. pén. 2016, comm. 173 ; v. également V. Tesnière, Legipresse 2017, 354, pour qui les éléments de contexte sont pris en compte pour assurer le contrôle de proportionnalité et non comme fait justificatif.

62 v. not. B. Domange, Legipresse 2019, 370 ; E. Raschel, “Les injures satiriques et potaches de Maître Eolas justifiées par sa liberté d’expression”, Dall. 2019, p. 512 ; J.-B. Thierry, JCl communication, fasc. 121, n° 74 s., qui compte la liberté d’expression au nombre des obstacles à la répression aux côtés de l’excuse de provocation

63 D. Dechenaud, JCL Lois pénales spéciales - Presse et communication, Fasc. 90 – Injure publique, n° 60 et s.

64 Ch. Debbasch, Droit des médias, 2ème éd. 2002, D. n° 2613 : "S'agissant de simples propos outrageants, il ne semble pas que les causes de la bonne foi qui peuvent jouer au profit du diffamateur puissent ici recevoir application. On ne voit pas, en effet, comment la nécessité d'informer le public ou la défense d'intérêt supérieurs pourraient justifier les injures"

65 Crim. 10 mai 2006, n° 05-82.971, préc.

66 Chr. Bigot, Pratique du droit de la presse, préc., p. 213

67 Au Pays-Bas, la Cour suprême a fixé un cadre d’analyse imposant aux juges du fond de raisonner en trois temps : la déclaration est-elle injurieuse en elle-même ? Dans quel contexte a-t-elle été faite ? L’injure peut-elle être regardée comme injustifiée (v. Hoge Raad, Strafkamer, 16 juin 2009, n° 07/12748)

 avoir évolué. Il ne fait pas de doute que, dans un premier temps, la conciliation avec la liberté d’expression s’est d’abord opérée “a priori, lors de l’établissement du délit”, autrement dit au stade de la qualification68. Il en résultait qu’un propos n’était pas jugé injurieux non seulement lorsque, faute de constituer une invective ou de présenter un caractère outrageant ou méprisant suffisamment marqué, il n’entrait pas dans les prévisions de l’article 29, alinéa 2, de la loi de 1881, mais également lorsqu’il n’excédait pas les limites permises par la satire, ou encore la polémique syndicale ou politique69. Cela explique sans doute que, par l’arrêt précité du 10 mai 2006, la Chambre criminelle ait pu affirmer que l’excuse de provocation était la seule cause d’exonération en matière d’injure, l’atteinte à la liberté d’expression étant alors appréciée, non a posteriori, comme une cause d’exonération, mais en amont, au stade de la qualification.

Désormais, ce n’est qu’après avoir relevé le caractère outrageant du message et donc, après avoir constaté qu’il entrait dans les prévisions de l’article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881, que la Chambre criminelle écarte la responsabilité de son auteur - censurant ou approuvant selon le cas les juges du fond - au motif que les propos ou l’image litigieuse n’excédaient pas les limites admissibles de la liberté d’expression. Ce raisonnement, en deux temps, dans lequel la question de la justification du message vient après celle de sa qualification, se retrouve nettement dans les deux arrêts de rejet déjà cités du 20 septembre 2016 rendus sur le pourvoi de Mme X... ainsi que dans des arrêts antérieurs ou ultérieurs70. C’est donc une fois le caractère injurieux établi qu’il y a lieu de s’interroger sur le point de savoir si les conditions d'une restriction à la liberté d'expression sont réunies71 ou encore si l’ingérence dans la liberté d’expression constitue une mesure nécessaire au regard du paragraphe 2 de l’article 10 de la CESDH72. Une partie de la doctrine a d’ailleurs bien analysé ainsi l’évolution jurisprudentielle, y voyant la consécration d’un fait justificatif tiré de la liberté d’expression73.

  1. b) En deuxième lieu, considérer l’exercice de la liberté d’expression comme un fait justificatif nous paraît en cohérence avec la solution retenue en matière de diffamation. Rappelons qu’en la matière, votre Cour a admis de longue date qu’à défaut de pouvoir établir la vérité des faits diffamatoires, une personne mise en cause de ce chef pouvait s’exonérer de sa responsabilité en établissant sa bonne foi, qualifiée de fait justificatif ou d’excuse absolutoire. Cependant, comme nous l’avons souligné, la bonne foi n’est pas alors conçue de manière subjective, comme l’absence d’intention malveillante. Elle suppose classiquement la réunion de quatre éléments que nous avons déjà cités lui conférant un caractère largement objectif : le but légitime du propos, l’absence d’animosité personnelle, la prudence dans l’expression et l’existence d’une enquête

68 Chr. Bigot, Pratique du droit de la presse, préc. p. 213 ; E. Dreyer, Droit de la communication, préc., n° 982 ; N. Mallet-Poujol, Traité de droit de la presse et des médias, Lexisnexis 2009, p. 503, n° 817

69 v. arrêt précités des 4 décembre 1973, 17 février 1981, 19 juin 2001...

70 Crim. 9 déc. 2014, préc. qui évoque les “paroles injurieuses incriminées” avant de considérer qu’elles ne dépassaient pas les limites admissibles de la liberté d’expression ; Crim. 28 févr. 2017, n° 15-86591 : Attendu qu'en se déterminant ainsi, et dès lors que les propos poursuivis, outrageants à l'égard de la partie civile, mais exprimant l'opinion de leur auteur, dans le contexte d'un débat politique, au sujet des idées prêtées au responsable d'un parti politique, ne dépassaient pas les limites admissibles de la liberté d'expression au sens de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, la cour d'appel a justifié sa décision ; Crim. 10 mai 2017, n° 16-81555 : “Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, alors que les propos incriminés, outrageants à l'égard de la partie civile, mais exprimant l'opinion de leur auteur sur un mode satirique, ne dépassaient pas les limites admissibles de la liberté d'expression au sujet des idées prêtées à un candidat d'un parti politique dans le contexte d'une campagne électorale, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus énoncé”

71 Crim. 11 déc. 2018, n° 18-80.220
72 Crim. 23 janv. 2018, n° 17-81.874, B. n° 19 ; Crim. 8 avr. 2014, n° 12-88.095, Bull. n° 103 73 v. not. comm. E. Dreyer, Dall. 2017. 181

 sérieuse74. Sous l’influence de la jurisprudence européenne, ces conditions se sont transformées ou, en tout cas, adaptées.

La Cour de Strasbourg est en effet quelque peu réticente à admettre les limitations à la liberté d’expression justifiée par l’animosité personnelle dont aurait fait preuve l’auteur du message75 ou par son insuffisante mesure76. Pour elle, en simplifiant à l’extrême, la proportionnalité de l’atteinte à la liberté d’expression s’apprécie essentiellement en examinant si le message litigieux portait sur un “sujet d’intérêt général” et reposait sur une “base factuelle suffisante”, d’autres critères, plus complémentaires qu’autonomes, tels que les fonctions publiques de la personne diffamée ou le contexte polémique, étant également pris en compte par elle, ainsi que, selon une grille d’analyse un peu différente, la nature satirique du message. Ces critères ont été incorporés par votre Cour qui s’est attachée à concilier sa jurisprudence classique relative à l’exception de bonne foi avec celle de la Cour de Strasbourg77.

Il reste que, sous l’influence de celle-ci, l’examen de l’exception de bonne foi se présente désormais sous la forme d’un contrôle de proportionnalité. En effet, la bonne foi est déduite de ce que, à la lumière des critères qui viennent d’être évoqués, les propos litigieux “ne dépassaient pas les limites admissibles de la liberté d’expression”, selon les termes de très nombreux arrêts de la Chambre criminelle78. Cette approche et cette formule ont été consacrées par votre Assemblée plénière lorsqu’elle a été saisie aux fins de réexamen après condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Morice79.

C’est un contrôle de même nature que la Chambre criminelle opère en matière d’injure, employant la même formule et se référant pour partie, comme nous le verrons, aux mêmes critères qu’en matière de diffamation de sorte que, sous l’influence unificatrice de la jurisprudence européenne, le régime de l’injure s’est nettement rapproché de celui de la diffamation, ce que n’ont pas manqué de relever certains auteurs80. Dans les deux cas, “c’est le contrôle de proportionnalité qui a pour effet d’écarter l’application d’une norme”81.

74 v. par ex. : 2ème Civ., 27 mars 2003, n° 00-20.461, Bull. n° 84

75 par ex. CEDH, 22 déc. 2005, Paturel c/ France, n° 54968/00, § 45 ; CEDH, GC, 23 avr. 2015, Morice c/ France, n° 29369/10, § 165, dont il résulte que l’animosité personnelle ne peut se déduire de la seule existence d’un conflit entre le diffamé et le diffamateur.

76 par ex. CEDH, 7 nov. 2006, Mamère c/ France, n° 12697/03, § 25 : “si tout individu qui s’engage dans un débat public d’intérêt général (...) est tenu de ne pas dépasser certaines limites quant – notamment – au respect de la réputation et des droits d’autrui, il lui est permis de recourir à une certaine dose d’exagération, voire de provocation (...), c’est-à-dire d’être quelque peu immodéré dans ses propos.”

77 v. Le rôle normatif de la Cour de cassation, Etude annuelle Cass. 2018, p. 185 à 190 ; Crim. 28 juin 2017, n° 16-80.064, 16-80.066, Bull. n° 178 et n° 16-82.163, Bull. n° 179, illustrant l’oeuvre de concilaition

78 v. Crim. 11 mars 2008, n° 06-84.712, Bull. n° 59 ; Crim. 11 juin 2013, n° 12-83.487, Bull. n° 136 ; Crim. 6 mai 2014, n° 12-87.789, Bull. n° 121 et, pour ne citer que quelques arrêts récents : Crim. 18 juin 2019, n° 18-83.488 ; Crim. 4 juin 2019, n° 18-82.742 ; Crim. 21 mai 2019, n° 18-83.386 ; Crim. 7 mai 2019, n° 18- 82.752 ; Crim. 8 janv. 2019, n° 17-81.396

79 v. Ass. plén. 16 déc. 2016, n° 08-86.295, Bull. AP, n° 1, BICC n° 861, 1er mai 2017, rapp. Mme Darbois ; concl. M. Cordier ; venant après : CEDH, GC., 23 avr. 2015, Morice c. France, n° 29369/10.

80 v. not. B. Domange, LP 2019, 370, préc.

81 La formule utilisée par Agate Lepage pour la mise en balance du droit au respect de la vie privée et du droit à la liberté d’expression peut s’appliquer tout aussi justement dans le cas de figure (v. Rep. Dall., Droit de la personnalité et liberté d’expression, n° 337).

 Or, en matière de diffamation, le contrôle de proportionnalité ainsi opéré, qui se rattache étroitement à l’examen de la bonne foi au point de se confondre pratiquement avec lui, n’a pas pour objet de déterminer si les propos peuvent être qualifiés de diffamatoires. Autrement dit, il ne s’agit pas d’apprécier si tel fait imputé à une personne peut être considéré comme “portant atteinte à l’honneur ou à la considération” de celle-ci pour reprendre les termes de l’article 29, alinéa 1er, de la loi sur la liberté de la presse. Ce n’est qu’une fois établi le caractère diffamatoire des propos - autrement dit qu’une fois établi que les propos portent atteinte à l’honneur ou à la considération - que, dans le cadre de l’exception de bonne foi, se pose la question de savoir si une condamnation à raison de ces propos porterait une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression. Si la réponse est affirmative, le caractère diffamatoire des propos n’est pas remis en cause. La condamnation est alors exclue parce que, nonobstant ce caractère, elle serait excessive au regard des exigences de la liberté d’expression.

La Chambre criminelle distingue ainsi très nettement la question du caractère diffamatoire du message - et donc de sa qualification - de celle de son caractère condamnable au regard de la liberté d’expression - et donc de sa justification82. Dès lors, sauf à introduire des distinctions dont on n’aperçoit pas le fondement, on ne voit pas pourquoi il en serait autrement en matière d’injure. Ce n’est donc qu’une fois le caractère outrageant du propos établi, que se pose la question de la proportionnalité de l’atteinte qui serait portée à la liberté d’expression par une éventuelle condamnation du chef d’injure. Au demeurant, si le propos n’est pas outrageant, la question ne se pose pas. Faire la balance entre la liberté d’expression et la préservation des intérêts légitimes énumérés au paragraphe 2 de l’article 10, n’a pas lieu d’être si l’un des deux plateaux de la balance est vide.

Raisonner autrement pourrait favoriser une dérive qui consisterait à perdre de vue l’obligation de qualification préalable pour aboutir à une forme de contrôle de proportionnalité indifférencié, le juge n’ayant plus alors en définitive à se poser qu’une seule question, sans même avoir égard à la qualification du propos incriminé : celle de savoir si une condamnation heurterait la liberté d’expression. Une tel positionnement peut être celui du juge européen mais non celui du juge national. Les enjeux majeurs qui s’attachent à la qualification en droit de la presse obligent au contraire à la plus grande rigueur.

  1. c) En troisième lieu et surtout, la solution nous paraît commandée par les arrêts, déjà cités (supra, 2.1), permettant à l’auteur d’une injure de s’exonérer de sa responsabilité en renversant la présomption d’imputabilité de l’élément moral. La possibilité d’exonération ainsi ouverte suppose l’existence d’une cause d’exonération. Or, comme nous l’avons indiqué, celle-ci ne peut consister en la seule absence d’intention de nuire. Elle implique à notre sens la démonstration que les propos n’excédaient pas les limites de la liberté d’expression en l’état des circonstances dans lesquelles ils ont été tenus. Le fait de ne pas avoir excédé ces limites est donc le fait justificatif ou la cause d’exonération dont vos arrêts précités impliquent la reconnaissance.
  2. d) Enfin, en opportunité, distinguer entre le propos qui n’est pas outrageant et celui qui, quoiqu’outrageant, est justifié par l’exercice de la liberté d’expression, est de nature à favoriser la compréhension, sinon l’acceptation par les personnes lésées, des décisions rendues en la matière. Pour prendre des exemples tirés des affaires ayant donné lieu aux arrêts de rejet du 20 septembre 2016 sur le pourvoi de Mme X..., on peut comprendre que traiter une personnalité politique de “salope fascisante” ou l’assimiler au nazisme puisse, dans un certain contexte, être justifié par la liberté d’expression. Il est difficile de faire admettre que de tels propos ne seraient pas outrageants, et donc injurieux. La liberté d’expression ôte au message injurieux son caractère

82 v. par ex. Crim. 3 nov. 2015, n° 14-83.515 ; Crim. 9 janv. 2018, n° 16-86916, reprochant à une cour d’appel d’avoir écarté à tort le caractère diffamatoire des propos mais rejetant néanmoins le pourvoi après avoir relevé, par substitution de motifs, que les propos n’excédaient pas les limites admissibles de la liberté d’expression.  

punissable. Elle ne peut faire disparaître son caractère outrageant.

3.1.2.3.- Certes, la distinction entre qualification et justification peut apparaître assez subtile. Elle suppose de considérer à deux reprises le contexte dans lequel s’inscrit le message : une première fois pour déterminer s’il présente un caractère outrageant et, le cas échéant, une seconde fois, pour apprécier si, présentant ce caractère, une condamnation emporterait une atteinte excessive à la liberté d’expression. Toutefois, ces subtilités, dont le droit de la presse est familier, nous paraissent nécessaires pour tracer au plus juste les limites de la liberté d’expression. En outre, une ligne de partage nous paraît pouvoir être tracée. Dans un premier temps, la question est de savoir si, en considérant leur nature, le contexte dans lequel ils ont été tenus et la perception sociale, les propos litigieux pouvaient objectivement être reçus par la personne visée comme une invective, un outrage ou une marque de mépris entrant dans les prévisions de l’article 29 de la loi du 29 juillet 188183. Dans l’affirmative, et seulement en ce cas, se pose la question de savoir si, en raison de certaines circonstances imposant une conception élargie de la liberté d’expression, ces excès ne peuvent être tenus pour admissibles. Ce sont ces circonstances qu’il convient d’identifier.

3.2.- Eléments pris en compte pour l’exonération

3.2.1.- Première vue

La grille d’analyse appliquée par la Cour de Strasbourg pour apprécier s’il y a eu violation de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme ne diffère pas selon la qualification donnée par le droit national aux propos litigieux. Quelle que soit cette qualification, la Cour européenne applique une même méthode qui la conduit à opérer des distinctions en fonction de ses propres catégories, fortement autonomes. Ainsi, sans considérer la qualification nationale, elle s’attache à examiner si tel propos portant atteinte à l’honneur et à la considération s’analyse en une insulte gratuite ou en une outrance en lien avec un débat d’idées. Elle distingue, certes, entre les propos s’analysant en des “jugements de valeur”, lesquels sont l’expression d’une opinion insusceptible de faire l’objet d’une preuve, et ceux qui s’analysent en des “déclarations de faits”. Mais cette distinction ne recoupe pas exactement celle établie en droit interne entre propos diffamatoires et injurieux. En tout état de cause, il va de soi qu’il ne s’agit pas pour la Cour européenne de reconnaître des catégories d’infractions différentes mais d’envisager différemment les modalités d’exonération tenant à l’existence d’une base factuelle84.

L’analyse de la Cour se fait toujours, explicitement ou non, à la lumière de la proclamation de l’arrêt Handyside selon laquelle : “la liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique et elle vaut non seulement pour les informations et idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent, le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de société démocratique”85. Mais au-delà de l’expression de cette faveur générale pour la liberté d’expression, la Cour de Strasbourg a relevé un certain nombre de circonstances tenant à l’objet du propos litigieux ou à son mode d’expression permettant de

83 Il va de soi en effet que tout propos péjoratif ne peut être tenu pour injurieux. Ainsi, dans l’affaire Brunet-Lecomte, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que “si le terme « énergumène » possède incontestablement un caractère ironique, son emploi, même répété, ne saurait à lui seul et dans les circonstances de l’espèce, être considéré comme injurieux” . Dans une autre, elle a considéré que la critique en termes vifs de promesses faites en matière d’emploi n’avait pas été considérée par la partie lésée comme manifestement outrageante. (CEDH 7 oct. 2008, Barb c/ Roumanie, n° 5945/03).

84 v. pour un panorama : Chr. Bigot, La liberté d’expression en Europe, Légipresse,2018, p. 49 à 56

85 CEDH, 7 déc. 1976, Handyside c/ Royaume-Uni, préc.; CEDH, 26 nov. 1991, Sunday Times c/ Royaume-Uni, n° 13166/87

 déterminer le “noyau dur de la liberté d’expression”86, le champ dans lequel celle-ci doit être entendue de la manière la plus large. Parmi ces éléments figurent, le caractère d’intérêt général du sujet abordé, spécialement lorsque les propos sont relatifs à un personnage public ainsi que le caractère satirique du message.

3.2.2.- Messages se rapportant à un sujet d’intérêt général et/ou à un personnage public

Selon une formule reprise par la Cour de Strasbourg à longueur d’arrêts, "l'article 10 § 2 ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d'expression dans le domaine du discours et du débat politique – dans lequel cette dernière revêt la plus haute importance – ou des questions d'intérêt général". La solution n’est pas surprenante : la liberté d’expression est d’autant plus précieuse qu’est en cause le droit du public à l’information. L’appréciation de la nature d’intérêt général du sujet ayant donné lieu aux propos litigieux constitue ainsi la toile de fond de la jurisprudence de la Cour européenne. Selon la définition, très ouverte, qu’en a donnée celle-ci dans des arrêts des 10 novembre 2015 et 27 juin 2017, rendus en Grande chambre, “ont trait à un intérêt général les questions qui touchent le public dans une mesure telle qu’il peut légitimement s’y intéresser, qui éveillent son attention ou le préoccupent sensiblement, notamment parce qu’elles concernent le bien-être des citoyens ou la vie de la collectivité. Tel est le cas également des questions qui sont susceptibles de créer une forte controverse, qui portent sur un thème social important, ou encore qui ont trait à un problème dont le public aurait intérêt à être informé”87. Cette définition a été adoptée par votre Cour88.

Par ailleurs, selon une jurisprudence tout aussi constante de la Cour de Strasbourg, “les limites de la critique admissible sont plus larges à l’égard d’un homme politique, visé en cette qualité, que d’un simple particulier dès lors qu’à la différence du second, le premier s’expose inévitablement et consciemment à un contrôle attentif de ses faits et gestes tant par les journalistes que par la masse des citoyens ; il doit, par conséquent, montrer une plus grande tolérance”89 étant précisé qu’aux “hommes politiques” sont assimilés les personnalités jouant un rôle important dans la vie publique.

La Cour de Strasbourg manifeste ainsi une très large tolérance à l’égard de propos pouvant être regardés comme injurieux au sens de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 lorsqu’ils s’inscrivent dans le contexte d’un débat d’intérêt général et sont relatifs à des personnages publics90. La

86 v. X. Bioy, Conv. EDH, art. 10 : liberté d'expression et de la presse, Rep. Dall., n° 75

87 CEDH, GC, 10 nov. 2015, n° 40454/07, Couderc et Hachette Filipacchi assoc.c/ France, n° 40454/07, § 103 ; CEDH, GC, 27 juin 2017, Satakunnan Markkinaporssi Oy et Satamedia Oy c. Finlande, n° 931/13, § 171.

88 1ère Civ. 1er mars 2017, n° 15-22.946, Bull. n° 49
89 v. CEDH, 8 juill. 1986, Lingens c/ Autriche, n° 9815/82 et not., avec diverses variantes : Mondragon,

préc., § 50 - Renaud, préc., § 33 - Haguenauer, préc. § 47 et 49 - Dumas, préc. § 43

90 A titre d’illustration, la violation de l’article 10 a été constatée, une fois les propos replacés dans leur contexte, à la suite de condamnations infligées à leur auteur pour avoir qualifié des policiers de “décérébrés” et de “représentants les plus cons et les moins éduqués de la gente animale” et avoir appelé à “nettoyer la société de ces pourritures de flics-voyous” (aff. Savva Terentyev, préc.), traité un personnage public de “petit menteur” et de “pauvre misérable” (aff. Do Carmo de Portufal et Castro Camara, préc.) ou d’“homme politique le plus idiot que je connaisse” (Antunes Emídio et Soares Gomes da Cruz, préc. , )traité un maire de “moujik de l’Altaï à la tête de voleur” (aff. Nadkota, préc.), qualifié à maintes reprises un premier ministre de “fourbe” et de “pillard” (aff. Uzan, préc.), adressé au président de la République le message “casse toi pov’con” (aff. Eon, préc.), traité le roi d’Espagne de “monarque tortionnaire” ( aff. Otegi Mondragon, préc.), affirmé qu’un magistrat aurait pu composer les sections spéciales pendant la guerre (aff. Dumas, préc.), déclaré à un professeur qu’il était la “honte de la communauté” juive et que, comme “il y a des arabes qui votent X...”, il y a “des juifs qui ont soutenu Hitler” (aff. Haguenauer préc.), dit d’un maire qu’elle était cynique, schizophrène et “fille naturelle de super-

 solution se rattache à sa jurisprudence englobant sans distinction les propos qualifiés d’injurieux et de diffamatoires, selon laquelle “si tout individu qui s'engage dans un débat public d'intérêt général est certes tenu de ne pas dépasser certaines limites quant au respect — notamment — de la réputation et des droits d'autrui, il lui est également permis de recourir à une certaine dose d'exagération, voire de provocation, c'est-à-dire d'être quelque peu immodéré dans ses propos”91. Pour la Cour de Strasbourg “le style fait partie de la communication en tant que forme d’expression et est, en tant que tel, protégé en même temps que le contenu de l’expression”92. Une personne ne saurait donc être sanctionnée en raison du style, sarcastique, incisif, acerbe ou vulgaire, de son propos si celui-ci s’adresse à un homme public et trouve sa raison d’être dans un débat d’intérêt général. Cette solution a conduit à un quasi abandon, en de telles circonstances, de l’exigence de prudence et de modération dans l’expression de la pensée qui était classiquement requise dans votre jurisprudence pour admettre le bénéfice de la bonne foi en matière de diffamation.

En matière de diffamation, la jurisprudence de votre Cour mettant en oeuvre les critères d’appréciation tenant à l’existence d’un débat d’intérêt général et au rôle public de la personne mise en cause est abondante93. Ces critères sont également mis en oeuvre en matière d’injure ainsi que cela résulte des arrêts les plus récents de la Chambre criminelle que nous avons déjà cités.94 Ils le sont plus généralement en cette matière, par les cours suprêmes étrangères qui adoptent la grille d’analyse de la Cour de Strasbourg95.

Il va de soi cependant que la réunion de ces éléments de contexte - débat d’intérêt général et qualité de la personne critiquée - n’assure pas l’immunité à l’auteur des propos. Pour reprendre, là encore, les termes de la jurisprudence européenne : “la valeur éminente de la liberté d’expression, surtout quand il s’agit d’un débat d’intérêt général, ne peut pas en toutes circonstances l’emporter sur la nécessité de protéger l’honneur et la réputation, qu’il s’agisse de simples citoyens ou de responsables publics96”. En particulier, “quelle que soit la vigueur des luttes politiques, il est légitime de vouloir leur conserver un minimum de modération et de bienséance, ce d’autant plus que la réputation d’un politicien, fut-il controversé, doit bénéficier

menteur” (aff. Renaud, préc.) ou encore, de manière moins incisive, traité un professeur d’université d’“énergumène” (aff. Brunet-Lecomte). La Cour européenne a admis en outre que la polémique entre adversaires politiques au cours d’un conseil municipal autorisait des “invectives politiques” (CEDH, 12 avr. 2012, de Lesquen c/ France, n° 54216/09).

91 v. par ex. CEDH 25 févr. 2010, Renaud c. France, préc. ; CEDH 11 mai 2010, Fleury c. France, req. n° 29784/06

92 par ex. : CEDH, 14 juin 2016, Jimenez Losantos c/ Espagne, n° 53421/10

93 Le point de départ du renouvellement de la jurisprudence peut être fixé à l’arrêt de la Chambre mixte du 24 novembre 2000 abandonnant l’exigence que les propos soient relatifs à une polémique politique “portant sur les opinions et doctrines relatives au fonctionnement des institutions fondamentales de l’Etat” pour dispenser de la prudence dans l’expression de la pensée (Ch. Mixte, 24 nov. 2000, n° 97-81.554). V. pour des arrêts récents prenant en compte le caractère satirique de propos diffamatoire : Crim., 1 mars 2016, n° 14-87.525 ; 2e Civ., 26 avril 2001, n° 99-10.490 ; 2e Civ., 2 mars 1994, n° 92-15.690

94 v. arrêt cités en note 55

95 Ainsi, la cour suprême des Pays-Bas dont nous avons dit qu’elle avait adopté une méthode d’analyse distinguant qualification et justification, a approuvé la mise hors de cause du chef d’injure d’une personne qui avait diffusé un poster caricaturant en ces termes l’action de la ministre de l’immigration : “Agence de voyage Rita [prénom de la ministre] : arrestation, déportation, crémation. Adapté à une fin amère”. La cour suprême a relevé que le message mettait en cause l’intéressée dans le cadre de ses activités de ministre et qu’il entrait dans le cadre d’un débat politique relatif aux demandeurs d’asile (v. Hoge Raad, Strafkamer, 16 juin 2009, n° 07/12748, déjà cité).

96 CEDH, Mamère, préc., § 27

de la protection garantie par la Convention”97. Pour la Cour, “l’usager d’un langage insultant peut faire sortir des propos du champ de la protection offert par l’article 10 de la Convention lorsqu’il s’apparente à un dénigrement gratuit”, par exemple, “si l’insulte est son seul but” 98, ou encore en une “attaque personnelle gratuite”99. Cette réserve trouve un écho dans la formule ancienne de la Chambre criminelle selon laquelle “la polémique [ou la satire] politique cesse là où commence les attaques personnelles”100.

En outre, le rôle plus ou moins important de l’homme politique mis en cause ainsi que son propre positionnement, son “style ou son attitude” doivent être pris en compte. A cet égard, aux yeux des juges européens, la liberté d’expression est d’autant plus large que l’intéressé tient un rôle de premier plan et qu’il est lui-même connu pour la virulence de son discours et ses prises de position extrêmes101.

Il convient ainsi de procéder in concreto à une mise en balance des intérêts en présence en fonction de divers critères dont la combinaison permet un “réglage” aussi fin que possible. A cet égard, il résulte de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg que doivent tout d’abord être pris en compte, dans ce jeu, souvent subtil, de poids et de contrepoids, l’intensité du débat dans lequel s’inscrivent les propos litigieux ainsi que la nature et les enjeux y étant attachés. A cet égard, de manière un peu déroutante pour le juge français, les juges européens examinent, y compris lorsque le propos ne dénonce aucun fait précis susceptible de faire l’objet d’une preuve, s’il repose sur une base factuelle suffisante. A leurs yeux, “même en présence de jugements de valeur, la proportionnalité de l’ingérence dépend de l’existence d’une base factuelle pour la déclaration incriminée puisque même un jugement de valeur totalement dépourvu de base factuelle peut se révéler excessif”102. Le jugement de valeur c’est en réalité la part d’opinion que recèlent des assertions sur des questions d’intérêt public, y compris lorsqu’elles prennent un tour injurieux. On ne saurait, sans violer la liberté d’expression, exiger la preuve du bien-fondé d’une telle opinion mais il est tout de même nécessaire que celle-ci repose sur une base factuelle suffisante qui en justifie la véhémence, sans quoi elle s’analyserait en une attaque personnelle gratuite.

97 CEDH, 22 oct. 2007, Lindon, Otchakovsky-Laurens et July c/ France, n° 21279 et 36448/02 : assimiler le chef d’un parti politique (en l’espèce Jean-Marie X...) à “un chef de bande de tueurs”, affirmer que l'assassinat perpétré par un personnage même de fiction a été «recommandé » par lui et le qualifier de «vampire qui se nourrit de l'aigreur de ses électeurs mais aussi parfois de leur sang »dépasse les limites admissibles de la liberté d’expression.

98 v. par ex. aff. Nadkota, préc. ;

99 v. par ex. aff. Mladina D.D. Ljubljana, préc.; aff. Eon préc., § 57

100 Crim.,16 déc. 1986, n° 85-96.064, Bull. n° 374 ; Crim. 30 oct. 1992, n° 91-84.253 ; Crim. 30 mars 2005, n° 04-85.79 ; Crim., 19 juin 2012, n° 11-84.235, Bull., n° 153 ; Crim. 16 oct. 2012, n° 11-88.715 - Nombre de solutions s’expliquent en outre par le fait que le message injurieux constituait une attaque personnelle gratuite, même si l’expression n’est pas utilisée par la Cour de cassation (par ex. : Crim. 21 juin 2016, n° 15- 82.529, pour un flot d’injures ayant pour objet le mode de communication d’une personne morale).

101 v. par ex. CEDH 1er juill. 1997, Oberschlick c Autriche (n° 2), §§ 31-33 - CEDH, 22 oct. 2007, Lindon, Otchakovsy et July c/ France, § 56 (“M. X..., homme politique de premier plan, connu pour la virulence de son discours et ses prises de position extrêmes, lesquelles lui ont valu des condamnations pénales pour provocation à la haine raciale, banalisation de crimess contre l’humanité et consentement à l’horrible apologie de crimes de guerre, injures contre des personnes publiques, s’expose lui-mêmer, de ce fait, à une critique sévère, et doit donc faire preuve d’une tolérance particulière”) - v. aussi, Haguenauer, préc., § 50 et Brunet- Lecomte, préc., § 46 ;

102 CEDH, 21 oct. 2014, Erla Hllynsdottir c/ Islande, § 66 et 69 ; et v. sur ce thème : Chr. Bigot, La liberté d’expression en Europe, préc., p. 56 s.; il en résulte que des jugements de valeur tenus pour injurieux peuvent être justifiés par le fait qu’ils s’inscrivent dans un débat d’intérêt général et qu’ils ne sont pas dépourvus de base factuelle (v. CEDH Tanasocaia c/ Roumanie, préc.).

3.2.3.- Messages exprimés sur un mode humoristique ou satirique

Par ailleurs et dans un autre ordre d’idée, la liberté d’expression doit être conçue de manière plus large encore lorsque le message péjoratif litigieux a été diffusé sur un mode satirique, notamment dans un journal ou une émission ayant fait sa marque de ce mode d’expression. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme est en ce sens103. Pour celle-ci, la satire est “une forme d’expression artistique et de commentaire social qui, de par l’exagération et la déformation de la réalité qui la caractérisent, vise naturellement à provoquer et à agiter ”104. Aussi, lorsque l’auteur du propos a choisi de s’exprimer sur le mode de l’humour ou de la satire, il convient de faire preuve d’une plus grande tolérance “les interventions satiriques concernant des sujets de société [pouvant] elles aussi jouer un rôle très important dans le libre débat des questions d'intérêt général sans lequel il n'est pas de société démocratique”105. Autrement dit “la satire contribue au débat public.”106 Il en résulte que, pour la Cour européenne, “toute ingérence avec le droit d’avoir recours à ce mode d’expression doit être examinée avec une attention particulière”107 de sorte que “la marge d’appréciation de l’Etat dans la restriction du droit à la liberté d’expression des requérants s’en [trouve] réduite”108.

En particulier, l’homme ou la femme politique doit “faire preuve d’une plus grande tolérance à l’égard de la critique, surtout dès lors que cette dernière [a lieu] sous forme de satire”109. A titre d’illustration, dans l’affaire Alves Da Silva c/ Portugal, la Cour européenne a tenu pour disproportionnée la condamnation à une amende d’un satiriste qui avait fait défiler au carnaval un guignol censé représenter le maire d’une ville. Ainsi, les critères se combinent. La tolérance est d’autant plus grande à l’égard de la satire qu’elle s’exerce dans le champ d’une polémique politique à l’égard d’un personnage public. Comme l’écrivait un auteur en 1882 : “Tout citoyen qui sort de la vie privée doit bien se résigner à subir parfois les coups de fouet de la satire et du sarcasme”110.

La jurisprudence de votre Cour suit les mêmes orientations. Dans nombre d’affaires, soit qu’elle ait considéré que l’infraction n’était pas caractérisée, soit qu’elle ait jugé qu’elle était justifiée par l’exercice de la liberté d’expression, la Chambre criminelle a approuvé les juges du fond d’avoir refusé de retenir la responsabilité, civile ou pénale, du chef d’injure après avoir relevé le caractère satirique du propos litigieux. Dans toutes ces affaires, ce critère se combinait avec celui déjà évoqué tiré de l’existence d’une polémique politique ou de l’évocation d’un sujet d’intérêt général.

103 Lyn D..., Le « droit à l’humour » et la Cour européenne des droits de l’Homme, Legipresse, juin 2017, n° 350

104 CEDH 25 janv. 2007, Vereinigung Bildender Künstler c/ Autriche, n° 8354/01 (pour une caricature représentant des personnalités se livrant à des activités sexuelles) ; CEDH, 20 oct. 2009, Alves da Silva c/ Portugal, n° 41665/07 ; CEDH, 14 mars 2013, Eon c/ France, préc. ; CEDH, Welsh et Silva Canha c/ Portugal, 17 sept. 2013, n° 16812/11 ; CEDH, 5 juill. 2016, Ziembinski c/ Pologne, n° 1799/07 ; CEDH, 22 nov. 2016, Grebineva et Alisimchik c/ Russie, n° 8918/05, § 58-59 ; CEDH, CEDH, 30 oct. 2018, Kaboglu et Oran c/ Turquie, n° 1759/08, 50766/10 et 50782/10

105 CEDH, Eon c/France, préc., § 61

106 CEDH, 30 oct. 2018, Kaboglu et Oran c/ Turquie, n° 1759/08, 50766/10 et 50782/10

107 Aff. Sousa Goucha c/ Portugal, § 50

108 Aff. Welsh et Silva Canha préc., § 30

109, Aff. Alves Da Silva c/ Portugal - v. aussi, aff., Eon c/ France ; CEDH, 21 févr. 2012, Tusalp c. Turquie, n° 32131/08 et 41617/08, § 48.

110 Schuermans, Code de la presse ou commentaire du décret du 20 juillert 1881 et des lois complétives de ce décret, Bruxelles, 2ème éd., T 1, p. 175, cité par F. Gras, préc

Ainsi, le jour même où elle cassait l’arrêt de la cour d’appel de Paris pour avoir écarté la responsabilité de M. Y... dans la présente affaire, elle l’approuvait dans deux autres, déjà évoquées, dans lesquelles Mme X... était également constituée partie civile. Rappelons que, dans l’une, un humoriste était mis en cause pour l’avoir traitée de “salope fascisante” au cours d’un spectacle tandis que, dans l’autre, au cours de l’émission animée par M. Y... l’arbre généalogique de la même personnalité politique avait été représenté en forme de croix gammée. Approuvant les juges du fond, la Chambre criminelle a retenu, dans la première affaire, que les propos exprimaient “l’opinion de leur auteur sur un mode satirique, dans un contexte polémique, au sujet des idées prêtées au responsable d’un parti politique” et qu’ils ne dépassaient pas les limites de la liberté d’expression111. Dans la seconde, elle est parvenue à la même conclusion après avoir relevé que le dessin litigieux présentait, “sur un mode satirique, dans un contexte de polémique politique, l’inspiration idéologique prêtée au responsable d’un parti politique”112. Une autre affaire peut encore d’être citée. Un feuillet, distribué sur un marché au cours d’une campagne électorale comportait un certain nombre de propos en forme d’insultes, outrageants à l’égard du candidat à une élection politique. La Chambre criminelle a jugé là encore, approuvant l’appréciation des juges du fond, que les propos ne dépassaient pas les limites de la liberté d’expression “dès lors qu’ils exprimaient l’opinion de leur auteur sur un mode satirique au sujet des idées prêtées à un candidat d’un parti politique dans le contexte d’une campagne électorale”113.

De ces solutions peuvent être rapprochées celles appliquées à certains champs de la création artistique comme le rap. Malgré la violence et le caractère injurieux que revêtent parfois les paroles des chansons, les juridictions du fond ainsi que votre Cour font prévaloir la liberté d’expression mettant en avant que l’auteur entend avant tout exprimer la violence du sentiment de révolte ressenti par une fraction de la société sur fond de critique sociale114.

Dans tous les cas, s’il est difficile de donner une définition de la satire ou de l’humour qui en englobe toutes les formes et en trace les limites, il est possible d’avancer que les propos satiriques ou humoristiques ont en commun de présenter la réalité de manière ouvertement “distanciée”. C’est cette mise à distance délibérée, qui permet de restituer leur véritable portée à de tels propos, excluant une compréhension au premier degré. Encore faut-il que l’intention satirique de l’auteur du message soit claire de manière à prévenir toute méprise. Nul ne doit pouvoir raisonnablement douter que l’objet du propos ou de l’image n’est pas de décrire fidèlement la réalité mais, en recourant à toute la gamme des procédés propres au genre, dont l’outrance, l’hyperbole ou le mode grotesque, d’exprimer une opinion plus ou moins transgressive. La plupart des auteurs s’accordent sur ces traits essentiels du discours satirique115.

Dans cet ensemble, la caricature occupe une place singulière. A certains égards, elle produit l’antidote à son propre venin. En effet, “la caricature a cela de particulier qu’elle porte en elle- même un caractère de fiction, d’exagération qui met en garde le lecteur contre la sincérité du

111 Crim. 20 sept. 2016, n° 15-82.944

112 Crim. 20 sept. 2016, n° 15-82.941

113 Crim. 10 mai 2017, n° 16-81.555

114 Crim., 3 février 2009, n° 08-85.220 ; Crim. 11 déc. 2018, 18-80.525 ; TGI Paris, 17ème ch, 16 juin 2011, Légipresse 2011, p. 464 ; CA Versailles, 18 févr. 2016, Légipresse, p. 226, note Englebert

115 v. not. : B. Ader, Les lois du genre du discours humoristique, Legicom 2015/1, n° 54, p. 17 ; Chr. Bigot, Pratique du droit de la presse, préc., p. 193 et 94 ; N. Droin, Outrage aux femmes et propos sexistes (misogynes) à l’épreuve de la loi sur la presse du 29 juillet 1881, RSC 2017, p. 481 ; F. Gras, La tradition française de protection des caricatures, Legicom n° 55, 2016/2, p. 17 ; B. Mouffe, Le droit à l’humour, Larcier 2011, p. 24 et 183 ; V. Tesnière, Légipresse 2016, n° 344 ; B. Domange, Légipresse 2019, n° 370, p. 215. Et sur l’importance de la distanciation par la satire, v. Ass. Plén. 12 juill. 2000, n° 99-19.004, Bull.n° 7

 portrait qu’il présente”116. Cependant, elle a fait l’objet d’une hostilité particulière “en raison de la puissance évocatrice de l’image qui peut accentuer l’impression d’outrage, voire d’agression”117. Dans son vibrant plaidoyer en faveur de la liberté de la presse prononcé à la Chambre des députés le 22 août 1835, Lamartine avait ces mots ambivalents à l’égard de la caricature : “la caricature n’est pas l’exercice du droit de publier son opinion : c’est le droit de dessiner et de vendre l’injure, et l’injure n’est pas dans la Charte”. Quelques années plus tôt, le gérant du journal Le Charivari avait été condamné pour avoir, entre autres, publié une série de croquis de Daumier représentant le visage du roi Louis-Philippe se métamorphosant en poire. Cette défiance à l’égard de la caricature et de sa force “impressive”, qui, au cours du XIXème et jusque sous la législation de Vichy, a emporté l’adoption d’un certain nombre de dispositions entravant la liberté d’y recourir, ne fait plus l’objet d’un traitement spécial. L’essentiel a été dit à son propos par le tribunal de grande instance de Paris dans l’affaire des caricatures de Mahomet : “Toute caricature s'analyse en un portrait qui s'affranchit du bon goût pour remplir une fonction parodique, que ce soit sur le mode burlesque ou grotesque ; (...) l'exagération fonctionne alors à la manière du mot d'esprit qui permet de contourner la censure, d'utiliser l'ironie comme instrument de critique sociale et politique, en faisant appel au jugement et au débat (...) ; le genre littéraire de la caricature, bien que délibérément provocant, participe, à ce titre, de la liberté d'expression et de communication des pensées et des opinions”.118 Dès lors, la caricature appelle une certaine tolérance.

Cela étant, pas plus que l’existence d’un débat d’intérêt général, l’expression satirique n’est une garantie d’impunité. Comme le rappelle constamment la Cour de Strasbourg, l’exercice de la liberté d’expression comporte “des devoirs et des responsabilités”. La satire ne saurait justifier des atteintes à la vie privée ou des attaques procédant d’une hostilité personnelle. La Cour européenne et votre Cour sont, sur ce point, également en phase119.

3.3.- Des éléments se conjuguant en l’espèce

Les critères d’appréciation conduisant à concevoir la liberté d’appréciation de la manière la plus large se trouvent réunis en l’espèce. En effet, comme l’a relevé la cour d’appel, l’affiche litigieuse mettait en cause, dans un contexte de campagne électorale, une personnalité politique, candidate à l’élection présidentielle. En outre, la présentation de l’affiche s’inscrivait dans un contexte satirique justifiant provocation et outrance. Aucune méprise n’était possible à cet égard dès lors que le dessin avait été présenté au cours d’une émission de divertissement, qu’il était tiré du journal Charlie Hebdo, réputé pour son ton provocateur et outrancier et qu’au surplus, comme l’a relevé la cour d’appel elle-même, son exhibition avait été précédée d’un avertissement de l’animateur en ces termes : “c’est satirique, c’est Charlie”. Par l’effet de cette distanciation “au carré”, il était parfaitement clair qu’il s’agissait de susciter le rire en adressant un message politique sous la forme d’un dessin scatologique, sur le bon goût duquel il n’appartenait pas au juge de se prononcer selon la très juste formule en usage au sein des juridictions du fond120.

116 H. Fougerol, La figure humaine et le droit, Paris, Rousseau, 1913, p. 162
117 N. Mallet-Poujol, De la liberté de caricature, Légipresse 2006, n° 229
118 TGI Paris 17ème, 22 mars 2007, Légipresse, 2007, n° 241, aff. Des caricatures de Mahomet

119 par ex. : CEDH, 22 mars 2016, Sousa Goucha c/ Portugal, n° 70434/12 pour des plaisanteries de mauvais goût sur l’orientation sexuelle d’une personne lors d’une émission de télévision ; Crim. 10 avr. 2018, n° 17-80.315 pour la caricature d’un chef d’entreprise diffusée au cours d’un conflit syndical inspiré par une animosité personnelle.

120 Dans une autre, affaire évoquant celle qui vous est soumise, la cour d’appel de Paris a confirmé un jugement mettant hors de cause un supporter de football ultra pour avoir représenté le visage du chef de la division nationale de lutte contre le hooliganisme sous les traits d'un pénis. La cour d’appel a retenu que l’image constituait un message satirique, même délibérément provoquant et grossier, que sa publication s'inscrivait

Par ailleurs, dirigée contre Mme X... exclusivement en sa qualité de candidate à l’élection présidentielle, l’affiche litigieuse ne pouvait être regardée comme une attaque personnelle ou gratuite. Il n’est d’ailleurs pas allégué devant vous qu’elle ait pu être regardée comme telle. De manière plus générale, la demanderesse ne conteste pas cet ensemble d’éléments conduisant à considérer, dans la ligne de la jurisprudence européenne, que M. Y... n’avait pas dépassé les limites de la liberté d’expression. Elle considère toutefois que nonobstant ces éléments, l’atteinte portée à sa dignité faisait obstacle à la mise hors de cause de celui-ci et reproche à la cour d’appel ne n’avoir pas accueilli cette argumentation. C’est la critique qu’il nous reste à examiner.

4.- Question de l’obstacle à la justification en cas d’atteinte à la dignité de la personne

La principale question posée par la demanderesse est en effet celle de savoir si, en écartant toute atteinte à la dignité de Mme X..., et prenant ainsi le contre-pied de l’arrêt de la Chambre criminelle du 20 septembre 2016, la cour d’appel a méconnu le sens et la portée du message porté par l’affiche litigieuse.

4.1.- Impossibilité de regarder toute atteinte à la dignité comme une limite absolue à la liberté d’expression

Il nous semble d’emblée qu’en sa première branche, le moyen avance une observation à la fois juste et inopérante. Comme le soutient la demanderesse, il est en effet possible d’affirmer que toute injure constitue une atteinte à la dignité. Mais, loin d’affaiblir la solution retenue par l’arrêt attaqué, ce constat la conforte.

Analysant les trois termes ou expressions par lesquelles le législateur a défini l’injure à l’article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881, Merle et Vitu suggèrent que l’invective désigne des termes violents et grossiers, tandis que l’expression outrageante serait celle qui porte atteinte à l’honorabilité mais sans revêtir la forme violente de l’invective, “le terme de mépris” étant celui qui “rabaisse celui à qui il s’adresse et porte atteinte à sa dignité”. Pour d’autres auteurs, une telle atteinte serait plutôt portée par “l’outrage”. Selon eux, “avec l’idée d’outrage se cristallise l’extrême gravité d’une offense, c’est-à-dire d’une blessure, d’une atteinte à la dignité ou à l’honneur d’une personne”. Ces appréciations, qui ne concordent pas tout à fait, font apparaître la difficulté de donner à chacun des termes légaux un champ autonome bien précis. Mais elles ont un trait commun : pour tous leurs auteurs, l’atteinte à la dignité est contenue dans la définition de l’injure, même si elle n’est attachée qu’à l’une des formes de celle-ci énumérées par la loi : le “terme de mépris” pour les uns, “l’outrage” pour les autres, selon des distinctions assez fragiles. Allant plus loin, après avoir estimé qu’en réalité “la jurisprudence ne fait guère de différence entre les trois termes de l’énumération légale”, un autre auteur propose de considérer que ces termes “témoignent tout au plus du fait que le législateur de 1881 avait une conception très large de l’injure, pouvant aller de la simple indélicatesse aux termes les plus orduriers dès lors que la dignité d’une personne s’en trouvait affectée”121. Partant de cette analyse, le même auteur propose de définir l’injure comme une “atteinte à la dignité d’autrui” et fait d’ailleurs d’une telle atteinte un élément constitutif du délit122. Sans qu’il soit nécessaire de passer en revue l’ensemble de la doctrine, cette analyse est assez largement partagée.

Nous adhérons ainsi à l’affirmation de la demanderesse selon laquelle toute injure peut être

dans un contexte polémique relatif à l'éviction des stades de certains supporters et, enfin, que la caricature, représentant la partie civile en uniforme, visait exclusivement sa fonction comme responsable d'une politique contestée de prévention (CA Paris, 15 juin 2017, Légipresse 2017, n° 352).

121 E. Dreyer, Droit de la communication, Lexis Nexis 2018, n° 978 122 Ibid., n° 980

regardée comme une atteinte à la dignité. Nous ne pouvons cependant approuver la déduction qu’elle en tire selon laquelle, la cour d’appel ne pouvait, sans se contredire, à la fois reconnaître que le propos était outrageant et écarter qu’il avait causé une telle atteinte.

En réalité, tant dans l’arrêt de la Chambre criminelle du 20 septembre 2016 que dans l’arrêt attaqué, la dignité a un sens nettement plus étroit que celui qui lui est donné à la première branche du moyen ou sous la plume des auteurs que nous avons cités. Lorsque ces derniers proposent de considérer qu’une injure est une atteinte à la dignité, ils entendent celle-ci, de manière très large, comme une atteinte à l’honneur, une marque d’irrespect se confondant avec la définition même de l’injure ou l’un des termes de cette définition. La dignité dont il est question est celle dont on trouve la définition suivante, très ouverte, dans le dictionnaire Larousse : “respect que mérite quelqu’un ou quelque chose”. La dignité est alors prise dans un sens subjectif ou, plus exactement personnel. Elle est appréciée en considérant exclusivement la personne lésée et se confond ou se conjugue avec la respectabilité et l’honorabilité de celle-ci.

Il ne fait pas de doute que ce n’est pas ainsi que la Chambre criminelle l’a entendue dans son arrêt du 20 septembre 2016, sans quoi cela reviendrait à considérer que, par cet arrêt, elle aurait affirmé que l’injure excède toujours les limites de la liberté d’expression. En effet si l’on admet que l’atteinte à la dignité est un élément de la définition de l’injure et si, ainsi entendue, elle fait obstacle à toute justification tirée de l’exercice de cette liberté, une telle justification se trouve systématiquement exclue en cas d’injure. Outre qu’elle ne reflète pas la jurisprudence de la Chambre criminelle que nous avons rappelée, une telle solution méconnaîtrait l’article 10 de la CESDH tel qu’il est mis en oeuvre par la Cour de Strasbourg. C’est en réalité parce que l’atteinte à la dignité, au sens large, est un élément de la définition de l’injure qu’elle ne peut pas être regardée en même temps comme un obstacle à la justification de celle-ci.

La première branche du moyen a toutefois le mérite de mettre en avant la difficulté, maintes fois relevée par la doctrine, de cerner la notion de dignité.

4.2.- Reconnaissance de l’atteinte à la dignité de la personne humaine comme limite absolue à la liberté d’expression

4.2.1.- Une limite absolue à la liberté d’expression

En réalité, bien que l’expression n’ait pas été utilisée par la Chambre criminelle dans son arrêt du 20 septembre 2016, il ne fait pas de doute que la dignité qui y est évoquée s’entend de “la dignité humaine” ou de la “dignité de la personne humaine”. Il résulte en effet tant de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme que de celles du Conseil d’Etat et de votre Cour que seule l’atteinte à la dignité ainsi entendue peut être regardée comme une limite absolue à la liberté d’expression ou de communication. Elle peut alors être qualifiée de “critère couperet” selon l’expression très évocatrice de certains auteurs123.

En effet, le respect de la dignité humaine “n'est pas en lui-même un principe qui puisse connaître des exceptions, des réductions ou des circonvolutions”. Il “est un absolu démocratique : il est ou il n'est pas, sans degré ni nuance dans son appréciation”124. Il en résulte que, dans le cas où, après une analyse du contenu et du contexte du message, le juge conclut qu’il porte atteinte à la dignité humaine, il n’y a plus lieu de prolonger le processus de mise en balance avec la liberté

123 Chr. Bigot et E. Sudre, Le journalisme d’infiltration et le droit, Légipresse, 2017, n° 351

124 O. Gohin, Liberté d’expression, liberté de réunion, police administrative et ordre public : l’affaire Z..., RFDA 2014 p. 87

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d’expression125. Celle-ci cède nécessairement . Cela ne signifie pas que le contrôle de proportionnalité serait alors exclu. Il faut seulement considérer que l’atteinte à la dignité humaine doit, par principe, être regardée comme insusceptible d’être justifiée par la liberté d’expression de sorte que ni la circonstance qu’elle ait été portée dans le cadre d’un débat d’intérêt général ou à l’encontre d’un personnage public ni le fait qu’elle ait pris la forme d’une caricature ou d’un propos satirique ne peuvent la justifier. Cette neutralisation de la liberté d’expression par l’atteinte à la dignité humaine a été parfaitement exprimée, en matière de police administrative, par le président Guyomar lors d’un colloque consacré à l’ordre public : “notre “logiciel Benjamin”126, qui fait que l’on met en balance, d’un côté, ce qui peut justifier, au nom de l’ordre public, une mesure de police, et, de l’autre, la garantie des droits et libertés individuels, ne fonctionne plus dès lors qu’une atteinte à la dignité humaine est caractérisée (...) C’est tout ou rien. Si atteinte il y a, la seule mesure possible - la seule efficace - c’est l’interdiction” 127.

Pour l’essentiel, comme nous le verrons, l’atteinte est caractérisée en cas de diffamation, injure ou incitation à la discrimination ou à la haine à l’égard de personnes en raison de leur appartenance, réelle ou supposée, à une race ou à une religion ou encore en raison d’un autre critère discriminatoire prévu par la loi. Elle peut l’être toutefois en dehors de ce champ, notamment à l’occasion d’atteintes au droit à la vie privée ou à l’image. Il importe donc de tenter d’en cerner les contours.

4.2.2.- Fondement et contenu du principe de dignité de la personne humaine

La dignité de la personne humaine dont la protection est ainsi assurée contre les abus de la liberté d’expression est une exigence fondamentale, à la fois constitutionnelle et conventionnelle. Le Conseil constitutionnel a en effet érigé en principe supérieur la “sauvegarde de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation”. Il a fondé ce principe sur les dispositions du Préambule de la Constitution de 1946 rappelant, au lendemain d’atrocités commises à l’échelle planétaire, les “droits inaliénables et sacrés” de “tout être humain”128. Dans l’ordre international, ce sont ces droits que les auteurs de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 ont entendu proclamer en énonçant, dans son Préambule, que “tous les membres de la famille humaine possèdent une dignité inhérente” et, à son article 1er, que “tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits”. Nombre de conventions internationales tendent plus explicitement à assurer la protection de la dignité de la personne humaine. Pour nous en tenir aux déclarations générales de droits, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne énonce en son article 1er que “la dignité humaine est inviolable” et “doit être respectée et protégée” tandis que le Pacte international relatif aux droits

125 Ce qui fait dire à Christophe Bigot à propos de l’article 35 quater de la loi du 29 juillet 1881 qui sanctionne les “atteintes graves à la dignité” des victimes que “cette gradation (...) laisse perplexe”. On peut supposer que le législateur a eu le souci de prévenir tout reproche d’atteinte excessive à la liberté d’expression, ces “atteintes graves” visant bien à notre sens les atteintes à la dignité humaine.

126 Du nom, bien sûr, de l’arrêt éponyme du 19 mai 1933 par lequel le Conseil d’Etat a censuré l’interdiction d’une réunion considérant que la décision du maire portait au droit de réunion une atteinte disproportionnée, non justifié par les nécessités de l’ordre public - en l’occurrence de la tranquillité publique.

127 L’ordre public : regards croisés du Conseil d’État et de la Cour de cassation, Doc. française, p. 58

128 Déc. n° 94-343/344 DC, 27 juill. 1994, cdt 2 - Le Conseil a fait application du principe dans des champs très divers : en matière de bioéthique, de fin de vie ou d’interruption volontaire de grossesse (Déc. 27 juill. 1994, préc. ; Déc. n° 2001-446 DC, 27 juin 2001 Déc. n° 2004-498 DC, 29 juill. 2004 ; 2010-25 QPC, 16 sept. 2010, cdt 7 ; Déc. n° 2013-674 DC, 1er août 2013 ; Déc. n° 2014-393 QPC, 25 avr. 2014, cdt 4 ; Déc. n° 2015-727 DC, 21 jan. 2016 ; Déc. n° 2017-632 QPC, 2 juin 2017), en matière de privation de liberté, y compris d’hospitalisation sans consentement (Déc. n° 2010-14/22 QPC, 30 juill. 2010 ; Déc. n° 2010-71 QPC, 26 nov. 2010 ; Déc. n° 2010-80 QPC, 17 déc. 2010 ; Déc. n° 2015-485, 25 sept. 2015) ou encore en matière de droit pénal et de procédure pénale (v. Déc. n° 2010-25 QPC, 16 serpt. 2010 ; Déc. n° 2015-485 QPC, 25 sept. 2015).

 civils et politiques comporte dans son préambule l’affirmation selon laquelle les droits qui y sont proclamés “découlent de la dignité de la personne humaine”. Si pareille affirmation ne figure pas dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, elle en est comme le soubassement mis au jour par la Cour de Strasbourg pour laquelle “le respect de la dignité humaine est au coeur même de la Convention” dont elle est “l’essence même” aux côtés de la “liberté de l’homme”129. Pour la Cour, “les droits de l’homme constituent un système intégré visant à protéger la dignité de l’être humain”130. Ainsi, pour reprendre une expression doctrinale, la dignité de la personne humaine apparaît comme l’un des “principes matriciels” des droits fondamentaux131.

Ce principe matriciel est également exprimé à l’article 16 du code civil aux termes duquel : “La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie”. Ainsi proclamé, le principe a vocation à s’appliquer dans tous les champs de l’activité humaine sans exclusive, y compris la création artistique, ce que la première Chambre civile a rappelé dans un arrêt du 26 septembre 2018132. Après avoir énoncé que “le principe du respect de la dignité de la personne humaine édicté par l’article 16 du Code civil est un principe à valeur constitutionnelle dont il incombe au juge de faire application pour trancher un litige qui lui est soumis”, la première Chambre a censuré une cour d’appel qui, pour rejeter une demande en réparation du préjudice résultant de l’exposition d’une oeuvre portant, selon l’association requérante, atteinte à la dignité de la personne humaine, avait retenu que l’article 16 du code civil n’avait pas valeur normative.

Au-delà de ces dispositions générales, le principe trouve son prolongement dans des dispositions aussi nombreuses que diverses comme celles l’érigeant en élément constitutif d’infractions lui portant atteinte - harcèlement ou conditions de travail et d’hébergement indignes133 - ou encore interdisant de breveter les inventions dont l’exploitation commerciale lui serait contraire134. C’est cependant le plus souvent comme une borne à la liberté d’expression ou de communication que le législateur s’y réfère. Tel est le cas, notamment, dans les lois des 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse135, 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication136 et 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique137 ou encore aux articles L. 211-1 et R. 211-2 du code du cinéma et de l’image animée relatifs à la délivrance des visas d’exploitation ainsi qu’à l’article 227-24 du code pénal relatif aux messages susceptibles d’être vus ou perçus par les mineurs. La dignité humaine occupe en revanche une place limitée

129 CEDH, 22 nov. 1995, S.W. c/ Royaume-Uni, n° 20166/92, § 44 ; CEDH, GC, 17 juill. 2014, Svinarenko et Slyadnev c/ Russie, n° 32541/08 et 43441/08, § 118 ; CEDH, 28 sept. 2015, Bouyid c/ Belgique, n° 23380/09, § 89

130 CEDH, 31 juill. 2001, Refah Partisi et a. C/ Turquie, n° 41340/98

131 J.-F. Renucci, Droit européen des droits de l’homme, LGDJ, p. 1 - B. Mathieu, Pour la reconnaissance de “principes matriciels” en matière de protection constitutionnelle des droits de l’homme, D. 1995, p. 211.

132 1ère Civ. 26 sept. 2018, n° 17-16.089, P.

133 Art. 225-14, 222-33-2 et 222-33 du code pénal

134 Art. L. 611-17 du code de propriété intellectuelle

135 Loi n° 49-956 du 16 juillet 1949 sur les publications destinées à la jeunesse, art. 2

136 Loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, art. 1er, alinéa 2, 14, 15, 17-1 et 43-9

137 Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, art. 1er et 6, avant- dernier alinéa.

 dans la loi du 29 juillet 1881. Seul l’article 35 quater fait référence à la dignité pour interdire la reproduction des circonstances d’un crime ou d’un délit qui porterait “gravement” atteinte à celle de la victime138.

L’éminence de la place accordée dans notre ordre juridique au principe de respect de la dignité humaine n’a d’égale que l’intensité des interrogations dont il fait l’objet, en raison de la difficulté d’en cerner les contours, spécialement lorsqu’il est mis en oeuvre pour limiter la liberté d’expression139. On a pu dire de la notion de dignité humaine que, “pétrie de considérations philosophiques, morales, religieuses”, elle était “difficilement opératoire en droit, où le besoin de précision s’accommode mal du flou de la notion”140 ou encore qu’elle était un “concept mou dans sa consistance” et “obscure dans ses implications”141. Commentant l’arrêt de la chambre criminelle du 20 septembre 2016, une auteure a exprimé la crainte que la notion ne devienne un “instrument général de contrôle de l’incorrect”142. La préoccupation, partagée en doctrine, a été exprimée en ces termes par une autre : “On peut légitimement s'interroger sur le rôle que les juridictions entendent désormais faire jouer au principe de dignité humaine. En raison du caractère relativement imprécis de la notion et du flou entourant ses contours, on peut craindre qu'elle représente une réelle menace pour la liberté d'expression (...) Le recours à cette notion, en raison de sa subjectivité, n'est pas à encourager"143. Dans une formule de synthèse, a été dénoncé “un concept mou, particulièrement prisé du législateur moderne qui laisse au juge des marges d’appréciation parfois vertigineuses”144.

Pour éviter une telle dérive, les contours et la place de la dignité humaine doivent être définis en ayant présentes à l’esprit les circonstances historiques qui ont conduit à sa proclamation. Cette conception exigeante n’est pas seulement indispensable pour prévenir les atteintes excessives à la liberté d’expression. Elle est aussi la seule de nature à éviter le dévoiement de l’une des valeurs les plus élevées de notre ordre juridique.

Sans qu’il soit nécessaire d’invoquer Kant ou Pic de la Mirandole, il nous semble que peut être regardé comme attentatoire à la dignité de la personne humaine tout message ayant pour objet ou pour effet de présenter de manière dégradante, humiliante ou avilissante une personne lorsqu’il exprime ou suppose chez son auteur la négation de l’appartenance de cette personne à l’humanité ou la conviction qu’elle appartiendrait à une humanité inférieure. L’atteinte à la dignité de la personne humaine peut ainsi être qualifiée d’ontologique. Dépassant la personne, elle exprime une certaine conception à la fois dégradante, inepte et, en définitive, perverse de l’être humain. Pour reprendre la formule d’un auteur, elle atteint “ce qui fait l’humanité de

138 Il n’est d’ailleurs pas évident qu’à cet article la dignité soit entendue au sens étroit de dignité de la personne humaine, ce qui pourrait expliquer la condition tenant à la gravité de l’atteinte, requise par le

législateur.

139 v. E. Dreyer, Dignité de la personne, JCl communication, fasc. 44 ; E. Dreyer, Droit de la communication, Lexis Nexis, n° 1647 et 1892 ; B. Mathieu, La dignité de la personne humaine, quel droit ? Quel titulaire ?, Dall. 1996, p. 282

140 A. Lepage, Et si la défaite de Z... devant le juge administratif était celle du droit pénal ?” Communic. comm. élec. 2014, comm. 20

141 J. Ravanas, Image ou crime indigne ?, JCP G 2001, II, 10488
142 Christophe Bigot cité par V. Tesnière, Injure et liberté d’expression : entre droit à l’humour,

polémique politique et respect de la dignité, Legipresse 2016, n° 344
143 Nathalie. Droin, Outrage aux femmes et propos sexistes (misogynes) à l'épreuve de la loi sur la

presse du 29 juillet 1881, RSC 2017, p. 481
144 Chr. Bigot, Image et dignité, état des lieux, Légicom 2005/2, n° 34

 l’homme”145. L’analyse de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme ainsi que celle du Conseil d’Etat et de votre Cour nous semble conforter cette approche même si, en raison du caractère polysémique de la notion, l’interprétation n’est pas toujours aisée.

4.2.3.- Applications jurisprudentielles

4.2.3.1.- Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme

Dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, l’atteinte portée à la dignité de la personne humaine est mise en avant pour justifier la prohibition radicale des messages racistes, xénophobes ou antisémites. Pour la Cour : «la tolérance et le respect de l'égale dignité de tous les êtres humains constituent le fondement d'une société démocratique et pluraliste. Il en résulte qu'en principe, on peut juger nécessaire, dans les sociétés démocratiques, de sanctionner, voire de prévenir, toutes les formes d'expression qui propagent, incitent à, promeuvent ou justifient la haine fondée sur l'intolérance [...], si l'on veille à ce que les "formalités", "conditions", "restrictions" ou "sanctions" imposées soient proportionnées au but légitime poursuivi” 146. Il importe notamment “au plus haut point de lutter contre la discrimination raciale sous toutes ses formes et manifestations” et “interpréter les obligations souscrites par l’Etat (...) de manière à les concilier avec celles découlant de la Convention des Nations Unies [du 21 décembre 1965 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale]”147, laquelle, selon ses termes même, tend à assurer “le respect de la dignité de la personne humaine”. Dans la même veine, la Cour a également énoncé : “Les atteintes aux personnes commises en injuriant, en ridiculisant ou en diffamant certaines parties de la population ou des groupes spécifiques de celle-ci, ou l'incitation à la discrimination suffisent pour que les autorités privilégient la lutte contre le discours raciste face à une liberté d'expression irresponsable et portant atteinte à la dignité, voire à la sécurité de ces parties ou de ces groupes de la population. Les discours politiques qui incitent à la haine fondée sur les préjugés religieux, ethniques ou culturels représentent un danger pour la paix sociale et la stabilité politique.”148

La Cour européenne exclut en conséquence de la protection de l’article 10 de la CESDH les messages à caractère raciste ou antisémite et plus généralement ceux suscitant la haine à l’égard d’un groupe humain défini par sa religion ou tout autre critère discriminatoire149. La requête est alors fréquemment déclarée irrecevable sur le fondement de l’article 35, alinéas 3 et 4, de la CESDH, la protection de l’article 10 étant parfois refusée au requérant en application de l’article 17150. La circonstance qu’un tel message ait été diffusé au cours d’une campagne électorale ou qu’il se rattacherait à un sujet d’intérêt général n’est donc pas de nature à le

  1. 145  N. Molfessis, La dignité de la personne humaine en droit civil, Economica, 1999, p. 107
  2. 146  v. par ex. : CEDH 6 juill. 2006, Erbakan c/ Turquie, req. n° 59405/00
  3. 147  CEDH, 23 sept. 1994, GC, Jersild c/ Danemark, n°15890/89, § 30
  4. 148  CEDH 17 déc. 2013, Perinçek c/ Suisse, n° 27510/08 , § 46
  5. 149  CEDH, GC., 23 sept. 1994, Jersild c/ Danemark, n° 15890/89 (négationisme) ; CEDH, 24 juin

2003, Garaudy c/ France, n° 65831/01 (ibid.) ; CEDH 20 févr. 2007, Pavel Ivanov c/ Russie, n° 35222/04 (message antisémite) ; CEDH 18 mai 2004, Seurot c/ France, n° 57383/00, (message anti musulmans) ; CEDH 16 nov. 2004, Norwood c/ Royaume-Uni, req. no 23131/03 (ibid) ; CEDH 10 juill. 2008, Soulas et autres c/ France, req. no 15948/03 (ibid.) ; CEDH, 3 oct. 2019, Pastörs c/ Allemagne, n° 55225/14 (négationisme)

150 “Aucune des dispositions de la présente Convention ne peut être interprétée comme impliquant pour un État, un groupement ou un individu, un droit quelconque de se livrer à une activité ou d'accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la présente Convention ou à des limitations plus amples de ces droits et libertés que celles prévues à ladite Convention”

justifier151. Il n’est pas davantage permis à son auteur de s’abriter derrière le droit à la satire ou à l’humour. L’arrêt de la Cour européenne du 20 novembre 2015 rendu dans l’affaire Z... en est une parfaite illustration. La Cour s’y livre à une analyse méticuleuse du spectacle, prétendument comique, donné par le requérant pour en révéler la nature foncièrement antisémite et opposer l’article 17 à l’intéressé qui se plaignait d’une atteinte à sa liberté d’expression en raison de la condamnation pour injure raciale dont il avait fait l’objet. Pour la Cour, “une prise de position haineuse et antisémite caractérisée, travestie sous l’apparence d’une production artistique, est aussi dangereuse qu’une attaque frontale et abrupte” et “ne mérite donc pas la protection de l’article 10 de la Convention”152.

En dehors de sa jurisprudence relative à de tels messages, on trouve en définitive peu d’arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, relevant une atteinte à la dignité humaine pour brider la liberté d’expression. Dans nombre des décisions où elle retient que les propos ou les images litigieuses ont porté atteinte à la dignité de la personne visée ou représentée, il nous semble que la dignité est entendue par elle dans un sens proche de celui qu’elle donne à l’honneur, les deux mots étant d’ailleurs alors associés153. Plus précisément, l’atteinte à la dignité vise souvent, en ce cas, une atteinte à l’honneur ou à la réputation résultant de la représentation de la personne dans des situations scabreuses, ridicules ou relevant de sa vie intime. Si la Cour écarte la violation de l’article 10 CESDH dans ces arrêts c’est, de manière somme toute classique, après avoir fait la balance entre, d’un côté, la gravité de l’atteinte portée à la dignité de la victime - à son honneur et à sa réputation - et, de l’autre, l’intérêt de l’information, sa base factuelle et la forme du message.

Toutefois, c’est bien, à notre sens, une atteinte portée à la dignité humaine qui est relevée par elle lorsqu’elle juge que la représentation de l'attentat du 11 septembre 2001 assortie de la légende “Nous en avions tous rêvé... Le Hamas l'a fait”, s’analyse, entre autres, en une atteinte inacceptable à la dignité des milliers de victimes 154. Il faut comprendre que, pour la Cour, celles- ci se sont trouvées délibérément méprisées ou tout simplement niées dans leur existence par l’auteur des propos, lequel n’a pas été admis à se justifier en invoquant son intention satirique. Cependant, l’arrêt n’est pas véritablement topique car la circonstance que le message, qualifié d’apologie du terrorisme, appelait à la violence a été également déterminante dans la décision des juges européens. L’atteinte à la dignité humaine a été plus nettement retenue par la Cour pour rejeter la requête tirée de la violation de l’article 10 de la CESDH, présentée par une société éditrice qui avait été condamnée pour atteinte à la vie privée après avoir publié les photographies d’un jeune homme torturé, placé en situation de soumission imposée - photographies qui avaient été prises par les ravisseurs pour appuyer une demande de rançon155. Dans cette affaire, la Cour de Strasbourg a consacré l’analyse de la première Chambre civile, sur laquelle nous reviendrons.

4.2.3.2.- Jurisprudence administrative

En matière administrative, l’atteinte à la dignité humaine peut justifier, selon le cas, des mesures de police portant interdiction ou refus d’autorisation ou des mesures répressives. Par son arrêt commune de Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995, le Conseil d’Etat a intégré la dignité

151 par ex. CEDH, 10 juill. 2008, Soulas c/ France, n° 15948/03 ; CEDH, 16 juill. 2009, Féret c/ Belgique, n° 15615/07 ; CEDH, 20 avr. 2010, X... c/ France, n° 18788/09

152 CEDH, 10 nov. 2015, Z... M'Bala M'Bala c/ France, n° 25239/13, not. § 39
153 par ex. CEDH GC, 17 déc. 2004, Cumpana Mazare c/ Roumanie, n° 33348/96 ; CEDH, 14 févr.

2006, Katamadze c/ Georgie, n° 69857/01 ; CEDH, 24 oct. 2017, Eker c/ Turquie, n° 24016/05
154 CEDH 2 août 2008, Leroy c/ France, req. n° 36109/03, not. § 43
155 CEDH 25 févr. 2016, Société de Conception de Presse et d’Edition c. France, req. n° 4683/11

 humaine au nombre des composantes de l’ordre public, justifiant ainsi les mesures d’interdiction prises par les autorités investies d’un pouvoir de police administrative générale pour en assurer le respect156. Il a ainsi justifié, pour ce motif et par ce même arrêt, la décision du maire d’une commune d’interdire le “lancer de nains”, activité présentée comme ludique supposant une instrumentalisation dégradante de l’être humain. Mais, comme l’a relevé le président Guyomar, si “au moment de la consécration de la notion de dignité humaine, il avait été craint que celle-ci ne devienne un instrument trop facilement utilisé, voire banalisé, pour l’intervention du pouvoir de police (...) ces craintes ne se sont pas avérées fondées”157. De fait, en police générale, la dignité humaine n’a été opposée que de manière très mesurée à la liberté d’expression, essentiellement pour approuver des décisions d’interdiction de manifestations ou de spectacles à caractère raciste ou antisémite tels une distribution de “soupe au cochon” exprimant l’hostilité à l’encontre des Musulmans158 ou encore le spectacle antisémite, déjà cité, de M. Z...159. En police spéciale, l’atteinte à la dignité humaine peut également justifier des mesures d’interdiction ou de restriction en vertu des textes organisant la police considérée. Tel est le cas notamment, en matière de police du cinéma en vertu des articles L. 221-1 et R. 211-1 du code du cinéma et de l’image animée, déjà cités. La protection de la dignité de la personne humaine constitue en effet, avec la protection de la jeunesse, l’objectif poursuivi lors de la délivrance du visa d’exploitation. La jurisprudence du Conseil d’Etat offre plusieurs illustrations de la mise en oeuvre du principe de dignité dans ce cadre, sur lesquelles nous reviendrons”160.

Toujours en matière administrative, l’atteinte à la dignité humaine peut aussi fonder la répression. Il en est ainsi, entre autres, dans le champ de la communication audiovisuelle, en application de l’article 42-1 de la loi du 30 septembre 1986 qui confère au Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), sous le contrôle du Conseil d’Etat, un pouvoir de sanction, notamment en cas de méconnaissance des principes définis aux articles 1er et 3-1 de cette loi, au nombre desquels, on l’a vu, celui de dignité de la personne humaine. Ont ainsi été considérés comme constituant une atteinte à ce principe des propos racistes ou antisémites proférés par des auditeurs lors d'une émission radiophonique161. De même, c’est, en substance, le constat d’une telle atteinte qui a conduit le Conseil d’Etat à approuver la sanction d’une société en charge d’un service de communication audiovisuelle qui avait placé une chroniqueuse dans une situation dégradante tendant à donner de la femme une image stéréotypée la réduisant au statut d’objet sexuel162. Dans cette affaire l’atteinte à la dignité a été appréhendée, non en application des dispositions

156 CE, Ass., 27 oct. 1995, Cne de Morsang-sur-Orge, n° 136727, Rec.- Le Conseil d’Etat pose en principe que “les autorités titulaires du pouvoir de police générale” sont “garantes du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité humaine” : CE 23 nov. 2015, Assoc. Médecins du Monde et a., n° 394540 ; CE 27 juill. 2016, Dépt du Nord, n° 400055

157 L’ordre public, regards croisés du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation, préc., p. 60.

158 CE 5 janv. 2007, Min. Int. c/ assoc. Solidarité des français, n° 300311

159 CE, Ord, 9 janv. 2014 , Min. de l’Int. C/ Soc. Les Productions de la Plume et M. Z... , n° 374508 (relatif à l’interdiction du spectacle de l’intéressé) - CE, Ord. 10 janv. 2014, n° 374528 (ibid.). Pour rejeter le recours contre la décision d'interdiction, le Conseil d'Etat a retenu qu'il existait un "risque sérieux que soient de nouveau portées de graves atteintes au respect des valeurs et principes, notamment de dignité de la personne humaine, consacrés par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et par la tradition républicaine".

160 v. pour des exemples d’appréciation au regard du principe de dignité de la personne humaine : CE, 5 avr. 2019, SARL Margo Cinéma, n° 417343 (annulation d'une interdiction aux mineurs de dix-huit ans du film Salafistes) ; CE 13 janv. 2017, Min. de la culture et de la communication, n° 397819 (interdiction du film Antéchrist aux mineurs de moins de 18 ans) ; CE, 28 sept. 2016, Assoc. Promouvoir et a., n° 395535 (interdiction de la Vie d’Adèle aux mineurs de douze ans).

161 CE, 9 oct. 1996, Assoc. Ici et Maintenant, n° 173073, Rec. 162 CE, 18 juin 2018, société C8, n° 412071, T.  

générales de l’article 1er de la loi du 30 septembre 1986 mais en application de celles de son article 3-1 imposant au CSA de veiller à l'image des femmes dans les programmes, “notamment en luttant contre les stéréotypes, les préjugés sexistes, les images dégradantes”. Au-delà des propos racistes, antisémites ou sexistes, le Conseil d’Etat a relevé des atteintes à la dignité humaine dans des cas très divers mais où la personne se trouvait toujours niée dans son humanité. Le Conseil d’Etat a ainsi qualifié d’attentatoires à la dignité humaine les propos d’un animateur de radio se réjouissant de la mort d’un policier tué la veille dans une fusillade avec des malfaiteurs - propos revenant à “admettre que l’on puisse se débarrasser d’un être humain comme d’un animal nuisible”163 - ou encore les propos d’animateurs incitant les auditeurs à multiplier les témoignages sur l'état des cadavres d’une femme et d’un enfant qui avaient été découverts, les encourageant à donner des détails particulièrement choquants164. Le Conseil d’Etat stigmatise dans cette dernière décision, des animateurs “qui n'avaient pas pour objectif l'information du public mais qui cherchaient à accroître l'audience de cette émission par l'étalage de faits morbides”, attitude constituant “une atteinte à la dignité de la personne humaine”.

Précisément, que ce soit en matière de police - spéciale ou générale - ou de répression administrative, au-delà du contenu du message, c’est, nous semble-t-il, en considérant l’objectif recherché par son auteur ou son diffuseur que le Conseil d’Etat détermine s’il porte atteinte à la dignité humaine, cantonnant ainsi la justification des mesures préventives ou répressives tirées d’une telle atteinte. Ainsi, à l'instar de la Chambre criminelle en matière de répression pénale des infractions correspondantes, le Conseil d'Etat écarte le caractère raciste d’un message, et donc l'atteinte à la dignité humaine, s’il n’apparaît pas que l'objectif recherché par la personne mise en cause était de stigmatiser les membres de telle ou telle communauté pour un motif raciste165. De même, dans le cadre du contentieux de la délivrance des visas d’exploitation, lorsqu’il apparaît que l’objet de la diffusion des images est l’information du public, l’atteinte n’est pas caractérisée. Le Conseil d’Etat en a jugé ainsi à propos du film documentaire intitulé Salafistes comportant des scènes montrant de nombreuses exactions, assassinats, tortures, amputations, commises par des groupes terroristes et présentant, en parallèle, les propos de plusieurs protagonistes légitimant ces actions166. Dans le cas d’un film comportant des scènes de sexe, il a relevé, outre l’absence de toute violence, l’absence d’“intention dégradante” pour juger légal le visa d’exploitation assorti de la seule interdiction aux mineurs de douze ans167.

4.2.3.3.- Jurisprudence civile

Cette approche nous semble rejoindre celle retenue en matière civile. En cette matière, c’est souvent à l’occasion d’un contentieux mettant en balance le droit à l’information du public, composante de la liberté d’expression, et le droit au respect de la vie privée ou à l’image que l’atteinte à la dignité est invoquée, pour couper court au débat. Selon la Résolution du Conseil de l’Europe sur le droit au respect de la vie privée, fréquemment cité par la Cour européenne des droits de l’homme, “le droit à la liberté d’expression et le droit au respect de la vie privée ne sont

 32

163 CE, 9 oct. 1996, Soc. Vortex, n° 167694, la citation est du professeur Dreyer, JCl comm. préc., n° 164 CE 30 août 2006, Assoc. Free Dom, n° 276866

165 CE, Ord. 11 déc. 2014, Centre Dumas-Pouchkine des diasporas et cultures africaines, n° 386328 ; CE, Ord. 16 avr. 2015, société “Grasse Boulange”, n° 389372

166 CE, 5 avr. 2019, SARL Margo Cinéma, préc.

167 CE, 28 sept. 2016, Association “Promouvoir” et autres, préc. propos du film la vie d’Adèle ; comp. : CE, 13 janv. 2017, Ministre de la culture et de la communication, préc., à propos du film l’Antéchrist

ni absolus ni hiérarchisés entre eux, étant d’égale valeur”168. Autrement dit et pour reprendre la formule de la première Chambre civile, ils ont une “identique valeur normative”169. La première Chambre en déduit qu’en principe, “il appartient au juge saisi de rechercher un équilibre entre ces droits et, le cas échéant, de privilégier la solution la plus protectrice de l’intérêt le plus légitime”170. Cependant, il n’y a pas lieu de procéder à cette balance lorsque l’atteinte à la vie privée se double d’une atteinte à la “dignité de la personne humaine”. En pareil cas, aucune justification ne peut être tirée de la liberté d’expression. Se fondant sur l’article 16 du code civil, la première Chambre civile a en effet posé en principe que “la liberté de la presse et le droit à l’information du public autorisent la diffusion de l’image de personnes impliquées dans un événement d’actualité ou illustrant avec pertinence un débat d’intérêt général, dans une forme librement choisie, sous la seule réserve du respect de la dignité humaine”171.

Faisant application de ce principe, la première Chambre a jugé que portait atteinte à la dignité de la personne humaine, la publication de la photographie du corps d’une victime assassinée sans autre justification que la recherche du sensationnel. Une telle publication revient en effet à traiter le corps ainsi exhibé dans des conditions indécentes, comme une sorte d’objet promotionnel172. Elle se rapproche en définitive de l’exposition de cadavres à des fins mercantiles, également interdite comme portant atteinte à la dignité humaine, sur le fondement alors de l’article 16-1-1, alinéa 2, du code civil173. La même solution a été appliquée dans l’affaire de la publication de photographies montrant une victime torturée174. Dans ces deux affaires, la Cour européenne des droits de l’homme a rejeté la requête tirée de la violation de l’article 10 de la CESDH, sans toutefois, dans la première, se référer à la nécessaire protection de la dignité humaine175.

Si elle érige l’atteinte à la dignité humaine en limite absolue à la liberté d’expression, la première Chambre civile veille à enserrer la notion elle-même dans de strictes limites. Dans sa jurisprudence, l’atteinte ne peut être caractérisée uniquement par la nature de l’image diffusée, mettant en scène une ou plusieurs personnes dans une situation dégradante ou de grande vulnérabilité. Il faut que la diffusion ait été inspirée par la recherche du sensationnel. C’est donc l’instrumentalisation racoleuse d’une telle image, l’exhibition gratuite - mais lucrative - de la détresse humaine qui caractérise l’atteinte. Autrement dit, le message attentatoire à la dignité humaine est porté en définitive tout autant par l’image que par le contexte de sa diffusion. Aussi, ne peut être regardée comme une atteinte à la dignité humaine la publication de la photographie de la victime d’un attentat dès lors que cette photographie est dépourvue de recherche du

168 paragraphe 11 de la Résolution 1165 (1998) de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe sur le droit au respect de la vie privée (citée not. par CEDH 24 juin 2004, von Hanniover c/ Allemagne et CEDH 23 juill. 2009, Hachette, Filipacchi Associés c/ France)

169 1ère Civ., 9 juillet 2003, n° 00-20.289, Bull. n° 172 ; 1ère Civ. 30 sept. 2015, n° 14-16.273, Bull. n° 241 ; 1ère Civ. 31 mars 2018, n° 16-28.741 ; 1ère Civ. 11 juill. 2018, n° 17-22.381

170 Ibid.

171 1ère Civ., 29 mars 2017, n° 15-28.813, Bull. n° 76

172 1ère Civ., 20 déc. 2000, n° 98-13.875, Bull. n° 341 : aff. de l’assassinat du préfet A...

173 1ère Civ., 16 sept. 2010, n° 09-67.456, Bull. n° 174

174 1ère Civ., 1er juill. 2010, n° 09-15.479, Bull. n° 151, solution consacrée par l’arrêt précité de la CEDH du 25 février 2016

175 CEDH, 14 juin 2007, Hachette Filipacchi Associés c/ France, n° 71111/01 (Préfet A...) ; CEDH 25 févr. 2016, Société de Conception de Presse et d’Edition c. France, préc.

 sensationnel et de toute indécence176. Le fait de publier la photographie d’une victime, décédée ou non, ne suffit donc pas constituer une telle atteinte177. A fortiori en est-il ainsi de la simple diffusion de l’image d’une personne accompagnée de propos dévalorisant à son égard178. Le droit à l’information se trouve ainsi préservé tout autant que la dignité de la personne humaine. On retrouve une approche très semblable à celle du Conseil d’Etat.

4.2.3.4.- Jurisprudence pénale

Si, en matière de répression pénale de l’injure ou de la diffamation fondée sur un critère discriminatoire ou de provocation à la haine ou à la discrimination à l’égard de telle communauté, la Chambre criminelle ne se réfère guère à l’atteinte à la dignité de la personne humaine pour approuver les décisions de condamnation, c’est que cette atteinte est en quelque sorte “fondue dans la masse” des incriminations définies aux articles 24, alinéa 7 et 8, 32, alinéas 3 et 4, et 33, alinéas 3 et 4, de la loi du 29 juillet 1881, dont elle est la raison d’être. L’effet couperet de l’atteinte à la dignité humaine que supposent ces incriminations se manifeste, en matière d’injure, par l’impossibilité d’invoquer l’excuse de provocation. Jusqu’à la modification apportée à l’article 55 de la loi du 29 juillet 1881 par la loi du 27 janvier 2017, il se manifestait en matière de diffamation par l’impossibilité d’invoquer l’exception de vérité179.

Dans tous les cas, l’humour ou l’existence d’un débat d’intérêt général ne saurait justifier le propos raciste ou antisémite. Bien plus, l’humour ou la satire ne font alors qu’en amplifier le caractère dégradant et pervers180.

La raison d’être de ces incriminations émerge d’ailleurs souvent dans les décisions des juges du fond qui, en matière d’injures à caractère raciste, antisémite, homophobe ou sexiste, mettent en avant l’atteinte portée à la dignité humaine pour justifier la répression181. Il en résulte que lorsque la Chambre criminelle est saisie de pourvois contre des décisions ainsi motivées, elle est conduite à porter elle-même une appréciation sur ce point, soit qu’elle approuve l’appréciation des juges retenant une atteinte à la dignité humaine182, soit qu’elle la censure après avoir relevé que l’objectif de l’auteur des propos n’était pas de porter une telle atteinte183. Elle conforte ainsi l’analyse selon laquelle celle-ci constitue le fondement des incriminations mises en oeuvre.

176 1ère Civ. 20 févr. 2001, n° 98-23.471, Bull. n° 42

177 1ère Civ. 4 nov. 2004, n° 03-15.397, B.ull n° 486 ; 1ère Civ. 16 mai 2006, n° 04-10.359, Bull. n° 247 ; 1ère Civ. 7 mars 2006, n° 05-16.059

178 1ère Civ., 29 mars 2017, préc.

179 Crim. 16 mars 2004, n° 03-82.828, Bull. n° 67 ; la Loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté a modifié la solution mais, avec Christophe Bigot, l’on peut se demander si “le législateur a vraiment voulu ouvrir cette boîte de Pandore” en permettant au prévenu de démontrer le bien-fondé de ses accusations racistes.

180 v. Ass. plén. 16 févr. 2007, n° 06-81.785, Bull. n° 1 ; Crim. 26 mars 2019, n° 18-81.770, pour des propos tournant en dérision le génocide des Juifs ; CA Paris, 13 déc. 2018, Légipresse 2019, n° 367, pour un dessin représentant une femme vêtue d’une guêpière, des étoiles de David sur la poitrine, se tenant de façon aguicheuse devant un camp de concentration.

181 par ex. pour les condamnations prononcées à la suite de multiples caricatures ou propos comparant une femme politique noire à un singe : TGI Cayenne, 15 juill. 2014, Légipresse 2014, n° 319 ; TGI Paris, 17ème, 30 oct. 2014, Légipresse 2014, n° 321; TGI Paris 17ème, 2 juin 2016, Légipresse 2016, n° 340 (ibid.)

182 Crim. 30 mars 2016, n°14-88144 (en matière d’injure en raison de l’orientation sexuelle) 183 Crim. 12 nov. 2008, n° 07-83.398, Bull. n° 229 (ibid.)

 En dehors du champ de ces incriminations, il n’apparaît pas qu’avant son arrêt de cassation du 20 septembre 2016 rendu dans la présente affaire, la Chambre criminelle ait relevé une atteinte à la dignité humaine afin de cantonner la liberté d’expression. Il ne s’agit pas d’en déduire qu’une telle solution serait ou devrait être écartée en matière pénale en raison de l’atteinte excessive qu’elle emporterait pour la liberté d’expression. En effet, on ne voit pas de raison de retenir en la matière une solution différente de celle retenue en matière civile et administrative, commandée par la nécessité d’assurer la protection d’un principe constituant le soubassement des droits et libertés fondamentaux. Au demeurant, en matière pénale, les juridictions du fond invoquent d’ores et déjà cette nécessité pour exclure la mise hors de cause d’auteurs de messages racistes, notamment lorsqu’ils prennent la forme de caricature184. Toutefois, comme nous l’avons indiqué et comme le confirme l’analyse tant de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg que des jurisprudences civile et administrative, cette solution ne peut être admise que si la notion de dignité humaine est strictement entendue. On ne peut à la fois ériger celle-ci en limite absolue à la liberté d’expression et en permettre l’invocation sans un encadrement exigeant.

Les arrêts rendus en matière pénale, y compris ceux postérieurs à celui précité du 20 septembre 2016, nous semblent conformes à cette orientation. Comme c’est le cas en matière civile et administrative, la Chambre criminelle s’attache à dégager le sens et la portée du message contesté sans s’arrêter à son sens immédiat lorsqu’il s’agit de déterminer s’il présente un caractère injurieux et, dans l’affirmative, s’il peut être justifié par la liberté d’expression.

Ainsi, comme cela a déjà été relevé, en dépit du caractère violent, grossier et irrespectueux des paroles de certaines chansons de rap, dirigées parfois contre une partie de la population désignée par son origine, la Chambre criminelle n’y voit pas les éléments constitutifs d’une injure raciste ou sexiste ou d’une incitation à la haine raciale ou sexiste, autrement dit d’une atteinte à la dignité de la personne humaine. A titre d’exemple, elle a récemment approuvé une cour d’appel d’avoir mis hors de cause l’auteur d’une chanson de ce genre après avoir jugé “qu’éclairés par l'ensemble du texte de la chanson et compte tenu du langage en usage dans le genre du rap, les propos poursuivis, pour outranciers, injustes ou vulgaires qu'ils puissent être regardés, entendent dénoncer le racisme prêté à la société française, qu'elle aurait hérité de son passé colonialiste, et s'inscrivent à ce titre dans le contexte d'un débat d'intérêt général”185.

Deux autres affaires, déjà évoquées, ayant donné lieu à des arrêt récents de la Chambre criminelle peuvent encore être citées.

Dans l’une, l’animateur d’un blog était poursuivi pour injure après avoir publié plusieurs messages mettant en cause en des termes aussi véhéments que scatologiques l’Institut pour la justice186. Après avoir resitué les propos dans leur contexte, la Chambre criminelle a cassé sans renvoi l’arrêt confirmatif de la cour d’appel qui avait retenu la culpabilité du prévenu. Elle a jugé qu’ils n’excédaient pas les limites admissibles de la liberté d’expression, après avoir retenu qu’ils s'inscrivaient dans une “controverse sur l'action de la justice pénale (...) constitutive d'un débat public d'intérêt général”, que “l'invective qu'ils comportaient répondait (...) de façon spontanée à l'interpellation d'un internaute (...) sur un réseau social imposant des réponses lapidaires”, et enfin que, “quelles que fussent la grossièreté et la virulence des termes employés”, les propos “ne tendaient pas à atteindre les personnes dans leur dignité ou leur réputation, mais exprimaient

184 v. par ex. TGI Paris, Legipresse, 2006, I, 137 ; CA Paris, 17 mars 2011, Légipresse 2011, p. 429, note Lefranc ; TGI Paris 17ème, 29 mars 2012, Légipresse 2012, 294, p. 284

185 Crim., 11 décembre 2018, n° 18-80.525

186 “l’Institut pour la justice en est donc réduit à utiliser des bots pour spamer sur Twiter pour promouvoir son dernier étron ?”, ajoutant, dans la même veine : “je me torcherai bien avec l’institut pour la Justice si je n’avais pas peur de salir mon caca”.

 l’opinion de leur auteur sur un mode satirique et potache, dans le cadre d’une polémique ouverte sur les idées prônées par une association défendant une conception de la justice opposée à celle que le prévenu, en tant que praticien et débatteur public, entendait lui-même promouvoir”187.

Dans la seconde affaire, un conseiller municipal, membre de l’opposition, avait diffusé un message comparant le maire à un “chamallow" et disant de lui qu’il était “tout mou et gluant", le propos, peu flatteur, étant illustré par des photographies représentant six confiseries à la guimauve. Renvoyé devant le tribunal correctionnel, sur la plainte avec constitution de partie civile du maire, du chef d'injure publique envers un citoyen chargé d'un mandat public, l’auteur du message a été relaxé par le tribunal. Sur l’appel de la partie civile, la cour d’appel, confirmant le jugement entrepris, a débouté celle-ci. Elle a relevé en substance que les termes contestés pouvaient être analysés comme une critique de la politique du maire, jugée sans dynamisme et indécise, qu’ils n’avaient “aucun caractère dégradant” à l'égard de la partie civile, de sorte qu’ils étaient “couverts par la liberté d'expression envers un élu dont la fonction l'expose à la critique dans le cadre du débat démocratique”. La Chambre criminelle, devant laquelle l’intéressé faisait valoir que les propos portaient atteinte à sa dignité, a approuvé la motivation de l’arrêt attaqué, énonçant que “les propos et illustration poursuivis, pour désagréables qu'ils fussent pour la personne concernée, ne constituaient pas une injure au sens de l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse”.188

4.2.4.- Application au cas d’espèce

Comme ces deux exemples le mettent assez bien en évidence et comme souvent en matière de presse, les différents critères d’appréciation interagissent de manière subtile. Nous avons relevé que, dès lors qu’un message porte atteinte à la dignité humaine, l’humour ou la satire, loin de le justifier, en aggrave la portée. Mais il se peut que le ton humoristique ou satirique du propos exclue que soit regardé comme attentatoire à la dignité humaine un message qui, au premier degré, pourrait être considéré comme tel189. Bref, il s’agit de se livrer à l’exercice qui s’impose constamment en matière de presse en considérant, au-delà d’une lecture littérale du message, l’objectif poursuivi par son auteur et le contexte de sa diffusion pour en mettre au jour le sens et la portée. La Cour européenne des droits de l’homme ne dit rien d’autres, lorsqu’elle énonce dans l’affaire Eon, déjà citée, que l’expression litigieuse “est littéralement offensante à l’égard du président de la République” mais que le “propos doit être analysé à la lumière de l’ensemble de l’affaire et en particulier au regard de la qualité de son destinataire, de celle du requérant, de sa forme et du contexte”. Ainsi, dans l’une des affaires évoquées plus haut, il eût été saugrenu de retenir qu’en réduisant le maire à un “chamallow mou et gluant”, l’auteur du message avait tenu à son égard des propos dégradants revenant à nier son appartenance à l’humanité. L’élu avait pu se sentir atteint dans sa dignité, mais il n’y avait certainement pas atteinte à la dignité humaine.

De la même façon, dans la présente affaire, il nous paraît exclu que puisse être retenue une atteinte à la dignité humaine faisant obstacle à toute justification tirée de la liberté d’expression.

Certes, il est des circonstances où la diffusion de messages ramenant des êtres humains à l’état d’excrément caractérise sans aucun doute une telle atteinte. Il en est ainsi, par exemple, lorsque l’objectif est d’exprimer le mépris, le rejet ou la haine à l’égard d’un ensemble de personnes en

187 Crim. 8 janv. 2019, n° 17-81.396

188 Crim., 7 mai 2019, pourvoi n° 18-82.437

189 par ex. : TGI Paris, 27 nov. 2012, Légipresse 2013, n° 303 ; CA Paris, 28 nov. 2013, Légipresse 2014, n° 315-16  

raison de leur origine, de leur apparence physique ou encore de leur orientation sexuelle190. Mais nous sommes, en l’espèce, bien loin d’un tel cas de figure.

L’objet du message n’était pas de traiter Mme X... comme un excrément, de lui dénier de quelque façon son humanité.

Comme le relève la cour d’appel et comme nous l’avons déjà souligné, il résulte tant du contenu de l’affiche que du contexte dans lequel elle a été conçue, que Mme X... y était mise en cause exclusivement en tant que candidate à l’élection présidentielle. L’objet du message n’était donc pas d’attaquer sa personne mais de jeter le discrédit sur ses idées politiques, ce que certains commentateurs ont d’ailleurs relevé. En effet, il ne fait pas de doute qu’en associant, sur fond de drapeau tricolore, le slogan “un candidat qui vous ressemble” à l’image d’un excrément, l’auteur de l’affiche a entendu avant tout exprimer l’opinion que les idées du Front National étaient repoussantes ou nauséabondes. Dans la mesure où Mme X... portait ces idées, le propos était sans conteste outrageant à son égard mais la dignité de la personne humaine n’était pas en cause.

Dès lors, quel qu’offensant qu’ait été le message pour Mme X..., les faits reprochés se trouvaient, comme on l’a vu, justifiés par l’exercice de la liberté d’expression en raison du contexte satirique et de polémique politique dans lesquels ils s’inscrivaient.

5.- Conclusion

Pour conclure, il est vrai, ainsi que le soutient la demanderesse à la troisième branche du moyen, qu’après avoir énoncé que le message contenu dans l’affiche présentée par M. Y... était outrageant et entrait donc, comme tel, dans les prévisions de l’article 29, alinéa 2, de la loi du 29 juillet 1881, la cour d’appel ne pouvait écarter l’existence de toute faute civile du chef d’injure à l’encontre de l’intéressé au seul motif que celui-ci n’aurait pas été animé d’une intention de nuire. Cependant, la censure n’est pas encourue de ce chef dès lors qu’appréciant exactement son sens et sa portée, la cour d’appel a par ailleurs retenu que le message, qui s’inscrivait dans le contexte d’une campagne électorale et dont l’objet était de critiquer sur un mode ouvertement satirique les idées prônées par une candidate à l’élection, n’avait ni pour objet ni pour effet de porter atteinte à la dignité de la personne humaine de sorte qu’en le présentant au cours de l’émission de divertissement qu’il animait, M. Y... n’avait pas excédé les limites de la liberté d’expression et ne pouvait, de ce fait, se voir imputer l’élément moral de l’injure.

Nous concluons en conséquence au rejet du pourvoi.

190 TGI, 1er juin 2018, Légipresse 2018, n° 231, pour le cas assez comparable de Juifs représentés sous la forme de cancrelats portant une étoile de David.

 

ASSEMBLEE PLENIERE du 11 OCTOBRE 2019 (pourvoi n°17-86.605)

AVIS ORAL DE M. DESPORTES, premier avocat général

Madame la première présidente,
Mesdames et Messieurs les présidents de chambre, Mesdames et Messieurs les doyens et conseillers,

Il n’est pas nécessaire de se livrer à une savante démonstration pour admettre avec la cour d’appel que - nous la citons - “l’association de la partie civile à un dessin d’excrément” revêt un “caractère grossièrement outrageant”. Y avait-il lieu pour autant à condamnation ? La cour d’appel l’a exclu en relevant un certain nombre de circonstances de nature à établir que les limites de la liberté d’expression n’avaient pas été dépassées. Autrement dit, elle a admis un fait justificatif tiré de l’exercice de cette liberté. Mme X... conteste son analyse.

Cette contestation vous conduira à contrôler l’appréciation portée par la cour d’appel sur le sens et la portée de l’affiche litigieuse. L’étendue de ce contrôle appelle quelques observations liminaires. Elle soulève en effet des interrogations récurrentes qui se sont exprimées sous la plume de certains commentateurs à l’occasion de la présente affaire.

Depuis la première moitié du XIXème siècle le contrôle que vous exercez en matière de presse “confine à un troisième degré de juridiction”. Il porte en effet, selon une formule consacrée par l’Assemblée plénière dans un arrêt du 16 février 2007, sur “le sens et la portée des propos incriminés”.

On le comprend. Sauf à ne porter sur rien, le contrôle de la qualification des propos implique nécessairement un contrôle de leur signification. Vous distinguez cependant entre les éléments intrinsèques - autrement dit le contenu même du message : écrits, propos, images - et les éléments extrinsèques - autrement dit le contexte dans lequel s’inscrit le message. Vous exercez un contrôle complet sur les éléments intrinsèques, votre appréciation se substituant alors à celle des juges du fond. En revanche, les éléments extrinsèques relèvent de leur appréciation souveraine. Vous exercez toutefois votre contrôle sur les conséquences qu’ils en tirent sur le sens et la portée du message.

 En outre, en matière de presse, le contrôle de qualification est indissociable du contrôle de proportionnalité. En la matière, il ne s’agit pas seulement pour vous de déterminer si tel ou tel message revêt l’une des qualifications de la loi sur la presse. Une fois répondu par l’affirmative, vous devez aussitôt apprécier si, dans son principe et compte tenu des circonstances, l’engagement de la responsabilité, pénale ou civile, de l’auteur du message n’emporterait pas une atteinte excessive à la liberté d’expression. Vous exercez donc un contrôle global portant à la fois sur la signification des propos incriminés, leur qualification au regard des dispositions de la loi du 29 juillet 1881 et leur possible justification au regard de la liberté d’expression.

Comme nous l’avons dit, ce contrôle très étendu fait l’objet d’interrogations et de critiques. L’une des principales consiste à souligner le caractère relatif des appréciations portées par votre Cour au regard de considérations qui supposent de “très larges intrusions dans le domaine du fait”. D’aucuns déplorent le caractère impressionniste des solutions qui en découle. Ces interrogations ou critiques ont été exprimées à l’encontre de l’arrêt de cassation du 20 septembre 2016. Certains commentateurs ont relevé que, par deux arrêts de rejet du même jour, la Chambre criminelle avait jugé, à propos d’autres messages insultant ou outrageants adressés à Mme X..., qu’ils ne dépassaient pas les limites admissibles de la liberté d’expression. Ils se sont interrogés sur les raisons pour lesquelles une appréciation différente avait été portée dans la présente affaire.

Cependant, une restriction de votre contrôle - dans des conditions qui resteraient à définir - ne nous paraît pas souhaitable. On ne conçoit pas que la détermination du périmètre de la liberté d’expression - pilier de la démocratie - soit abandonnée à l’appréciation souveraine de trente-six cours d’appel. Il serait d’ailleurs d’autant plus paradoxal d’atténuer votre contrôle qu’au cours de ces dernières années, dans le souci d’assurer un respect plus rigoureux des exigences de la Cour européenne des droits de l’homme, vous avez engagé une réflexion dans tous les domaines du contentieux, afin de déterminer les modalités selon lesquelles, sans remettre en cause votre rôle de juge du droit, il serait possible de renforcer le contrôle de proportionnalité au stade de la cassation. L’objet est de réduire le hiatus entre vos décisions et celles de la Cour de Strasbourg - hiatus qui résulte bien sûr de ce que le contrôle auquel se livre celle-ci suppose une appréciation factuelle ne relevant pas de votre office.

Cela étant, il nous semble qu’une borne raisonnable à votre contrôle peut être posée. Lorsque, par des motifs exempts d’insuffisance et de contradiction, les juridictions du fond ont mis en œuvre la méthode d’analyse définie par vous - fortement inspirée de celle de la Cour européenne des droits de l’homme - leur solution doit être approuvée dès lors qu’il n’apparaît pas que la solution inverse s’imposerait avec évidence. C’est le positionnement de la Cour de Strasbourg lorsqu’elle assure le contrôle des appréciations portées par les juridictions nationales saisies d’abus de la liberté d’expression. C’est ce positionnement que nous vous proposons d’adopter pour apprécier les motifs de l’arrêt attaqué.

Venons-en précisément à ces motifs. Mme X... ne discute pas ceux par lesquels la cour d’appel a relevé la réunion d’un certain nombre de circonstances, sur lesquelles nous reviendrons, imposant de concevoir en l’espèce la liberté d’expression de la manière la plus large. Pour l’essentiel, elle reproche à la cour d’appel de n’avoir pas admis qu’en l’assimilant à un excrément, l’affiche portait atteinte à sa dignité et que, pour cette raison, les circonstances favorables à la liberté d’expression devaient être tenues pour inopérantes. Elle se prévaut ainsi de la solution retenue par la Chambre criminelle qui, dans son arrêt de cassation du 20 septembre 2016 et, pour la première fois nous semble-t-il, a relevé l’existence d’une atteinte à la dignité pour l’ériger en limite absolue à la liberté d’expression.

Pour critiquer l’analyse contraire de la cour d’appel, Mme X... fait tout d’abord valoir, à la première branche de son moyen, que toute injure constitue une atteinte à la dignité. Elle en déduit que la cour d’appel ne pouvait, sans se contredire, relever à la fois que l’affiche était outrageante - et donc injurieuse - et affirmer qu’elle n’avait pas causé une telle atteinte.

La critique est à la fois juste et inopérante. D’éminents auteurs considèrent en effet qu’une atteinte à la dignité est contenue dans la définition de l’injure, même si elle n’est attachée qu’à l’une de ses formes, énumérées à l’article 29 de la loi de 1881 : “les termes de mépris” pour les uns, “l’outrage” pour les autres. Le professeur Dreyer va plus loin. Il propose de définir l’injure, quelle qu’en soit la forme, comme une “atteinte à la dignité d’autrui”. Il est donc vrai que, comme le soutient la demanderesse, l’injure peut être définie comme une atteinte à la dignité. Cependant, de ce constat partagé, nous tirons des conséquences opposées.

En effet, dans l’arrêt de la Chambre criminelle du 20 septembre 2016 comme dans l’arrêt attaqué, l’atteinte à la dignité a un sens beaucoup plus étroit que celui qui lui est donné à la première branche du moyen ou sous la plume des auteurs que nous avons cités. Lorsque ces derniers proposent de considérer qu’une injure est une atteinte à la dignité, ils entendent celle-ci, de manière très large. La dignité dont il est question est voisine de l’honneur. C’est alors, selon la définition qu’en donne le Larousse, le “respect que mérite quelqu’un ou quelque chose”. L’atteinte qui y est portée est appréciée de manière subjective en considérant la blessure morale causée à la personne qui en est l’objet.

Il ne fait pas de doute que ce n’est pas ainsi que la Chambre criminelle a entendu la dignité dans son arrêt du 20 septembre 2016. En effet si l’on admet que l’atteinte à la dignité dans son sens large est un élément de la définition de l’injure, dire qu’elle constitue un obstacle à toute justification tirée de l’exercice de la liberté d’expression revient à dire qu’une telle justification est toujours exclue en cas d’injure. Cette solution, qui méconnaîtrait l’article 10 de la CESDH, n’est conforme ni à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg ni à celle de la Chambre criminelle. C’est en réalité parce que l’atteinte à la dignité, au sens large, est un élément de la définition de l’injure qu’elle ne peut pas être regardée en même temps comme un obstacle à la justification de celle-ci.

Bien que l’expression n’ait pas été utilisée par la Chambre criminelle dans son arrêt du 20 septembre 2016, il ne fait pas de doute que la dignité qui y est évoquée s’entend de la “dignité de la personne humaine”. Il apparaît en effet que seule la dignité ainsi entendue constitue, tant dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme que dans celles du Conseil d’Etat et de votre Cour, une limite absolue à la liberté d’expression ou de communication. Il résulte de ces jurisprudences que, dans le cas où, après une analyse du contenu et du contexte du message, le juge conclut

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qu’il porte atteinte à la dignité humaine, il n’y a plus lieu de prolonger le processus de mise en balance avec la liberté d’expression. Celle-ci cède nécessairement. L’atteinte à la dignité de la personne humaine peut ainsi être qualifiée de “critère couperet” selon l’expression très évocatrice de Christophe Bigot et Emilie Sudre. Il reste bien sûr à répondre à la question cruciale : que faut-il entendre par dignité de la personne humaine ? Ce n’est qu’après avoir répondu à cette question que vous serez en mesure de vous prononcer sur le sort de la deuxième branche du moyen selon laquelle l’atteinte à la dignité était caractérisée en l’espèce.

Le respect dû à la dignité de la personne humaine trouve son fondement constitutionnel dans les dispositions du Préambule de la Constitution de 1946 rappelant, au lendemain des atrocités commises durant la Seconde guerre mondiale, les “droits inaliénables et sacrés” de “tout être humain”. Dans l’ordre international, il est plus explicitement proclamé dans de très nombreuses déclarations de droits dont, notamment la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. De manière surprenante, il ne l’est pas dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. Mais il n’en est pas moins le soubassement. Comme l’énonce la Cour de Strasbourg : “le respect de la dignité humaine est au coeur même de la Convention” dont elle est “l’essence même” aux côtés de la “liberté de l’homme”.

A l’article 16 du code civil, le législateur proclame en termes généraux ce principe fondamental auquel se réfèrent par ailleurs de nombreuses dispositions législatives éparses. Les plus nombreuses sont celles qui érigent le principe en borne à la liberté d’expression. On les trouve, notamment, dans la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, aux articles L. 211-1 et R. 211-2 du code du cinéma et de l’image animée relatifs à la délivrance des visas d’exploitation ou encore à l’article 227-24 du code pénal relatif aux messages susceptibles d’être vus ou perçus par les mineurs.

Cependant, même nombreuses, ces références ne font pas une définition. L’éminence de la place accordée dans notre ordre juridique au principe de respect de la dignité humaine n’a d’égale que l’intensité des interrogations dont il fait l’objet, en raison de la difficulté d’en cerner les contours, spécialement lorsqu’il est mis en œuvre pour limiter la liberté d’expression. Sans nous lancer dans un florilège de citations, un consensus se dégage en doctrine pour considérer la dignité humaine comme un concept mou, flou, obscur et, pour tout dire, philosophique, ce qui, pour certains juristes, semble constituer le comble de la nébulosité. Considérant ce caractère nébuleux, la plupart des commentateurs exprime la crainte qu’utilisée comme borne à la liberté d’expression, la dignité humaine ne représente une réelle menace pour celle-ci.

Si, le risque de dérive est réel, la crainte ainsi exprimée ne nous apparaît pas fondée. L’analyse de la jurisprudence fait en effet apparaître que la Cour de Strasbourg, le Conseil d’Etat et votre Cour se rejoignent autour d’une conception exigeante, et donc étroite, de l’atteinte à la dignité humaine dès lors qu’elle est conçue comme limite absolue à la liberté d’expression.

Il résulte de la jurisprudence des trois juridictions que le noyau dur des messages attentatoires à la dignité humaine est constitué par ceux présentant un caractère raciste, xénophobe ou antisémite ou, plus généralement, ségrégationiste. La Cour de Strasbourg juge ainsi avec constance que la personne qui diffuse de tels messages ne peut se prévaloir de l’article 10 de la Convention. Elle lui oppose même parfois l’article 17 relatif à l’abus de droit. Son arrêt du 20 novembre 2015 relatif au spectacle antisémite donné par Z... en est une parfaite illustration de même que son très récent arrêt du 3 octobre 2019, Pastörs c/ Allemagne relatif à des propos révisionistes.

L’orientation est la même dans la jurisprudence administrative. Quelques illustrations. En matière de police administrative, le Conseil d’Etat a relevé l’atteinte portée à la dignité humaine pour approuver l’interdiction de la distribution d’une “soupe au cochon” exprimant le rejet des Musulmans ou encore l’interdiction du spectacle antisémite déjà évoqué de Z.... En matière de répression administrative c’est au nom du respect de la dignité humaine qu’en application de la loi de 1986 sur la communication audiovisuelle le Conseil d’Etat a approuvé les sanctions prononcées par le CSA à la suite de propos racistes, antisémites ou sexistes proférés lors d'émissions radiophoniques ou télévisées.

Il est vrai qu’en matière pénale, la Chambre criminelle ne se réfère guère à l’atteinte à la dignité de la personne humaine dans les procédures suivies pour injure ou diffamation raciale ou religieuse. Cette atteinte n’en constitue pas moins la raison d’être de ces incriminations. Si elle est rarement mise en avant c’est qu’elle est en quelque sorte “fondue dans la masse” de leurs éléments constitutifs.

Au-delà du noyau dur des atteintes à la dignité humaine que constituent les messages racistes, xénophobes, antisémites et autres procédant d’une discrimination prohibée, les cas dans lesquels une telle atteinte est retenue pour brider la liberté d’expression sont rares.

Dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme on citera au nombre des rares illustrations l’arrêt Société de conception de presse et d’édition c. France du 25 février 2016. Confortant la solution qui avait été retenue par la Première Chambre civile dans la même affaire, la Cour de Strasbourg a retenu que la publication des photographies d’un jeune homme torturé, placé en situation de soumission imposée - photographies qui avaient été prises par les ravisseurs pour appuyer une demande de rançon, portait atteinte à la dignité de la personne humaine de sorte que la restriction à la liberté d’expression était, de ce fait, justifiée.

Précisément, en matière civile, c’est souvent à l’occasion d’un contentieux mettant en balance le droit à l’information du public, composante de la liberté d’expression, et le droit au respect de la vie privée ou à l’image que l’atteinte à la dignité est invoquée, pour couper court au débat. La Première Chambre civile a en effet posé en principe que “la liberté de la presse et le droit à l’information du public autorisent la diffusion de l’image de personnes impliquées dans un événement d’actualité ou illustrant avec pertinence un débat d’intérêt général sous la seule réserve du respect de la dignité humaine”. C’est en faisant application de cette réserve, qu’elle a jugé que portait atteinte à la dignité de la personne humaine, la publication, déjà évoquée, de la photographie d’un jeune homme torturé. Quelques années plus tôt, elle avait porté une même appréciation à la suite de la publication de la photographie du corps du préfet A... gisant dans la rue après son assassinat.

La première Chambre civile veille cependant à enserrer la notion d’atteinte à la dignité humaine dans de strictes limites. Il ne suffit pas que soit mises en scène une ou plusieurs personnes dans une situation dégradante ou de grande vulnérabilité. Il faut que la diffusion ait été inspirée par la recherche du sensationnel. C’est l’instrumentalisation racoleuse d’une telle image, l’exhibition gratuite - mais lucrative - de la détresse humaine qui caractérise l’atteinte. Le cadavre, la souffrance deviennent alors ni plus ni moins que des arguments promotionnels. Ainsi, il n’y a pas d’atteinte à la dignité humaine lorsque la photographie de la victime d’un attentat, diffusée dans un but d’information du public, est dépourvue de recherche du sensationnel et de toute indécence.

 

 

De même le Conseil d’Etat n’oppose l’atteinte à la dignité humaine à la liberté d’expression que dans des cas limités. C’est au nom d’une telle atteinte que dans son arrêt commune de Morsang-sur-Orge du 27 octobre 1995, il a tenu pour justifiée l’interdiction du “lancer de nains”, activité présentée comme ludique supposant une instrumentalisation dégradante de l’être humain. C’est d’ailleurs par ce même arrêt qu’il a consacré la dignité humaine comme composante de l’ordre public. Mais, comme l’a relevé le président Guyomar, lors d’un colloque tenu dans ces lieux mêmes, si “au moment de (cette consécration), il avait été craint que celle-ci ne devienne un instrument trop facilement utilisé, voire banalisé, pour l’intervention du pouvoir de police, ces craintes ne se sont pas avérées fondées”. De fait, hors le champ de l’expression des idées racistes ou antisémites, la jurisprudence administrative n’offre que fort peu d’exemples de mesure d’interdiction de manifestation ou de spectacle qui serait justifiée par l’atteinte à la dignité humaine. En matière de répression administrative, la notion a été mise en œuvre notamment pour sanctionner la diffusion de propos exprimant le mépris de la vie humaine comme ceux d’animateurs de radio se réjouissant de la mort d’un policier tué dans une fusillade ou incitant les auditeurs à apporter leurs témoignages sur l'état des cadavres d’une femme et d’un enfant. Le Conseil d’Etat stigmatise ces animateurs “qui n'avaient pas pour objectif l'information du public mais cherchaient à accroître l'audience par l'étalage de faits morbides”. A l’inverse, il écarte toute atteinte à la dignité humaine lorsque, comme dans le documentaire intitulé Salafistes, des scènes d’exactions sont montrées dans un but d’information du public. On retrouve donc très exactement la distinction opérée par la Première Chambre civile.

Enfin, en matière pénale, et toujours en dehors du champ de l’incrimination des messages racistes, antisémites ou autrement ségrégationistes, il n’apparaît pas qu’avant son arrêt de cassation du 20 septembre 2016 rendu dans la présente affaire, la Chambre criminelle ait relevé une atteinte à la dignité humaine pour cantonner la liberté d’expression. Bien plus, ses décisions les plus récentes manifestent plutôt son souci de relativiser la portée de certains propos présentés comme attentatoires à la dignité. Elle a ainsi exclu toute condamnation de l’animateur d’un blog qui avait mis en cause en des termes aussi véhéments que scatologiques l’Institut pour la justice. Elle a jugé que les propos “ne tendaient pas à atteindre les personnes dans leur dignité ou leur réputation, mais exprimaient l’opinion de leur auteur sur un mode satirique et potache, dans le cadre d’une polémique ouverte sur les idées prônées par une association défendant une conception de la justice opposée à celle (du prévenu)”. Elle a statué dans le même sens dans un cas où un maire avait fait l’objet de propos peu flatteurs le traitant de “chamallow" et le disant “tout mou et gluant". La Chambre criminelle a jugé que ces propos pouvaient être analysés comme une critique de la politique du maire et qu’ils étaient “couverts par la liberté d'expression envers un élu dont la fonction l'expose à la critique dans le cadre du débat démocratique”.

A la lumière de ce bref panorama, il nous semble possible de cerner dans une formule générale les messages de nature à porter atteinte à la dignité de la personne humaine sans avoir à invoquer Kant ou Pic de la Mirandole. Nous vous proposons de regarder comme tel tout message ayant pour objet ou pour effet de présenter de manière dégradante, humiliante ou avilissante une personne lorsqu’il exprime ou suppose chez son auteur la négation de l’appartenance de cette personne à l’humanité ou la conviction qu’elle appartiendrait à une humanité inférieure. L’atteinte à la dignité de la personne humaine peut ainsi être qualifiée d’ontologique. Dépassant la personne, elle atteint, ce qui fait son humanité. Cette conception exigeante, conforme à celle qui a inspiré le Préambule de la Constitution de 1946, n’est pas seulement indispensable pour prévenir les atteintes à la liberté d’expression. Elle est également la seule de nature à éviter le dévoiement de l’une des valeurs les plus élevées de notre ordre juridique.

Bien sûr, il est des cas où la comparaison d’une personne à un excrément ou à un animal, tel un singe, un rat ou un insecte nuisible, peut caractériser une telle atteinte dès lors qu’il s’agit de signifier que cette personne n’est pas digne d’être traitée comme un être humain. L’histoire, l’actualité et les recueils de jurisprudence en offrent de multiples exemples. Mais, dans les circonstances de l’espèce, nous sommes très loin de tels cas de figure.

Comme le relève la cour d’appel, il résulte tant du contenu de l’affiche litigieuse que du contexte dans lequel elle a été conçue et exhibée, que Mme X... y était mise en cause exclusivement en tant que candidate à l’élection présidentielle. En associant, sur fond de drapeau tricolore, le slogan “la candidate qui vous ressemble” à l’image d’un excrément, l’affiche n’avait pas pour objet d’attaquer sa personne mais de jeter le discrédit sur ses idées politiques en les présentant comme repoussantes ou nauséabondes. Dans la mesure où Mme X... portait ces idées, le propos était sans conteste outrageant à son égard mais en aucune façon la dignité de la personne humaine n’était atteinte à travers cette critique. L’objet du message n’était pas de dénier à Mme X..., de quelque façon, son humanité.

En l’absence d’atteinte à la dignité de la personne humaine, il y a donc bien lieu de procéder à la pesée des droits en conflit et donc d’apprécier si le message outrageant dépasse les limites de la liberté d’expression au regard des critères dégagés par la cour de Strasbourg. A cet égard, pour conclure par la négative, la cour d’appel a relevé que l’affiche litigieuse mettait en cause, dans un contexte de campagne électorale, une personnalité politique, candidate à l’élection présidentielle. Elle a par ailleurs souligné que la présentation de l’affiche s’inscrivait dans un contexte satirique justifiant provocation et outrance, aucune méprise n’étant possible sur ce point compte tenu de l’origine de l’affiche, issue de l’hebdomadaire Charlie Hebdo, et des avertissements donnés par M. Y... lors de sa présentation. De cet ensemble de circonstances, la cour d’appel a déduit que la liberté d’expression devait être conçue de la manière la plus large de sorte que ses limites n’avaient pas été dépassées. En se déterminant ainsi, elle a mis en oeuvre la méthode d’analyse de la Cour de Strasbourg adoptée par votre Cour, ce qui d’ailleurs, nous y insistons, n’est pas discuté. Rappelons d’un mot qu’à longueur d’arrêts la Cour européenne martèle que “les limites de la critique admissible sont plus larges à l’égard d’un homme politique, visé en cette qualité” et que celui-ci doit “faire preuve d’une tolérance d’autant plus grande lorsque cette critique [a lieu] sous forme de satire”.

A ce stade, il convient de faire application de la grille de contrôle que nous évoquions au début de notre propos. Dès lors que la cour d’appel a mis en œuvre les critères d’appréciation pertinents, que ses motifs ne sont entachés d’aucune erreur de qualification et qu’une solution contraire ne s’imposerait pas avec évidence, nous vous proposons de l’approuver d’avoir considéré que les limites de la liberté d’expression n’avaient pas été dépassées de sorte que la responsabilité de M. Y... ne pouvait être engagée. Soyons clairs, il ne s’agit évidement pas de dire qu’en l’absence d’atteinte à la dignité de la personne humaine, présenter une personne comme un excrément devrait toujours être toléré au nom de la liberté d’expression. Il s’agit seulement de retenir que, dans les circonstances que nous avons rappelées, une déclaration de responsabilité causerait à cette liberté une atteinte disproportionnée.

Précisons pour terminer que, les faits reprochés étant justifiés par l’exercice de la liberté d’expression, il n’importe que la cour d’appel ait cru devoir retenir par ailleurs, pour mettre hors de cause M. Y..., qu’il n’avait pas eu l’intention d’outrager Mme X.... Elle a confondu ainsi le dol général constitutif de l’injure et le mobile de son auteur, qui est indifférent. Toutefois, ces motifs étant surabondants, la troisième branche du moyen qui les critique est elle-même inopérante. Nous vous invitons donc à juger que M. Y... ne pouvait se voir imputer l’élément moral de l’injure dès lors qu’il n’avait pas excédé les limites de la liberté d’expression

Nous concluons en conséquence au rejet du pourvoi.

 

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