L'abus d'autorité dans l'Histoire et l'action des citoyens du chef de ce délit

I- UNE HISTOIRE ANCIENNE

La violation de la loi pose des problèmes particuliers lorsqu'elle est le fait de ceux-là mêmes qui l'ont instituée, qui sont en charge de veiller à sa bonne exécution ou de l'appliquer dans le cadre de leurs fonctions publiques, qu'il s'agisse des ministres, des préfets, des maires et des présidents des collectivités territoriales, mais aussi des fonctionnaires publics en charge de certaines administrations et notamment des juges.

Si l'abus d'autorité n'apparaît comme infraction pénale que dans le code pénal de 1810, la notion ne peut être qu'aussi ancienne que le droit. 

1- L'ABUS D'AUTORITÉ CHEZ LES ROMAINS

Dans le livre troisième de son "Histoire romaine", Tite Live raconte comment les décemvirs furent chargés, vers 451 av JC, d'écrire la Loi des 12 Tables... qui étaient en réalité XII à l'époque :

"XXXIV. [1]Tandis que cette justice, incorruptible comme celle des dieux, se rendait également aux grands et aux petits, les décemvirs ne négligeaient pas la rédaction des lois. Pour satisfaire une attente qui tenait toute la nation en suspens, ils les présentèrent enfin sur dix tables, et convoquèrent l'assemblée du peuple.

[2] « Pour le bonheur, pour la gloire, pour la prospérité de la république, pour la félicité des citoyens et celle de leurs enfants, ils les engageaient à s'y rendre et à lire les lois qu'on leur proposait. [3] Quant à eux, autant que dix têtes humaines en étaient capables, ils avaient établi entre les droits de tous, grands et petits, une exacte balance; mais on pouvait attendre davantage du concours de tous les esprits et de leurs observations réunies. [4] Ils devaient en particulier, et dans leur sagesse, peser chaque chose, la discuter ensuite, et déclarer sur chaque point ce qu'il y avait d'additions ou de suppressions à faire. [5] Ainsi, le peuple romain aurait des lois qu'il pourrait se flatter non seulement d'avoir approuvées, mais encore d'avoir proposées lui-même. » (On se croirait à Nuit Debout, NDLR)

Aux 10 premières tables en furent aussitôt ajoutées deux, dans des conditions de procédure discu...tables, et c'est ainsi que fut établie la fameuse Loi, bien connue de tous les historiens, des étudiants en droit et des fanatiques du chiffre 12.

Deux des auteurs de cette loi allaient défrayer Tite Live de sa chronique, Appius Claudius et Spurius Oppius, car, peu de temps après, ils allaient violer et contourner la loi qu'ils avaient eux-mêmes contribué à établir.

Mais laissons parler Tite Live (en remerciant les copistes qui lui ont permis de survivre). Il va nous expliquer le cœur du délit pour Appius Claudius Sabinus :

"Appius Claudius s'enflamma d'un amour criminel pour une jeune plébéienne (Diantre ! NDLR). Le père de cette fille, Lucius Verginius, un des premiers centurions à l'armée de l'Algide, était l'exemple des citoyens, l'exemple des soldats. Sa femme avait vécu comme lui, et ses enfants étaient élevés dans les mêmes principes. [3] Il avait promis sa fille à Lucius Icilius, ancien tribun, homme passionné, et qui plus d'une fois avait fait preuve de courage pour la cause du peuple. [4] Épris d'amour pour cette jeune fille, alors dans tout l'éclat de la jeunesse et de la beauté, Appius entreprit de la séduire par les présents et les promesses; mais voyant que la pudeur lui interdisait tout accès, il eut recours aux voies cruelles et odieuses de la violence. [5] Marcus Claudius, son client, fut chargé de réclamer la jeune fille comme son esclave, sans écouter les demandes de liberté provisoire. L'absence du père semblait favorable à cette criminelle tentative."

Décemvir, Appius Claudius exerçait à Rome la fonction de juge de sorte qu'il fit comparaître devant lui Marcus Claudius pour que celui-ci revendique la propriété de Virginie (à charge pour Marcus de la lui céder ensuite).

Suite aux protestations de l'oncle et du fiancé de Virginie, Appius Claudius accepta de reporter d'une journée son arrêt afin que Verginius, le père de Virginie puisse comparaître.

Mais il envoya aussitôt aux décemvirs qui "s'occupaient du camp" ordre « de n'accorder aucun congé à Verginius, et de s'assurer de sa personne. »

Malgré les protestations du peuple et de Lucius Icilus, ancien tribun de la plèbe, la décision fut rendue de considérer Virginie comme esclave (alors qu'elle était plébéienne, donc libre), de sorte qu'Appius Claudius pouvait désormais se l'approprier.

Suite à quoi, Tite Live raconte comment le soldat Verginius, qui avait pu quitter le camp et arriver à l'audience... tua sa fille :

"et là, saisissant le couteau d'un boucher :

« Mon enfant, s'écrie-t-il, c'est le seul moyen qui me reste de te conserver libre. » 

Et il lui perce le cœur. Levant ensuite les yeux vers le tribunal :

« Appius, s'écrie-t-il, par ce sang, je dévoue ta tête aux dieux infernaux. » 

Tite Live raconte les protestations et la révolte qui suivirent, qui conduisirent Appius Claudius en prison, avec l'autre décemvir qui devait garder Rome pendant la guerre, Spurius Oppius Cornicen, accusé lui aussi de multiples violations de la loi qu'il venait de promulguer.

Tous deux préférèrent se suicider en prison, si j'en crois Tite Live, car je présume qu'un copiste n'aurait pas ajouté une chose pareille...  Le suicide-avant-d'être-jugé était très courant aux époques anciennes. On le retrouvera plus loin... en 1794. 

Mais revenons à notre délit : dans cette affaire d'Appius Claudius, il y avait à la fois un délit qui relèverait aujourd'hui de "l'abus d'autorité contre les particuliers" (art 432-4 du code pénal), en ce qu'Appius avait porté atteinte à la liberté et aux droits personnels de Virginie, et un délit qui relèverait aujourd'hui de "l'abus d'autorité contre l'administration" (art 432-1 du code pénal) dès lors qu'en essayant d'empêcher le père de Virginie de venir témoigner, Appius, qui avait l'autorité de décemvir, avait pris une "mesure" pour tenter de faire obstacle à l'application de la loi. Loi qu'il avait lui-même édictée et qu'il était censé faire appliquer, ce qui est un comble, vous en conviendrez je l'espère.

2- L'ABUS D'AUTORITÉ CHEZ LES CRÉTOIS !

On vient de voir la manière par laquelle les romains avaient réglé ce problème "d'abus d'autorité" au 5° siècle avant notre ère.

Je ne résiste pas au plaisir de citer Montesquieu, dont la source était Aristote (sourçons nos sites et contra peta vice versa), quant à la manière particulière dont les crétois pouvaient le régler jadis :

L'Esprit des Lois, livre VII, Chapitre XI

"Les Crétois, pour tenir les premiers magistrats dans la dépendance des lois, employaient un moyen bien singulier : c'était celui de l'insurrection (Diantre ! NDLR). Une partie des citoyens se soulevait, mettait en fuite les magistrats, et les obligeait de rentrer dans la condition privée. Cela était censé fait en conséquence de la loi. Une institution pareille, qui établissait la sédition pour empêcher l'abus du pouvoir, semblait devoir renverser quelque république que ce fût ; elle ne détruisit pas celle de Crète."

On voit que dans ces contrées lointaines et dans ces temps aussi reculés que regrettables à mon sens, en tout cas tant au niveau de l'efficacité que de la qualité de la sanction, des groupes de citoyens réglaient à leur manière les abus d'autorité...

3- Plus tard,  la loi romaine prévoira la sanction de certains abus de pouvoir comme les délits de violation de domicile, de concussion, de corruption (10 années d'inéligibilité prévues pour un candidat coupable de corruption - lex Aurelia de ambitu, 70 AEC ).

Dans ses Annales, Tacite, qui n'aimait guère Tibère (c'est bien connu), raconte des abus d'autorité en tous genres qui auraient été commis sous son règne. Ainsi, Tibère n'aurait pas hésité à faire appel à des lois abandonnées pour faire condamner des femmes haïes... ce qui est une sorte très particulière d'abus d'autorité, aujourd'hui révolue.

Notre époque est simplement plus vicieuse : quand des problèmes légaux épineux concernent certains élus ou certaines célébrités bien en Cour, il arrive que l'on change "démocratiquement" la loi : les exemples abondent, jusqu'en bordure de certains lacs de montagne, la loi Bosson du 9 février 1994 étant justement célèbre... pour être revenue sur 5 lois, qui venaient d'être récemment votées, aux fins de pouvoir détourner 3 arrêts du Conseil d'Etat.

A la fin du règne, entre les agissements du préfet du prétoire Séjan et du préfet Macron, nommé par Tibère pour remplacer Séjan, bien malin qui pourrait démêler les vrais abus d'autorité des faux, des questions de fait restant très discutées entre les historiens. Ainsi, en l'an 37, l'empereur en totale décrépitude a-t-il été ou non étouffé par Macron ? (ça ne s'invente pas... Tacite, Annales, Livre VI, L : "Macron, seul intrépide, fait étouffer le vieillard sous un amas de couvertures, et ordonne qu'on s'éloigne"... hum...)

4- Depuis l'antiquité, on trouve donc "naturellement", ici ou là, des situations que l'on pourrait qualifier "d'abus d'autorité" et qui relèvent de ce que Montesquieu appelle l'abus de pouvoir. On connait sa célèbre maxime "Tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser", propension et maxime qui méritent toutefois d'être replacées dans leur contexte (Esprit des Lois, Livre XI, 4 ) :

"La démocratie et l'aristocratie ne sont point des États libres par leur nature. La liberté politique ne se trouve que dans les gouvernements modérés. Mais elle n'est pas toujours dans les États modérés; elle n'y est que lorsqu'on n'abuse pas du pouvoir; mais c'est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser; il va jusqu'à ce qu'il trouve des limites. Qui le dirait ! la vertu même a besoin de limites.

Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. Une constitution peut être telle que personne ne sera con­traint de faire les choses auxquelles la loi ne l'oblige pas, et à ne point faire celles que la loi lui permet."

On voit alors que Montesquieu avait placé sa célèbre maxime dans un contexte constitutionnel, celui de la "séparation des pouvoirs", seul capable selon lui d'éviter institutionnellement la tyrannie, alors que cette maxime peut avoir sans peine une portée générale.

Si l'on suit Montesquieu (et si on pense, on le suit), une constitution peut faire en sorte qu'un pouvoir peut en contrebalancer un autre. Elle ne peut pour autant éviter des comportements individuels ou collectifs qui relèvent de l'abus d'autorité, qui peuvent se retrouver dans tous les régimes. Tout comme un régime de caractère autoritaire peut avoir, d'une part, des systèmes légaux de nature à empêcher dans une certaine mesure les abus d'autorité et, d'autre part, des magistrats qui ont le sens de l'honneur et une haute idée de leur fonction, un système prétendu démocratique avec séparation des pouvoirs peut confier sa Justice à des magistrats qui ont beaucoup plus le sens de leur carrière et celui de la servilité au pouvoir politique que le sens de leur indépendance constitutionnellement reconnue et de leur dignité.

Les abus d'autorité ont pu se trouver dans toutes sortes de régimes depuis l'antiquité. La lutte contre ces abus a pris toutes sortes de formes. Elle a pu être le fait de groupes de citoyens, comme on vient de le voir, de certaines catégories sociales ou professionnelles et de groupes religieux opprimés, tant l'utilisation politique de certaines religions a été de nature à induire des abus d'autorité en tous genres depuis des siècles.

Les abus d'autorité étant marqués du sceau des cultures les plus diverses selon les régions du monde et les pays concernés, je me contenterai de les évoquer ici en Angleterre et en France.

II- L'ABUS D'AUTORITÉ EN ANGLETERRE

L'Angleterre  a une place particulière dans ces combats car les conflits qui ont jalonné son histoire depuis l'invasion de Guillaume le Conquérant ont abouti à l'élaboration de plusieurs grands textes visant à protéger les droits des citoyens (et celui des barons par la même occasion) contre les abus d'autorité du souverain.

Dans le cadre des luttes intestines qui ont suivi le décès de Guillaume de Conquérant, son fils Guillaume le Roux avait promis, pour s'attirer les faveurs du peuple, de lui faire "les meilleures lois qu'il n'ait jamais connues", ce qui était resté à l'état d'une promesse de gascon avant que son frère cadet Henri ne lui succède. En fait, son ministre Flambard (ça ne s'invente pas) avait commis durant le règne de Guillaume toutes sortes d'excès en matière de concussion.

1- LA CHARTE DES LIBERTÉS

En 1100, pour fortifier sa prise du pouvoir dans des conditions un peu hasardeuses, le roi Henri 1er, dit Beauclerc, a octroyé la Charte des Libertés. Mais, une fois la Charte octroyée par Henri, celui-ci, tel Appius, a dérogé aux règles qu'il avait établies.

On conçoit parfaitement qu'au début de son règne, il ait fait emprisonner Flambard à la Tour de Londres (dont celui-ci a été le seul à pouvoir s'évader, ce qui lui a permis ensuite de flamber ailleurs avant de revenir flamber au pays). On peut concevoir aussi qu'il ait emprisonné son frère aîné Robert Courteheuse de 1106 jusqu'à la fin de ses jours (1034) dans le cadre de leur lutte pour le pouvoir. En revanche la sanction qu'il a infligée à des barons récalcitrants en l'an 1124, leur faire brûler les yeux, n'était visiblement pas dans le panel prévu alors par les usages anglo-normands de la répression.

Quand Charles, comte de Flandre, osa avancer au roi qu’il n’était pas d’usage de châtier les chevaliers vaincus d’une façon aussi monstrueuse, Henri lui répondit : « je vais vous prouver qu’en ceci je ne fais que justice". Luc de la Barre, chevalier et poète qui avait chanté des chansons désobligeantes à l'égard du roi, fit les frais de cet abus d'autorité et préféra se fracasser la tête contre les murs.

En ces temps-là, ce n'était pas sournoisement que l'on combattait la liberté d'expression, comme on le fait aujourd'hui, mais... bille en tête.

Henri, qui avait octroyé la Charte au peuple au début de son règne, pouvait à la fin se placer, à sa petite échelle, dans la lignée de Basile II le bulgaroctone qui avait crevé les yeux de 10000 bulgares vaincus, en prenant soin d'en conserver quelques-uns borgnes aux fins de raccompagner les autres à la maison.

Il avait ainsi démontré que la Charte des Libertés avait été accordée dans un souci que l'on qualifierait aujourd'hui de "démagogique". Mais combien de textes ont-ils été édictés en fanfare pour faire plaisir de prime abord au bon peuple, textes qui n'ont réglé aucun problème (si tant est qu'ils aient été appliqués) et qui n'ont fait souvent qu'en rajouter plus tard ?

2- LA GRANDE CHARTE

De toute autre portée fut la Grande Charte accordée aux barons du royaume en 1215 par Jean sans Terre en concession au peuple et aux barons dès lors qu'il avait été mis en grandes difficultés par sa guerre perdue contre Philippe Auguste et ses abus d'autorité antérieurs.

Le site de l'UNESCO indique : "De nouveau publiée en 1216, 1217, 1225 et 1265, [la Grande Charte]  a été confirmée en 1297 sous le règne d’Edouard Ier : c’est cette version qui a été recopiée ultérieurement dans le Recueil des lois. La Magna Carta a été protégée comme élément du droit coutumier anglais et, en tant que tel, son contenu a été défendu, maintenu ou abrogé suivant les besoins et les compétences juridiques. Cependant, elle a aussi été qualifiée à juste titre de jus cogens, c’est-à-dire comme faisant partie d’un ensemble juridique supérieur ou contraignant, d’une importance primordiale pour la communauté internationale. Dans ce sens, la Magna Carta peut être rattachée à la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, en passant par les instruments de la Révolution française et de la Constitution des États-Unis. Elle apparaît aujourd’hui comme une icône de la liberté et de la démocratie dans le monde entier"

L'article 39 disposait : « Aucun homme libre ne sera saisi, ni emprisonné ou dépossédé de ses biens, déclaré hors-la-loi, exilé ou exécuté, de quelques manières que ce soit. Nous ne le condamnerons pas non plus à l'emprisonnement sans un jugement légal de ses pairs, conforme aux lois du pays ». Les articles 20 et 21 prévoyaient des peines proportionnelles à la gravité des infractions, principe qui sera souvent repris plus tard.

Un texte de qualité a toujours le grand mérite d'exister sur le papier. Reste aux gouvernements à le pérenniser, à des institutions, aux magistrats et aux citoyens à lui donner vie, s'ils sont soucieux de défendre l'équilibre du contrat social et la dignité humaine quand elle est menacée.

Comme tous les grands textes, la Grande Charte a connu des hauts et des bas... mais beaucoup de bas, malgré ses renouvellements successifs.

3- LES SOMBRES HISTOIRES D'EDOUARD II

Le règne d'Edouard II (1307-1327) en est un exemple. La personnalité de ce roi est diversement appréciée par les historiens. Si l'on suit Voltaire (qui suivait Froissard) ou le baron de Roujoux (qui suivait John Lingard), Edouard II "étoit un homme doux et simple, indolent" qui aurait subi l'influence néfaste de ses favoris, notamment Pierre Gaveston (un gascon !) puis les Spencer père et fils, mais il est vrai qu'il n'est nul besoin d'avoir une âme de tyran pour commettre des abus d'autorité. Il suffit de profiter de sa position et du mépris que l'on peut avoir pour certaines personnes ou certaines catégories de citoyens : tout comme des magistrats ont pu de tous temps être confortablement guidés par leur servilité au pouvoir politique, des personnages falots peuvent commettre des abus d'autorité, confiants qu'ils sont dans leur impunité.

Selon Adam Orleton, évêque d'Hereford, Edouard aurait été dangereux, vindicatif et sans scrupule, des considérations d'ordre sexuel n'étant peut être pas étrangères à ce jugement. Quoiqu'il en soit, il est certain que les abus d'autorité en tous genres commis sous son règne ont entraîné deux guerres civiles qui ont été l'occasion de commettre les pires cruautés.

Dans un des premiers épisodes, c'est le comte de Lancastre qui s'empare de Gaveston (1312), le "mignon" d'Edouard, lequel est décapité dans les règles de cet art mais en dehors de tout jugement conforme à la Grande Charte.

En 1322, c'est le comte de Lancastre (Thomas Plantagenêt) qui est condamné à être décapité devant le roi, sans avoir eu le droit de se défendre. Cette même année, Edouard II décide par ordonnance de suspendre les droits accordés aux barons en 1311 et de retrouver des pouvoirs discrétionnaires.

S'ensuit une nouvelle expédition catastrophique en Ecosse en 1323 puis, en 1326, une invasion du pays... par la Reine d'Angleterre Isabelle soutenue par des barons. Le "vieux Spencer" (duc de Winchester) est pris en octobre 1326 et condamné sans autre forme de procès à un supplice dont la sophistication n'a d'égale que le degré de civilisation chrétienne élevé du peuple anglais : le "hang, drawn and quartered".

En lieu et place de lui donner un procès digne de ce nom avec des accusations précises, un interrogatoire et des témoins à charge et à décharge, Isabelle lui donne un bourreau/juge/procureur du nom de Guillaume Trussel.

Alors que le duc de Winchester était âgé de 90 ans "On lui arracha, vivant, les entrailles; on le suspendit à un gibet; on coupa son cadavre en morceaux, que l'on jeta aux chiens; et sa tête, placée au bout d'une pique, fut exposée aux insultes de la populace" (Baron de Roujoux , Histoire pittoresque de l'Angleterre).

Capturé par le frère du comte de Lancastre, le "jeune Spencer" (Hugues Le Despenser) subit le 24 novembre 1326 une autre variante du "hang, drawn and quartered", après un "jugement" tout aussi expéditif.

Je rappelle qu'après que le coupable eut été  traîné dans la rue, le but du supplice consistait à l'éviscérer, l'émasculer et le démembrer tout en le conservant vivant afin de pouvoir présenter ses membres et ses entrailles à sa vue. Cela fut fait pour le jeune Spencer, mais ses membres furent ensuite cloués sur les murs de Bristol, Douvres, York et Newcastle upon Tyne en lieu et place d'être donnés aux chiens.

Je n'ai pu retrouver ce qu'il est advenu des "parties dont il avait fait un coupable usage avec le monarque", selon Voltaire (Histoire Générale, LXXV). Je présume qu'elles ont été incinérées car c'était souvent l'usage en la matière pour les chauds lapins.

Le sort du roi Edouard II n'a peut être pas été plus enviable. Enfermé successivement dans plusieurs forteresses, dans des conditions odieuses, on le trouva mort un matin de septembre 1327. J'ose à peine le croire, à défaut d'expertise médicale, même si Voltaire, qui est généralement incrédule, considère le fait comme établi : on raconte que les dénommés Gournay et Maltravers lui auraient brulé les intestins avec un fer rouge introduit "dans son fondement au travers d'une corne", la seule trace d'un tel forfait étant des cris affreux et stridents entendus pendant la nuit.

Dans son Histoire pittoresque de l'Angleterre, le baron de Roujoux  conclut ainsi l'affaire : "Aucune recherche ne fut ordonnée, et l'église de l'abbaye de Saint-Pierre, à Glocester, ensevelit, pour toujours, le corps de la victime et les preuves du délit"

4- CHARLES 1er, le roi décapité

Au cours de l'Histoire, les abus d'autorité ont très souvent été impunis, soit qu'ils aient été la définitive application du droit du plus fort, soit qu'ils aient été couverts par certains magistrats ayant mis leur honneur à la place de leur portefeuille ; dans le cas contraire, ils ont entraîné parfois de terribles retours de bâton contre ceux qui les avaient commis, qu'ils s'agisse des abus  qui concernent les personnes ou des abus qui concernent les atteintes aux biens : confiscation de terres, impôts visant à financer des guerres inutiles et les fêtes somptueuses de la Cour. Si de graves atteintes aux personnes ont pu entraîner de terribles vengeances et des changements de gouvernement, les atteintes aux biens et la pression fiscale ont suscité des révoltes et parfois précédé des changements radicaux de régime. 

L'AFFAIRE HAMPDEN

Ainsi, "l'affaire Hampden" est-elle symptomatique de la période qui a précédé la révolution anglaise de 1649, comme elle est un exemple significatif de ce que peut être la lutte argumentée et justifiée d'un citoyen contre les abus d'autorité.

En 1625, Charles 1er avait accédé au pouvoir. Malgré les conditions sinueuses de la nomination de son père Jacques 1er au trône d'Angleterre, le père et le fils se prétendaient rois de droit divin, ce qui était de nature à justifier pour eux toutes sortes de prérogatives. Aux abus d'autorité de Jacques 1er ont donc succédé rapidement ceux de Charles : impôts décidés sans l'aval du parlement, dissolutions du parlement en cas d'opposition, envois sans jugement de parlementaires récalcitrants à la Tour de Londres, confiscation de biens, etc.

Le parlement de 1628 étant entré en résistance suite aux entreprises hasardeuses du "favori" du roi, le duc de Buckingham (celui des ferrés de la Reine Anne d'Autriche), Charles acceptait d'accorder la "Pétition des droits" au peuple en échange de concessions fiscales. Mais tel Appius (une fois de plus !), il violait presque aussitôt ce texte, en 1629, et dissolvait la Chambre des Communes pour plus de 10 années !

C'est dans cette période que survint l'affaire de la taxe des vaisseaux (ship tax), décidée par le roi en 1634.

John Hampden était un propriétaire terrien qui avait fait quelques études de droit. Il fut élu pour la première fois à la chambre des communes en 1620 (sous Jacques 1er) pour le bourg de Grampound. Plusieurs fois élu ensuite, il s'était fait remarquer par son travail et sa volonté de défendre les droits du peuple contre l'arbitraire. Quand Charles 1er décida de lever la taxe des vaisseaux sur tout le territoire alors qu'auparavant elle n'avait existé que dans des villes portuaires, de nombreuses oppositions se firent jour. Des citoyens refusant de payer, le roi décida de les faire payer par la force. C'en était trop pour John Hampden et certains de ses amis anciens parlementaires parmi lesquels l'avocat Saint-John.

Je laisse cette fois la parole au baron de Roujoux :

" Un seul homme osa combattre cette tendance au despotisme, et son courage et son patriotisme l'ont rendu aussi célèbre que cher aux partisans d'une sage liberté; il se nommoit John Hampden : c'étoit un gentilhomme du comté de Buckingham, d'un caractère doux et qui passoit pour timide, mais son esprit droit ne cédoit jamais qu'à la force de la vérité et aux arguments d'une raison supérieure; sa quotepart avoit été de vingt shillings; il refusa de la payer et vint expliquer ses motifs devant les barons de l'échiquier qui s'adjoignirent les juges du banc du roi; la cause fut discutée durant douze séances: Les juges employèrent ensuite trois mois à délibérer, puis ils se prononcèrent en faveur de la prérogative royale, à la simple majorité de sept contre cinq. La nation avoit été en suspens, et elle admira la généreuse conduite de Hampden, qui n'avoit pas hésité à sacrifier, dans cette circonstance, la sûreté de sa personne et le repos de sa vie; mais la cour triompha par le fait. Cependant la discussion des questions d'intérêt national, posées par Hampden, réveilla le peuple de sa léthargie; il reconnut que la constitution étoit renversée, et il appela de tous ses vœux la convocation d'un parlement que lui dénioit son souverain."

Malgré le procès finalement gagné par le roi, il eut de plus en plus de mal à faire payer la ship tax après 1637. Les contestations les plus diverses, mais aussi la révolte, gagnèrent le royaume, en Ecosse, en Irlande...

La situation financière obligea le roi à convoquer le parlement en 1640, mais le parti de la cour y fut nettement minoritaire. La contestation porta sur les taxes et sur la question religieuse. Dissous puis convoqué de nouveau en 1641, le parlement montra encore sa volonté de résistance et d'indépendance en déclarant illégale la ship tax et en votant dans un climat de tension la "Grande remontrance".

En 1641/42 commençait la guerre civile qui allait conduire Cromwell au pouvoir et Charles 1er à perdre sa tête sur le billot (janvier 1649). Engagé dans la bataille, Hampden perdait la vie à Chalgrove Fields en juin 1643.

L'affaire Hampden est intéressante à plus d'un titre si on la met en regard de ce qui se passe en France depuis quelques années. Il avait pratiqué une sorte de désobéissance civile argumentée. John Hampden s'est battu avec ses amis pour un digne fonctionnement de la justice. En première instance, selon son biographe Georges Nugent Grenville ( "Mémoires de John Hampden", 1836, chez Arthus Bertrand - ça ne s'invente pas), les juges s'étaient laissés influencer: "Après beaucoup de sollicitations, et non sans promesse d'avancement certain aux uns et de menaces aux autres, on obtint, le 14 février 1636, une réponse en faveur" du roi.

Hampden refusa d'exécuter la décision : "Il se présenta devant la cour, et demanda que l'ordre primitif, ainsi que toutes les pièces subséquentes de cette affaire, lui fussent représentés. Quand on lui en eut donné lecture, il allégua l'autorité des lois pour ne pas obéir, se plaignant de ce que, par une telle procédure , il avait été injustement et grièvement tracassé, ajoutant que les objets contenus dans les diverses sommations et dans les rôles d'imposition n'étaient pas suffisans pour l'obliger légalement à s'y conformer, ou à expliquer d'une autre manière pourquoi il refusait de le faire."

C'est devant la Chambre de l'Echiquier, dans sa formation complète, qu'eurent lieu les discussions homériques sur le sujet : la loi, c'est à dire notamment la Grande Charte approuvée par le parlement et le roi - toujours renouvelée depuis sa version de 1225, était-elle supérieure au pouvoir exécutif ? Les juges anglais étaient-ils capables de juger en toute indépendance vis à vis du pouvoir exécutif ? Dès lors qu'en "première instance" des juges ouvertement opposés à la ship tax avaient cédé à diverses pressions, allaient-ils faire de même en "appel" ?

Voici ce que rapporte le baron Nugent (opus cité) sur le juge Croke :"Croke se disposait, contre sa propre conscience et contre sa conviction, à prononcer pour le roi; mais sa femme lui reprocha sa bassesse : cette noble dame couvrit du bouclier de sa vertu l'honneur de son mari, afin de le préserver également des attaques de l'intérêt et de la crainte, et avec ce courage moral qui est si souvent le plus pur et le plus éclatant chez les personnes de son sexe, elle l'exhorta à faire son devoir au péril de sa vie, de celle de sa femme et de leurs enfans, et elle l'emporta."

Finalement prise à 7 contre 5, la décision se retrouvait terriblement favorable au roi, car les juges avaient délibéré longuement et statué tour à tour de sorte que le peuple pouvait connaître l'opinion dissidente des 5 juges opposés, opinion qui était non seulement bien fondée mais qui était celle des juges qui avaient fait preuve de courage et de dignité.

Hampden, propriétaire terrien aisé, ne s'était pas battu pour les 20 shillings de taxe que le shérif  lui demandait de payer mais pour défendre l'intérêt général de ses compatriotes et les principes généraux du droit issus de la Grande Charte. Il avait perdu son procès en gagnant en réalité sur tous les autres tableaux, le fisc ayant même renoncé après le procès à demander la ship tax dans le Buckinghamshire (où il avait été élu).

III- L'ABUS D'AUTORITÉ EN FRANCE

Aujourd'hui en France, où les intérêts personnels et catégoriels ont depuis longtemps pris le pas sur l'intérêt général et sur les grands principes hérités de notre "siècle des Lumières", où certains faits divers matraqués par les médias arrivent à générer des lois et à aveugler l'opinion dans l'immédiateté de pulsions personnelles proches de la loi du talion , il reste ci et là des citoyens pour défendre encore les articles de la Déclaration des droits de l'Homme de 1789 car il n'est peut être désormais de pires attaques contre les libertés que celles qui proviennent de personnes au pouvoir qui se proclament à tous vents de grands démocrates et de grands défenseurs de "la liberté", jusqu'à vouloir imposer leur conception essentiellement financière de la liberté dans certains pays étrangers bien choisis.

Comme en Angleterre, où les abus d'autorité ont conduit à la révolution de 1649 puis à celle 1688, avec le fameux "Habeas corpus" voté en 1679 et le "Bill of Rights" (1689), les abus d'autorité ont conduit la France à la Révolution de 1789. Certes, des procédures existaient pour défendre les droits des citoyens, mais elles ont été tout autant bafouées en France qu'en Angleterre sous la monarchie.

Ainsi, en France,  la monarchie a connu les états généraux en 1302 (Philippe le Bel). Un peu à la manière de la Chambre des communes anglaise, ils devaient permettre de résoudre les crises financières et politiques par l'accord du peuple. Ils ont fonctionné, avec parfois une grande liberté de parole, jusqu'à 1614.

Il est à noter que la tentative d'instauration d'une monarchie absolue en Angleterre par Jacques 1er et Charles 1er coïncide avec l'instauration de la monarchie absolue en France. Mais si la Chambre des communes va s'institutionnaliser en Angleterre après 1688, les états généraux ne seront plus réunis en France jusqu'en 1789.

Il est à noter aussi que dans les années 1630/1640, des révoltes ont lieu dans les deux pays suite à la pression fiscale générée par des guerres dont on peut se demander parfois quel est le motif. La révolte des croquants du Périgord en 1637 en est un exemple parmi d'autres. La monarchie anglaise cédera sous la révolte ; la monarchie française renforcera son caractère absolu, à travers les répressions les plus violentes, comme les dragonnades sous Louis XIV.

1- LA SANCTION DES ABUS DE POUVOIR SOUS LA MONARCHIE

Les abus d'autorité pouvant être le fait d'autorités autres que le roi, à savoir les seigneurs, les juges ou les collecteurs d'impôts, un pouvoir royal fort pouvait aussi prévoir légalement leur sanction.

a) Ainsi, François 1er, avec l'ordonnance de Villers-Cotterets (6 septembre 1539) avait prévu une sanction sévère pour les juges coupables d'avoir commis des "fautes notables" pouvant être assimilables à des abus d'autorité :

"Art. 142. – Que les juges qui seront trouvés avoir fait fautes notables en l'expédition desdits procez criminels, seront condamnés en grosses amendes envers nous pour la première fois, et pour la seconde seront suspendus de leurs offices pour un an, et pour la troisième, privez de leursdits offices, et déclarez inhabiles à tenir les offices royaux." 

Notons pour le plaisir qu'une petite partie de cette ordonnance 1539 est toujours valable aujourd'hui mais surtout pas les articles 141 et 142, qui relèvent désormais de la responsabilité de l'Etat, l'Etat ne s'étant encore jamais retourné contre un juge du fait d'une faute lourde qui a entraîné l'indemnisation d'une personne condamnée à tort, en application de l'article 141-3 du code de l'organisation judiciaire qui se conclut ainsi : "L'Etat est civilement responsable des condamnations en dommages et intérêts qui sont prononcées à raison de ces faits contre les juges, sauf son recours contre ces derniers." 

Notons aussi que c'est sous le règne de ce grand législateur qu'a été François 1er que les vaudois ont été massacrés sauvagement en 1545, brûlés vifs dans des granges avec femmes et enfants,  et que l'on a brûlé non seulement des livres mais aussi les imprimeurs, comme Etienne Dolet, étranglé puis brûlé avec ses livres Place Maubert le 3 août 1546, ce qui montre le haut degré de "civilisation chrétienne" qui était alors atteint par la France, que l'on pourra comparer avec profit au "hang, drawed and quartered", dès lors que Dolet avait échappé (de peu) à l'arrachage de langue à la tenaille, tel qu'il sera subi par Lucilio Vanini à Toulouse en 1619.

Des peines comme la main coupée, l'exposition au pilori, la marque (les condamnés étaient marqués au fer rouge) ou... la course sur un âne (qui a ma préférence je l'avoue, n'en déplaise aux défenseurs d'un animal aussi gracieux), existeront jusqu'en 1789, certaines étant même rétablies par Napoléon jusqu'à "l'an de grâce" 1832, où Louis-Philippe les supprimera.

b) En plein absolutisme, l'ordonnance criminelle de 1670 prévoyait dans son titre II, art XI : "Défendons à tous officiers de maréchaussée de retenir aucuns meubles, armes ou chevaux saisis ou appartenant aux accusés ; ni de s'en rendre adjudicataires sous leurs noms ou celui d'autres personnes, à peine de privation de leurs offices, cinq cents livres d'amende, et de restitution du quadruple." Cet article peut être comparé à l'actuel délit de "soustraction et de détournement de biens" commis par une personne exerçant une fonction publique (article 432-15 du code pénal), qui, lui, est puni de 10 ans d'emprisonnement et de 1000 000€ d'amende, le législateur ayant manifestement voulu montrer sa volonté de sanctionner un tel abus de pouvoir. Un préfet a récemment été condamné à 40 000€ d'amende et 3 ans d'emprisonnement dont 2 avec sursis de ce chef. Un autre préfet et un sous-préfet sont actuellement poursuivis. 

Sous la monarchie, certains abus d'autorité pouvaient donc être sanctionnés, dans des cas particuliers, sur le fondement des ordonnances citées mais aussi par abus d'autorité supérieur du Roi, outre la procédure plus générale des remontrances qui permettait de combattre ces abus.

2- LES REMONTRANCES

La France n'a exclu que par périodes d'absolutisme particulières (sous Louis XIV par exemple) le système des remontrances, qui pouvait permettre à ceux qui en avaient la dignité et le courage, essentiellement des magistrats et des parlements, de lutter, parfois avec succès, contre des abus d'autorité. D'autant plus que certains abus d'autorité ont parfois touché... des parlements. On l'a vu notamment dans la période prérévolutionnaire.

Dans l'affaire des trente conseillers du Parlement de Besançon, exilés par lettres de cachet des 16 et 24 janvier 1759, plusieurs parlements émirent des remontrances au roi Louis XV.

Si le Parlement de Toulouse a mis quelque temps à réagir à cette affaire, temps dont il se justifie au début de ses remontrances en date du 9 août 1760, c'est en des termes vifs qu'il se joint aux parlements qui l'avaient précédé dans la contestation, en indiquant au Roi :

"Que ces coups d'autorité inconnus dans les premiers tems de la monarchie, et employés contre des magistrats, attaquent directement la nature et l'intérêt même du gouvernement, qu'ils tendent à imprimer la crainte sur tous les corps de l'Etat et à détruire jusqu'à l'apparence de la liberté" [...]

"Que si tout citoyen a le droit de n'être jugé que selon les Loix, les Magistrats ont un double titre pour le réclamer, la Loi générale et les Loix particulières

"Que ce qui s'est passé au sujet du Parlement séant à Besançon annonce évidemment qu'un esprit ennemi cherche à introduire en France un système d'autorité arbitraire à la place de l'autorité légale ; que si jamais cette espèce d'Inquisition d'Etat pouvait s'y établir, la sureté serait pour les délateurs et la terreur pour les citoyens"

On peut rester songeur à la lecture de ce texte eu égard à ce qui se passe depuis quelques temps dans notre monarchie républicaine et à quelques affaires actuelles. 

La lutte contre les abus d'autorité pouvait donc être le fait des parlements qui défendaient leurs prérogatives. Elle pouvait aussi avoir un caractère religieux, comme tous les litiges liés aux "refus des sacrements" que certains évêques ou prêtres ont opposé à ceux qui s'étaient élevés contre la bulle Unigenitus, considérée, à tort selon eux, comme "loi de l'Eglise et loi de l'Etat", d'où de rudes conflits entre le Roi et le Parlement de Paris (à partir du 23 mars 1752), celui d'Aix (21 mai 1753) ou celui de Rouen (20 juin 1753). De nombreux magistrats seront alors exilés ou emprisonnés pour s'être opposés à Louis XV.

La lutte contre les abus d'autorité pouvait aussi être essentiellement le fait... de la noblesse, comme cela a été le cas dans "l'affaire du Parlement de Bretagne", suite à diverses augmentations des impôts et atteintes aux prérogatives des Etats de Bretagne et du Parlement, en 1765.

Le Parlement ayant refusé d'enregistrer les lettres du Roi, 80 conseillers furent convoqués en mars à Versailles pour y être remis dans le droit chemin par Louis XV. De retour en Bretagne, les parlementaires préférèrent démissionner collectivement plutôt que de se soumettre ! Le Procureur général La Chalotais fut arrêté le 11 mai. S'ensuivra un feuilleton judiciaire hors du commun dont on peut dire aujourd'hui que la monarchie n'est pas sortie gagnante. 

3- LES LUTTES DE SIMPLES CITOYENS

J'en viens enfin à la lutte encore plus difficile des simples citoyens contre les abus d'autorité commis sous la monarchie. Je ne parlerai pas des combats de certains philosophes comme celui de Voltaire dans l'affaire Calas ou celle du chevalier de La Barre, mais de celui des rares citoyens qui ont eu le courage de se battre contre des abus d'autorité manifestes.

Ici, il est impossible de ne pas évoquer la grande figure de Malesherbes.

Malesherbes, qui a payé de sa vie la dignité dans laquelle il avait exercé jusqu'au bout sa profession de magistrat et d'avocat, en défendant Louis Capet, disait : " L'abus d'autorité est le plus grand des délits, puisqu'il intéresse tout un peuple", maxime à laquelle ce texte ne pouvait échapper (Lamoignon de Malesherbes, pensées et maximes)

Il a été sa vie durant l'illustration de sa maxime, joignant ses actes à ses paroles, comme dans l'affaire Monnerat ici rapportée par Laurent-Noël Pissot (à partir de la page 43, mais il faut lire aussi sa présentation de Malesherbes):

"Un particulier nommé Monnerat, soupçonné par les fermiers-généraux de faire la contrebande , fut privé de la liberté d'après une lettre de cachet obtenue contre lui. On lui fit éprouver, pendant sa détention , des traitemens dont le seul récit ferait frémir l'humanité, quand ils ne tomberaient que sur des criminels qui auraient mérité le dernier supplice. Monnerat fut enseveli six semaines dans des cachots souterrains . où le jour ne pénètre jamais; il y fut chargé de chaînes, réduit au pain et à l'eau; enfin la force de son tempérament lui ayant fait soutenir toutes ces cruautés, il resta encore vingt mois en prison.

"Rendu à la liberté, instruit que la cause de sa détention était qu'on l'avait prit pour un autre d'après une ressemblance de nom, Monnerat s'adressa à la Cour des Aides , qui, après une discussion approfondie des faits, condamna les fermiers-généraux à une rétractation solennelle, et à  50,000 liv. de dommages et intérêts. Marrières et Laroche , directeurs de la ferme du tabac, furent en outre décrétés d'ajournement personnel, et leur procès fut instruit dans toutes les règles.

"Monnerat n'avait pour lui que ses malheurs et son innocence; la Cour des Aides n'était forte que de son courage: les fermiers-généraux avaient de l'argent; aussi Monnerat fut-il sacrifié, la Cour des Aides réduite au silence, et les fermiers généraux triomphans !

"Sur le rapport de l'abbé Terray, le Roi cassa l'arrêt de la Cour des Aides, et lui défendit de donner aucune suite à la procédure- mais celle-ci n'en continuait pas moins sa marche , lorsqu'un nouvel édit lui ordonna de cesser les poursuites, à peine d'interdiction.

"Malesherbes fut mandé par le Roi : il se rendit à Compiègne ( haut lieu de l'abus d'autorité NDLR) où la Cour était alors. Après avoir annoncé au Roi que la Cour des Aides avait été forcée d'obéir a ses ordres, il lui adressa ces remontrances où il attaquait avec force le système d'oppression et de gaspillage qui pesait sur toute la France. C'est dans ce discours, véritable manifeste contre le despotisme , qu'on trouve de fortes réflexions sur les lettres de cachet."

Je n'en citerai que quatre, à méditer aujourd'hui :

"On  n'ose exercer des droits légitimes contre les puissants pendant qu'on use d'un pouvoir illégitime pour écraser les faibles"

"Les droits de la magistrature nous sont chers; mais ceux de l'humanité nous le sont infiniment davantage"

"Quand les abus sont accueillis par la soumission, bientôt la puissance usurpatrice les érige en lois"

"On se permettra même encore d'enfermer dans les cachots ceux qu'on voudra croire coupables, et c'est à cet égard, surtout, que l'administration secondera la finance pour empêcher que le flambeau de la justice n'éclaire ce qui se passe dans ces lieux obscurs". 

Comment croire possible la lutte contre les abus d'autorité sans faire siennes ces "fortes réflexions" ? Sans refuser "la soumission" sous toutes ses formes : active, par la collaboration avec le pouvoir, ou passive, que ce soit en préférant le simplisme ou les humeurs à la volonté d'étudier les causes et de s'informer, que ce soit en préférant les gesticulations devant les médias ou au café du commerce à la volonté de se battre devant la justice, en acceptant de gober comme des veaux les masses de publicité et de propagande des grands médias dans un monde délibérément choisi du trop-long/pas-lu et des 140 caractères ?

Adversaire résolu des lettres de cachet, Malesherbes lui-même a été victime d'une lettre de cachet qui l'a éloigné de Paris en 1771, avant d'être réhabilité par Louis XVI.

Malesherbes, qui avait lutté contre les abus d'autorité sous la monarchie, a été victime d'un des plus beaux abus d'autorité de l'Histoire de France. Agé de 72 ans, il est passé sur l'échafaud le 22 avril 1794. Sa fille Marguerite, son gendre Le Pelletier de Rosanbo, sa petite fille Aline et son mari, qui n'était autre... que le frère de Chateaubriand (Jean-Baptiste), et enfin sa soeur (âgée de 76 ans), l'ont suivi sur les mêmes marches ...

... Le délit d'abus d'autorité venait d'être créé par le code pénal de 1791 ! implicitement...

avant de l'être explicitement par celui de 1810, tant pour le délit d "abus d'autorité contre les particuliers" que pour le délit d "abus d'autorité contre la chose publique" !

4- LA DÉCLARATION DES DROITS DE L'HOMME ET DU CITOYEN

La Révolution avait pourtant bien commencé : l'Assemblée constituante pouvait-elle mieux remettre en cause tous les abus d'autorité qui avaient été commis sous l'Ancien régime que par la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen adoptée en août 1789 ?

article 6 : "La Loi est l'expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse"

article 8 : "La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée."

Le texte était imprégné de l'esprit et de l'intelligence de Cesare Beccaria et de Montesquieu qui avaient publié, la même année ! 1764, l'un "le Traité des délits et des peines", l'autre "L'Esprit des lois".

Moins connus sont les décrets des 8 et 9 octobre 1789, qui abrogent en partie la grande ordonnance criminelle de Colbert de 1670 et qui contiennent des éléments toujours essentiels de notre droit pénal, visant à tourner le dos aux abus d'autorité et à l'arbitraire de l'Ancien régime : ainsi, le caractère contradictoire des débats (art 14), la présence d'un "conseil" qui pourra défendre l'accusé (articles 10, 12, 14, 18), l'instruction "à charge et à décharge" (art 7), la publicité des débats (art 21) , l'obligation de motivation des condamnations (art 22), la collégialité pour juger des crimes, etc.

Le préambule des décrets des 8 et 9 octobre 1789 mérite d'être cité en son entier :

"L'Assemblée nationale, considérant qu'un des principaux droits de l'homme qu'elle a reconnus est celui de jouir, lorsqu'il est soumis à l'épreuve d'une poursuite criminelle, de toute l'étendue de liberté et sûreté pour sa défense, qui peut se concilier avec l'intérêt de la société, qui commande la punition des délits; que l'esprit et les formes de la procédure pratiquée jusqu'à présent en matière criminelle s'éloignent tellement de ce premier principe de l'équité naturelle et de l'association politique, qu'ils nécessitent une réforme entière de l'ordre judiciaire pour la recherche et le jugement des crimes ; que si l'exécution de cette réforme entière exige la lenteur et la maturité des plus profondes méditations , il est cependant possible de faire jouir dès à présent la nation de l'avantage de plusieurs dispositions qui, sans subvertir l'ordre de procéder actuellement suivi, rassureront l'innocence, et faciliteront la justification des accusés, en même temps qu'elles honoreront davantage le ministère des juges dans l'opinion publique,

a arrêté et décrété les articles qui suivent :[...]"

Le respect des grands principes que j'ai cités plus haut devait donc permettre pour les constituants de 1789 d "honorer davantage le ministère des juges dans l'opinion publique"!

Je ne suis pas sûr que le comportement de certains dans la société actuelle en soit la parfaite illustration. Il me semble que tout magistrat, notamment tout magistrat du parquet, devrait avoir sur sa table de chevet les deux livres que j'ai cités et connaître les principes énoncés dans les deux textes fondamentaux que sont la Déclaration d'août et le décret du 9 octobre de l'an 1789. Or, on a vu, dans l'Histoire récente, des procureurs de la République couvrir littéralement des délits caractérisés commis par certaines autorités publiques.

Comment "le ministère des juges dans l'opinion publique" peut-il être honoré s'il apparaît que de simples citoyens sont poursuivis avec diligence, voire abusivement, alors que des personnes haut placées échappent à des poursuites et à des condamnations bien que des faits inacceptables en droit soient établis ?

5- LE CODE PENAL DE 1791

Le code pénal de 1791 était le premier du genre en France : il traduisait la Révolution dans le droit pénal. Des discussions de haute volée l'avaient précédé, par exemple sur la peine de mort, sur la suppression des mutilations et des peines perpétuelles, discussions auxquelles ont participé d'éminents juristes et de nombreux avocats engagés pour la défense des libertés. Le code prévoyait pour la première fois un large éventail et une échelle de peines précises et liées à la gravité des infractions, le principe étant de tourner le dos à l'arbitraire.

Dans les opposants à la peine de mort, il y avait... Robespierre, dont on connait le sort, du moins je l'espère.

Il y avait surtout l'auteur d'un remarquable rapport à la Constituante, Le Peletier de Saint Fargeau, que l'on connaît malheureusement plutôt aujourd'hui... par la station de métro éponyme... ou, pour certains, par son lien de parenté avec Jean d'Ormesson.

De nombreuses observations du rapport de Le Peletier sont toujours d'actualité :

Ainsi, sur les crimes et l'échelle des peines :

"Il existe deux sortes de crimes ; ceux qui sont l'effet du calcul et de la réflexion, et les crimes qui sont produits par l'impulsion subite d'une passion violente.

Une graduation exacte des peines opérera un effet moins efficace pour la répression de cette dernière sorte de crimes, parce que la passion ne voit que l'objet qui l'allume, et calcule peu les chances qu'elle court : mais cette classe est la moins nombreuse.

Pour tous les autres, la graduation des peines produit un effet certain."

Sur l'égalité de tous devant la loi :

"Ce sera un grand et salutaire exemple, lorsqu'on pourra voir le mi­nistre prévaricateur confondu avec la tourbe des criminels, puni plus longtemps parce que son attentat a blessé davantage la patrie, et l'un de ces inviolables d'autrefois, chargé légalement des mêmes fers dont ils opprimaient arbitrairement l'innocence."

L'auteur de ce rapport, précédemment magistrat et avocat parmi les plus dignes de son temps, était assassiné la veille de la mort de Louis XVI : il a toujours été risqué de se battre contre les abus d'autorité.

C'est pourtant dans le rapport de Le Peletier que l'on trouve au mot près l'incrimination qui sera reprise dans la Section III du Code pénal de 1791, "Crimes et attentats contre la Constitution", qui deviendra ensuite l "abus d'autorité contre les particuliers" :

Article 19 / Tout attentat contre la liberté individuelle, base essentielle de la constitution française, sera puni ainsi qu’il suit :

Tout homme, quel que soit sa place ou son emploi, autre que ceux qui ont reçu de la loi le droit d'arrestation, qui donnera, signera, exécutera l'ordre d'arrêter une personne vivant sous l'empire et la protection des lois françaises, ou l'arrêtera effectivement, si ce n'est pour la remettre sur-le-champ à la police dans les cas déterminés par la loi, sera puni de la peine de six années de gêne.

Article 20 / Si ce crime était commis en vertu d'un ordre émané du pouvoir exécutif, le ministre qui l'aura contresigné sera puni de la peine de douze années de gêne.

La gêne était une peine d'emprisonnement sévère prévue par le code de 1791, dans laquelle tout contact du condamné était interdit avec l'extérieur. On pourrait la comparer un peu aux quartiers de sécurité actuels en remplaçant la chaîne à laquelle était lié le condamné par la vidéo-surveillance... 

On comprend aisément que ces articles 19 et 20 n'avaient de sens que si la séparation des pouvoirs prévue par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme était assurée, c'est à dire que si des magistrats indépendants respectaient la loi pénale et sanctionnaient les violations de cette loi :

Art 16 - "Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution."

Encore fallait-il, mais tel n'a pas été le cas comme on le verra, que la Constitution permette pleinement aux juges de juger les fonctionnaires publics qui avaient commis des délits, tout particulièrement des délits qui relevaient de l'abus d'autorité, surtout si ces dépositaires de l'autorité publique devaient être poursuivis par de simples citoyens.       

Le projet de code initial, figurant dans le rapport Lepeletier du 23 mai 1791, prévoyait ensuite un article 22, qui n'a malheureusement pas été repris dans le texte final, que je cite ici pour sa qualité : "Tout fonctionnaire public qui, par un acte illégal, attentera à la propriété d'un citoyen, ou mettra obstacle au libre exercice d'aller, d'agir, de parler et d'écrire, d'imprimer et de publier ses écrits, droits assurés par la Constitution à tout individu, excepté dans les cas où un texte précis de la loi limite l'exercice desdits droits, sera puni de la peine de 6 années de gêne.

Si lesdits attentats étaient commis en vertu d'un acte ou ordre émané du pouvoir exécutif, le ministre qui aura contresigné ledit ordre sera puni de 12 années de cachot."

Le cachot était la peine d'emprisonnement la plus dure prévue par le code, le prisonnier se retrouvant sans lumière et avec des fers aux pieds !

Si le code de 1791 n'a pas repris cet article 22, il avait prévu toute une section visant les "Crimes des fonctionnaires publics dans l'exercice des pouvoirs qui leurs sont conférés" dans lequel figurent des délits que l'on retrouvera toujours ensuite, comme la concussion.

6- LA LOI DE PRAIRIAL

Les grands principes et des moyens de leur d'application étaient posés en 1791, mais telle la Grande Charte en 1215, ils ne devaient pas résister longtemps. Cette fois, c'est Robespierre qui devait faire "le coup d'Appius", dès 1793, avec les débuts de la Terreur : en 1794, était adoptée une des pires "lois" qu'ait connue la France en matière de justice, la "loi de prairial" (décret du 10 juin 1794, réformant celui du 10 mars 1793 sur le Tribunal Révolutionnaire)

Les circonstances se prêtaient à l'adoption d'une telle loi : il y avait en France des troubles depuis plusieurs mois ; la guerre à l'extérieur était loin d'être gagnée ; enfin Robespierre et Couthon allaient utiliser à fond les attentats du 4 prairial pour couper des têtes, les politiciens ayant de tous temps utilisé des attentats ou prétendus tels pour justifier la répression politique et pour édicter des lois scélérates.

En dehors de toutes les règles posées par le décret du 9 octobre 1789, le tribunal institué par la loi de prairial était désormais censé juger les "ennemis du peuple", sous toutes leurs formes (articles 4 à 6) . Ce n'étaient plus des personnes qui étaient jugées mais une sorte d'entité "les ennemis du peuple" qui était à abattre, phénomène qui me semble avoir une certaine résonnance aujourd'hui.

Sauf acquittement, une seule peine était possible : la mort (article 7).

"La règle des jugements [était] la conscience des jurés éclairés par l'amour de la patrie" (article 8)

L'accusateur public Fouquier-Tinville allait pouvoir s'en donner à cœur joie, à commencer par les prétendus responsables des attentats du 4 prairial contre Robespierre et Collot d'Herbois : en quelques dizaines de minutes Henri Admirat, Cécile Renault et 52 prétendus complices étaient condamnés à mort et envoyés à l'échafaud le 17 juin 1794, avec parmi eux les gens les plus divers comme le banquier Théodore Jauge, ancien aide de camp de La Fayette qui avait toujours essayé de servir la République.

Tel le décemvir Appius, Robespierre avait tourné le dos à ses engagements de 1789. Et tel Appius, il devait tomber du fait de ses abus d'autorité, le 9 thermidor, avant d'être lui-même condamné à mort. Il est possible que tel Appius, il ait tenté alors de se suicider, comme son frère qui s'était jeté par la fenêtre. Le député Le Bas, lui aussi poursuivi, se tira une balle dans la tête et ne se rata pas.

La toile remplace aujourd'hui les miracles des copistes de Tite Live.

Un simple internaute peut avoir aisément accès au compte-rendu du procès de Fouquier-Tinville, suite et conséquence du 9 thermidor. On peut y avoir accès par un simple clic. Un simple clic : c'était presque la manière dont Fouquier-Tinville avait envoyé des centaines de personnes à l'échafaud.

Parmi les 1400 condamnations à mort prononcées par le Tribunal révolutionnaire du 10 juin (22 prairial) au 27 juillet (9 thermidor), on trouvait... le 29 juin : ... 22 membres du Parlement de Toulouse, et le 10 juillet, le procureur général du Parlement de Bretagne Jacques-Raoul de la Chalotais, fils du procureur général Louis-René de La Chalotais évoqué plus haut... un peu après la vive remontrance des parlementaires Toulousains à Louis XV.

Pour faire bonne mesure, l'épouse du président du Parlement de Toulouse Cambon, la dame Riquet (descendante du Paul du Canal du Midi), a été une des dernières condamnées à mort sur le fondement de la "loi de prairial", condamnée par cette entité que certains témoins au procès de Fouquier ont appelé... le "tribunal décemviral"...

Le monde est petit pour les abus d'autorité.

7- LE PROCÈS DE FOUQUIER-TINVILLE

Le compte-rendu du procès Fouquier dépasse tout ce que peut admettre l'imagination en matière de procès pénal.

Du 9 germinal an III (29 mars 1795) au 12 floréal (1er mai), 419 témoins, dont 223 à décharge, furent entendus. Pour donner une toute petite idée de l'affaire, voici quelques-uns des 27 points relevés dans le premier acte d'accusation du substitut Michel-Joseph Leblois :

"2° Il est également connu qu'alors les choses se faisaient avec une telle précipitation, qu'il arrivait souvent, presque toujours, que dans la même journée, la même personne s'était trouvée notifiée de son acte d'accusation, jugée, condamnée et exécutée;

3 Que d'autres ont été mises en jugement, condamnées et exécutées, sans qu'il y eût jamais eu contre elles aucun acte d'accusation, ni qu'on eût suivi vis-à-vis d'elles aucune des formalités recommandées par les lois;

4" Que d'autres ont été en apparence condamnées et réellement exécutées, sans qu'il y eût eu contre elles ni jugement, ni condamnation en effet;

5° Que par suite de la précipitation et de l'impatiente avidité avec laquelle les choses se faisaient sous la surveillance et pendant l'exercice de Fouquier-Tinville, il y eut, en quelques circonstances, substitution d'une personne à une autre; tellement que par événement celle qui n'était accusée en jugement, ni condamnée, fut cependant exécutée, et que celle au contraire qui fut réellement condamnée est aujourd'hui vivante et en liberté;

6° Qu'alors, en différens égards, l'impatience de Fouquier-Tinville était telle, qu'il faisait préparer et dresser à l'avance la guillotine, des charrettes et des jugemens;"

Antoine Judicis, juriste lotois intègre, nommé accusateur public, complétait ainsi l'accusation avant le procès, reprochant à Fouquier d'avoir fauté de manière gravissime :

1° en présentant des actes d'accusation remplis de ratures, renvois, interlignes, sans approbation, en les signant, et présentant d'autres en blanc, d'autres où les noms des accusés avaient été inscrits postérieurement à la rédaction et au moment de l'audience, par une main étrangère, et avec une encre différente de celle du corps des actes où plusieurs noms écrits en petits caractères ont été tantôt intercalés, tantôt émargés, sans approbation, et où les noms d'autres accusés se trouvent rayés et effacés; en présentant d'autres actes dont les énoncés relatifs aux noms des accusés présentent ceux de certains dont il n'est fait aucune mention dans le détail de l'accusation qui suit le préambule;

2° en insérant dans un autre acte d'accusation le nom d'un individu condamné à mort, et exécuté un mois avant, et en le reportant en jugement, comme s'il avait encore existé; fait qui prouve qu'on jugeait souvent sur les listes sans voir les accusés;

3° En requérant de porter à l'échafaud le cadavre d'un accusé qui s'était poignardé au moment qu'on lui prononçait son arrêt de mort;"

Si les abus d'autorité devaient être jugés à la quantité des horreurs et des violations de la loi commises, il serait difficile d'aller plus loin.

Fouquier fut condamné à mort avec plusieurs juges et jurés qui avaient participé sans vergogne au massacre, non sans s'être défendu par tous les moyens. Il se défendit sur la procédure. Il invoqua à plusieurs reprises la vérité, la justice et sa famille : "L'arme de la vérité est la seule que j'aie employée : c'est celle qui convient à l'innocent. Je remets avec pleine confiance mon sort et celui de ma famille entre les mains des vrais républicains justes et impartiaux".

Il mit en cause les autorités supérieures et ses co-accusés, qui eux-mêmes le mirent en cause : "Ce n'est pas moi qui devrais être traduit ici, mais les chefs dont j'ai exécuté les ordres".

Le procès de Fouquier montre à quel point, quand diverses autorités publiques se retrouvent poursuivies pour abus d'autorité, on a tôt fait de se retrouver avec un panier de crabes. Ces gens, qui ont violé allègrement les lois, sont les premiers à les invoquer. Ceux qui n'ont respecté aucune procédure sont très forts pour invoquer des règles de procédure. Ceux qui ont donné des ordres manifestement illégaux disent que ce sont d'autres qui les ont donnés.

Rendu le 6 mai 1795, le jugement du procès Fouquier marque certainement un tournant dans le droit pénal de l'époque. La loi de prairial avait été abrogée après le 9 thermidor. La marche vers un nouveau code pénal s'ouvrait avec les changements de régime à venir. 

8- LE CODE DE 1810

Dans une période où le pouvoir politique était autrement assuré, le code de 1810 a été beaucoup plus précis et étoffé que celui de 1791, et beaucoup plus répressif, pour garantir justement la stabilité de l'Empire, avec le rétablissement de la peine de perpétuité ou des peines corporelles comme la marque, avec l'institution de la délation au profit du régime.

Selon Henri Donnedieu de Vabres, il s'agissait pour Napoléon d "assurer la sécurité sociale par l'intimidation" (Traité de droit criminel)

Je ne sais pas si ce grand juriste, qui a représenté la France au procès de Nuremberg, est l'inventeur d'une telle expression mais je crains fort qu'elle ait tout son sens en France aujourd'hui.

Pour être plus sévère que le code de 1791, le code de 1810 se situait néanmoins dans sa continuité et il a conservé les grands principes issus de la Révolution, notamment le principe de légalité des délits et des peines cher à Beccaria, à Montesquieu et aux Constituants de 1789:

ARTICLE 4 du code 1810 : Nulle contravention, nul délit, nul crime, ne peuvent être punis de peines qui n'étaient pas prononcées par la loi avant qu'ils fussent commis.

C'est dans le code de 1810 que l'on trouve identifiés pour la première fois comme tels les délits d'abus d'autorité, au CHAPITRE III, "Crimes et délits contre la paix publique", dans la Section II intitulée :

DE LA FORFAITURE ET DES CRIMES ET DÉLITS

DES FONCTIONNAIRES PUBLICS DANS L'EXERCICE DE LEURS FONCTIONS.

Dès lors que "l'abus d'autorité" fait l'objet d'une incrimination dans ce code pénal, il convient, avant d'entrer dans le détail des incriminations de 1810,  de bien spécifier les notions "d'abus de pouvoir" et "d'abus d'autorité" car ces deux expressions peuvent être utilisées au sens commun et de diverses manières dans des sens juridiques.

ABUS DE POUVOIR ET ABUS D'AUTORITÉ (intermezzo)

L'abus de pouvoir est une notion générale aisément compréhensible qui a toujours eu et qui a toujours son sens commun mais qui peut aujourd'hui avoir ou non une portée juridique, soit en droit public, soit en droit pénal.

Celui qui détient un pouvoir, par exemple un président de Conseil départemental, un maire ou un magistrat, peut être "porté à en abuser" comme le dit Montesquieu, mais de manières très diverses. Cela ne sera pas forcément sanctionnable légalement même si l'abus de pouvoir commis est en général moralement condamnable car la moindre des choses que l'on peut attendre une personne dépositaire de l'autorité publique est qu'elle respecte les lois mais aussi sa fonction.

Seuls certains de ces abus peuvent être sanctionnés par un juge, à la condition qu'un juge en soit saisi et que "l'abus de pouvoir" soit établi sous une forme ou une autre.

Si l'abus concerne un acte administratif, c'est en général le juge administratif qui est compétent pour en juger et on parle alors plutôt d "excès de pouvoir"'. Le tribunal administratif, juge de l'excès de pouvoir, peut alors annuler l'acte après avoir constaté une violation de la loi, une erreur manifeste d'appréciation ou un détournement de pouvoir (si la personne qui exerce l'autorité a voulu se rendre service à elle-même par exemple). Que la violation de la loi soit intentionnelle ou non, l'acte pourra être annulé de la même manière. L'abus peut aussi concerner des faits qui ne sont pas à proprement parler des "actes administratifs" mais qui peuvent aussi relever de la compétence du juge administratif quant à l'appréciation de leur légalité.

Dans une toute autre dimension, certains abus de pouvoir peuvent être sanctionnés pénalement par le tribunal correctionnel. Dans ce cas, ce n'est pas l'acte administratif qui est sanctionné par le juge, c'est la personne qui a commis l'abus de pouvoir, qui peut être punie d'une peine d'emprisonnement et d'une interdiction d'exercer une fonction publique. Ces abus de pouvoir doivent alors être constitutifs d'un (ou plusieurs) délit nommé et prévu par la loi : il faut donc que les éléments matériel et intentionnel de ce délit soient établis devant le juge pénal (une faute pénale non intentionnelle n'est pas un abus de pouvoir en principe).

La concussion, par exemple, est un abus de pouvoir caractérisé, à ne pas confondre avec la corruption passive (qui est aussi un abus de pouvoir), comme on le faisait souvent dans l'ancien droit : elle est constituée par toute perception illicite faite sciemment par des agents revêtus de l'autorité publique. Selon Faustin Hélie, "la concussion exige la somme qu'elle perçoit ; la corruption se borne au contraire à l'agréer quand elle lui est offerte" (Théorie du code pénal, 1845)

Un abus de pouvoir n'est pas forcément constitutif d'un délit. S'il en est un, il peut relever de délits très différents. Il peut y avoir parfois un problème de frontière sur la question de savoir si l'acte d'un fonctionnaire public relève d'une faute lourde ou d'un délit.

Une violation de la loi par une autorité publique n'est généralement pas un délit et relève le plus souvent du tribunal administratif.

Une personne dépositaire de l'autorité publique peut commettre une infraction ordinaire qui n'est pas un abus de pouvoir (mise en danger d'autrui par exemple).

Mais un acte administratif peut, à la fois, être annulé par le tribunal administratif (ou ne pas y être déféré) et donner lieu à la poursuite pénale de son auteur selon les faits qu'il a entraînés.

Enfin, un acte particulier peut donner lieu à un "conflit de juridiction" dès lors que la partie qui poursuit l'autorité publique estime que l'affaire relève du juge judiciaire et que l'autorité administrative mise en cause soutient que l'affaire relève du juge administratif. En effet, la personne dépositaire de l'autorité publique qui a commis un abus de pouvoir a tout intérêt à ce que l'affaire ne soit pas jugée par le tribunal correctionnel ou le juge civil pour s'éviter une condamnation personnelle et faire payer les dommages par l'administration. Si le tribunal correctionnel est toujours compétent pour juger le délit commis, il ne l'est pas forcément pour statuer sur les dommages et intérêts si l'administration est mise en cause. Au besoin, c'est le Tribunal des Conflits qui tranchera la question de compétence s'il en est saisi par le tribunal ou par le préfet (plus rarement par le justiciable). Une victime peut aussi avoir intérêt à agir devant le juge administratif pour être indemnisée, du fait de la solvabilité de l'administration en cas de dommage.

Ceci posé, revenons au code de 1810.

9- LES TROIS SORTES D'ABUS D'AUTORITÉ EN 1810

Le code pénal de 1810 prévoyait deux sortes d'abus d'autorité au sens strict, c'est à dire avec cette incrimination : les "abus d'autorité contre les particuliers" (articles 184 à 187) et les "abus d'autorité contre la chose publique" (articles 188 à 191)

Si on considère la notion d'abus d'autorité au sens large à savoir " la violation du devoir imposé à tout dépositaire ou agent de l'autorité publique, de se renfermer strictement dans l'application des lois qu'il a mission de faire observer" comme l'indiquait le dictionnaire de droit criminel de Morin au 19°  siècle, on conviendra qu'une troisième catégorie de délits relèvent de cette notion, dont certains figuraient dans la même section du code 1810, et d'autres non.

Ainsi, les "soustractions commises par les dépositaires publics", percepteurs, comptables publics, juges, administrateurs, fonctionnaires ou officiers publics étaient punies des "travaux forcés à temps" (articles 169 à 173). Ce délit pouvait se rapprocher du crime de péculat du droit romain (loi Julia de residuis) et du péculat de l'ancien droit, puni des galères et de la confiscation des biens, qui ne visait pas que les fonctionnaires publics (ordonnance du 1er mars 1545). Un édit de mars 1717 en avait amnistié les coupables, tant la Chambre de Justice avait été débordée par la corruption généralisée !

Etaient punis de la réclusion les fonctionnaires ou officiers publics "coupables du crime de concussion" (article 174)

L'article 175, quant à lui, mérite d'être cité en qualité de digne ancêtre de l'actuel délit de "prise illégale d'intérêts" : "Tout fonctionnaire, tout officier public, tout agent du gouvernement, qui, soit ouvertement, soit par actes simulés, soit par interposition de personnes, aura pris ou reçu quelque intérêt que ce soit, dans les actes, adjudications, entreprises ou régies dont il a ou avait, au temps de l'acte, en tout ou en partie, l'administration ou la surveillance, sera puni d'un emprisonnement de six mois au moins et de deux ans au plus, et sera condamné à une amende qui ne pourra excéder le quart des restitutions et des indemnités, ni être au-dessous du douzième.

Il sera de plus déclaré à jamais incapable d'exercer aucune fonction publique." ( Diantre ! NDLR)

Enfin, juste avant les délits d'abus d'autorité proprement dits, la "corruption des fonctionnaires publics" était sanctionnée par les articles 177 à 183 du code, lequel disposait :

article 183 : "Tout juge ou administrateur qui se sera décidé par faveur pour une partie ou par inimitié contre elle, sera coupable de forfaiture et puni de la dégradation civique"

C'est ici, à partir de l'article 184, qu'étaient situés les délits d'abus d'autorité stricto sensu, dans le sens inverse du code pénal actuel, à savoir en commençant par les délits d'abus d'autorité contre les particuliers.

a) LES ABUS D'AUTORITÉ CONTRE LES PARTICULIERS

Ils étaient au nombre de quatre :

- La violation de domicile par toute autorité judiciaire ou de police "hors les cas prévus par la loi et sans les formalités qu'elle a prescrites" (article 184)

- Le déni de justice (article 185)

- le délit de violation des correspondances commise ou facilitée par un fonctionnaire ou un agent du gouvernement ou de l'administration des postes (article 187)

- Le délit de violence "sans motif légitime" envers les personnes (article 186), ce délit ayant posé, dès les discussions préparatoires et ensuite, des problèmes cruciaux qui se trouvent d'actualité aujourd'hui, la question étant de savoir ce que signifiait un "motif légitime" et jusqu'où pouvaient aller les forces de l'ordre dans la répression.

Il s'agissait notamment de bien différencier (ce qui a été fait par la Cour de cassation le 9 juillet 1825) la légitime défense, qui est une cause exonératoire de responsabilité quand ses conditions sont établies, d'une part, de l'excuse de provocation, qui ne peut être qu'une cause d'atténuation de la responsabilité, donc qui laisse subsister le crime, si crime il y a, et d'autre part, des "motifs légitimes" au sens de l'article 186.

Voici ce que disait Faustin Hélie, grand pénaliste du 19° siècle, sur cette question :

"ne serait-ce pas surtout armer les fonctionnaires d'un privilège exorbitant, que de leur reconnaitre le droit de faire usage de leurs armes sur de simples provocations ? Déjà investis à un plus haut degré que les particuliers du pouvoir de constater et de faire punir les provocations dont ils sont l'objet, faut-il déposer entre leurs mains le pouvoir illimité d'homicider les provocateurs ?"

" Ne doivent-ils pas, plus encore que les autres citoyens, connaître là portée de leurs actes, et la modération n'est-elle pas pour eux surtout un devoir ?" 

Un autre délit du code de 1810, qui figure dans le chapitre "Des crimes et délits contre la Constitution", était bien en grande partie constitutif d'un abus d'autorité contre les citoyens, le délit "d'attentat à la liberté" prévu à l'article 114 : "Lorsqu'un fonctionnaire public, un agent ou un préposé du gouvernement, aura ordonné ou fait quelque acte arbitraire, et attentatoire soit à la liberté individuelle, soit aux droits civiques d'un ou de plusieurs citoyens, soit aux constitutions de l'empire, il sera condamné à la peine de la dégradation civique.

Si néanmoins il justifie qu'il a agi par ordre de ses supérieurs pour des objets du ressort de ceux-ci, et sur lesquels il leur était dû obéissance hiérarchique, il sera exempt de la peine, laquelle sera, dans ce cas, appliquée seulement aux supérieurs qui auront donné l'ordre."

Dans tous ces cas d'abus d'autorité, le particulier se retrouvait, personnellement, devant l'autorité qui avait porté atteinte à ses droits, alors que le principe "d'égalité des armes" n'existait pas, donc avec des difficultés prévisibles en cas de procès pour faire appliquer le principe aux termes duquel la loi est la même pour tous : l'article 75 de la Constitution de l'an VIII et l'article 129 du code pénal prévoyait en effet une autorisation administrative préalable pour pouvoir attaquer un fonctionnaire public, un "agent du gouvernement", pour les actes "relatifs à ses fonctions", et ce n'était là que le début du parcours du combattant.  

Le délit d'abus d'autorité contre la chose publique, lui, était initialement prévu pour que l'administration napoléonienne très centralisée puisse se défendre contre des fonctionnaires publics qui agiraient pour empêcher la loi de s'appliquer. Indiquant le sens des priorités de l'Empire en la matière, il était bien plus sévèrement sanctionné que l'abus d'autorité contre les particuliers. 

b) L'ABUS D'AUTORITÉ CONTRE LA CHOSE PUBLIQUE

Ce délit était prévu par les articles 188 à 191, selon sa gravité.

Article 188. Tout fonctionnaire public, agent ou préposé du gouvernement, de quelque état et grade qu'il soit, qui aura requis ou ordonné, fait requérir ou ordonner l'action ou l'emploi de la force publique contre l'exécution d'une loi ou contre la perception d'une contribution légale, ou contre l'exécution soit d'une ordonnance ou mandat de justice, soit de tout autre ordre émané de l'autorité légitime, sera puni de la réclusion.

Article 189. Si cette réquisition ou cet ordre ont été suivis de leur effet, la peine sera la déportation.

Ces délits permettaient de sanctionner des fonctionnaires publics qui auraient empêché l'exécution d'une loi par la force.

Un autre délit du code de 1810, qui figure dans le chapitre "Des crimes et délits contre la Constitution", aurait pu figurer dans ce chapitre, celui de coalition de fonctionnaires, prévu aux articles 123 à 125, qui sanctionne les fonctionnaires publics ayant empêché l'exécution des lois par tout moyen de manière concertée.

Article 123. Tout concert de mesures contraires aux lois, pratiqué soit par la réunion d'individus ou de corps dépositaires de quelque partie de l'autorité publique, soit par députation ou correspondance entre eux, sera puni d'un emprisonnement de deux mois au moins et de six mois au plus, contre chaque coupable, qui pourra de plus être condamné à l'interdiction des droits civiques, et de tout emploi public, pendant dix ans au plus.

Article 124. Si, par l'un des moyens exprimés ci-dessus, il a été concerté des mesures contre l'exécution des lois ou contre les ordres du gouvernement, la peine sera le bannissement.

Dans les deux cas, délit d'abus d'autorité contre la chose publique et délit de coalition de fonctionnaires (à ne pas confondre avec le délit de "coalition des maîtres et des ouvriers" abrogé en 1864), il s'agissait de réprimer sévèrement des fonctionnaires publics qui avaient utilisé leurs fonctions pour faire obstacle à l'exécution de la loi.

Force est de constater que ces deux types de délits étaient très difficiles à commettre en présence d'un gouvernement bien établi, surtout le délit de coalition, qui est tombé pratiquement en désuétude. Lors de la révolte des vignerons du midi en 1907, et suite à la démission concertée de nombreux maires dont Ernest Ferroul, maire de Narbonne, le procureur de Montpellier les avait décrétés d'arrestation de ce chef (entre autres)... mais les poursuites avaient été judicieusement abandonnées dans le cadre d'une amnistie. 

Quant au délit d'abus d'autorité contre les particuliers, sa poursuite s'est heurté dès sa création en 1791 à une difficulté sérieuse, celle de l'autorisation préalable des préfets - puis du Conseil d'Etat créé en 1799 , autorisation administrative que devait obtenir le citoyen pour agir contre un fonctionnaire public qui avait porté atteinte à ses libertés, autorisation que le juge judiciaire devait exiger... sous peine d'être lui-même poursuivi sur le fondement de l'article 129 du code de 1810, lequel punissait

" d'une amende de cent francs au moins et de cinq cents francs au plus contre chacun des juges qui, après une réclamation légale des parties intéressées ou de l'autorité administrative, auront, sans autorisation du gouvernement, rendu des ordonnances, ou décerné des mandats contre ses agents, ou préposés prévenus de crimes ou délits commis dans l'exercice de leurs fonctions."

L'article 121 déclarait coupable de forfaiture, punie de la dégradation civique, tout juge qui aurait poursuivi un membre du gouvernement, des assemblées ou du Conseil d'Etat "sans les autorisations prescrites". Ces articles n'étaient que l'illustration de l'article 75 de la Constitution de l'an VIII (décembre 1799), lui même issu d'une application très stricte du principe de séparation des pouvoirs dès les débuts de la Révolution.

Ainsi, la loi du 22 décembre 1789, créant les départements, indiquait que les assemblées "ne pourront être troublées dans l'exercice de leurs fonctions administratives par aucun acte du pouvoir judiciaire." (section III, article 7). La loi des 16 et 24 août 1790 généralisait ce principe à tous les corps administratifs, "à peine de forfaiture" (article 13)

La Révolution avait prévu que la loi devait être la même pour tous... mais les principes posés par la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen n'avaient pas force de loi.

La loi et l'article 75 de la constitution de l'an VIII prévoyaient une protection particulière pour les fonctionnaires publics : il fallait une autorisation de l'administration elle-même pour pouvoir les attaquer devant le juge judiciaire. La poursuite des fonctionnaires publics coupables d'abus d'autorité était ainsi pratiquement réservée... au gouvernement.

" les fonctionnaires sont assurés de l'impunité toutes les fois que les ministres jugent à propos de la leur conférer" écrivait Jean-Marie Duvergier de Hauranne. " ils jouissent même de cette impunité, indépendamment de la volonté des ministres, à cause des formalités auxquelles doivent se soumettre les citoyens dont l'intention est d'exercer leur recours devant les tribunaux, l'autorisation se fait si longtemps attendre, que l'on renonce à demander justice." ( De l'ordre légal en France et des abus d'autorité, 1828)

10- LA RESTAURATION (de la monarchie, vous l'aurez compris...)

Dès la fin de l'Empire, une telle situation, digne de l'Ancien régime, était dénoncée par de nombreux juristes et des "démocrates" que l'on appelait alors plutôt libéraux. Pendant "les 100 jours", Benjamin Constant avait prévu de renoncer à l'article 75 dans son Acte additionnel aux Constitutions de l'Empire, sans que sa proposition n'ait eu le temps d'être validée. La Charte de Louis XVIII avait maintenu implicitement l'article 75, au grand dam des libéraux, des monarchistes constitutionnels comme Duvergier (Jean-Marie, le père de Prosper), ou de grands juristes comme Joseph Carnot qui estimait cette disposition "inique" (Commentaire du code pénal, 1824).

De fait, les fonctionnaires publics bien en Cour pouvaient bénéficier de l'impunité, y compris pour des crimes commis pendant l'exercice de leurs fonctions. S'ils étaient poursuivis devant le juge judiciaire, il leur suffisait de tabler sur un préfet complaisant pour "élever le conflit" et l'affaire pouvait tomber à l'eau, ou dans les méandres du temps qui passe au profit des délinquants et au détriment des victimes.

Devant des excès caractérisés et des crimes restés impunis, une ordonnance du 1er juin 1828 a, certes, restreint le droit d "élever le conflit", ce qui est l'expression consacrée (on saisissait alors le Conseil d'Etat, le Tribunal des Conflits ayant été créé une première fois en 1848). Ainsi, il se trouvait désormais impossible d'élever le conflit dès lors qu'un crime avait été commis par un fonctionnaire public et la possibilité de le faire était même restreinte pour les délits.

Mais l'autorisation préalable à la poursuite d'un fonctionnaire public demeurait. Elle restait pour les délinquants de haut rang et les maires un moyen de défense, dès lors qu'ils soutenaient qu'ils étaient fonctionnaires publics et que les faits étaient "relatifs à leurs fonctions", ce qui pouvait être très large...

Que valaient les incriminations des codes de 1791 et de 1810, qui étaient censées protéger les droits fondamentaux des citoyens et l'intérêt public, si les citoyens n'avaient pas le droit commun pour les faire respecter ?

Voici ce que disait Tocqueville de la question en 1835 :

"Je ne sais si j'ai besoin de dire que chez un peuple libre, comme les Américains, tous les citoyens ont le droit d'accuser les fonctionnaires publics devant les juges ordinaires, et que tous les juges ont le droit de condamner les fonctionnaires publics, tant la chose est naturelle.

Ce n'est pas accorder un privilège particulier aux tribunaux que de leur permettre de punir les agents du pouvoir exécutif, quand ils violent la loi. C'est leur enlever un droit naturel que de le leur défendre."

et plus loin, ces propos lucides et prémonitoires jusqu'à preuve contraire : " Il arrivait souvent, dans l'ancienne monarchie, que le parlement décrétait de prise de corps le fonctionnaire public qui se rendait coupable d'un délit. Quelquefois l'autorité royale, intervenant, faisait annuler la procédure. Le despotisme se montrait alors à découvert, et, en obéissant, on ne se soumettait qu'à la force.

Nous avons donc bien reculé du point où étaient arrivés nos pères ; car nous laissons faire, sous couleur de justice, et consacrer au nom de la loi ce que la violence seule leur imposait."

Alors qu'en 1816, la Belgique avait abrogé la disposition de l'article 75 sous laquelle elle se trouvait précédemment comme "contraire à la loi fondamentale du royaume", l'article 75 était maintenu en France malgré les contestations. Les critiques s'amplifiaient dès 1830 avec l'arrivée au pouvoir de Louis Philippe. En 1835, un projet de loi était même déposé pour le supprimer, sous le ministère De Broglie, mais il faisait l'objet d'un ajournement au parlement et ne survivait pas au changement de gouvernement. Parmi les plus fermes opposants à l'article 75, on trouvait alors Odilon Barrot, avocat qui avait défendu des insurgés de 1832 et qui, lui-même, avait été poursuivi par la Cour de justice pour s'être opposé à l'ordonnance du 28 mars 1820 : cette ordonnance permettait d'arrêter, par décision signée de trois ministres, "Tout individu prévenu de complots ou de machinations" contre la famille royale... Odilon Barrot sera plus tard, ministre de Louis Napoléon Bonaparte.

11- DES ABUS D'AUTORITÉ SOUS LE SECOND EMPIRE

Vers la fin du Second Empire, la discussion reprenait de plus belle.

Certains débats sont édifiants sur la question comme celui de la séance du 15 février 1868 du Corps législatif.

Le vicomte Lanjuinais, ami de Tocqueville, s'insurgeait contre les passe-droits pouvant être et ayant été accordés par la loi à un "fonctionnaire public qui a commis un abus de pouvoir, qui a outrageusement violé la loi", exemples à l'appui, comme celui-ci :

Un maire "avait pris l'usage d'affermer presque pour rien la chasse dans les biens communaux à un grand propriétaire du voisinage. Après de nombreuses réclamations, qui se répétèrent vainement, quarante-deux habitants de cette commune, que je n'ai pas besoin de nommer, adressèrent, non pas une plainte, mais simplement une réclamation au préfet pour lui dire : - Monsieur le préfet, notre administration municipale commet une erreur à notre préjudice : veuillez remédier à cette erreur. La lettre ne nommait personne, elle disait seulement : - Faites-nous justice"

Que s'était-il passé ensuite ? Les 42 personnes avaient été poursuivies pour dénonciation calomnieuse et condamnées en première instance  avant d'être relaxées en appel par un arrêt longuement motivé démontrant que leur action était parfaitement justifiée !

Et Lanjuinais poursuit: "C'était l'honorable M. Jules Favre qui plaidait dans l'affaire, il est ici, je crois : il pourrait se le rappeler. Eh bien, voilà des actes où il était du devoir d'un bon citoyen d'intervenir.

J'honore ces 42 citoyens, et il leur a fallu beaucoup de courage, il leur a fallu s'exposer à une condamnation pour obtenir justice ; mais ce courage, ils l'ont eu, et cette justice, ils l'ont obtenue".

Lors de cette même séance, Ernest Pinard, ministre de l'Intérieur, plus connu pour avoir requis contre Les fleurs du mal et fait condamner Baudelaire en qualité de magistrat, détaillait ainsi les "résultats" édifiants de l'article 75 sous le second Empire :

"En neuf ans, trois cent cinquante-cinq demandes d'autorisation de poursuites ont été adressées au conseil d'Etat; le conseil en a repoussé deux cent dix-neuf et en a admis cent trente-six. Sur ces cent trente-six admissions, soixante-seize demandes ont été suivies de condamnations, soixante n'ont abouti qu'à des acquittements ou à des abandons de poursuites"

Illustrant une carrière vouée à la défense de l'ordre établi et à la lutte contre la liberté d'expression, il en déduisait que le Conseil d'Etat avait été généreux et qu'il aurait pu ne pas accorder l'autorisation de plaider pour les soixante affaires qui n'avaient pas abouti à une condamnation, dans des conditions que nul ne connaissait au demeurant... 

IV- VERS L'ABUS D'AUTORITÉ ACTUEL

1- LA FIN DE L'ARTICLE 75

Juste après la chute de l'Empire, l'article 75 de la Constitution de l'an 8 était abrogé par un décret du Gouvernement de la Défense Nationale du 19 septembre 1870, validé par l'Assemblée nationale en 1872. Rapporteur de la commission d'enquête sur les décrets du gouvernement de la Défense nationale, Alcide Taillefert proposait la validation de ce décret en ces termes :

"Nul n'ignore que cette disposition [l'article 75] , destinée à protéger les fonctionnaires contre des poursuites inspirées par des animosités ou l'esprit de parti, n'avait que trop souvent assuré l'impunité de leurs fautes, en suspendant à leur profit le cours régulier de la justice"

"nous ne craignons pas d'affirmer que parmi tous les décrets pris par le Gouvernement de la Défense Nationale, l'un des mieux accueillis a été celui du 19 septembre 1870 portant :

Article 1- L'article 75 de la constitution de l'an 8 est abrogé ; sont également abrogées toutes les dispositions des lois générales ou spéciales ayant pour objet d'entraver les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics de tout ordre"

Le rapporteur Taillefert avait aussi rappelé une évidence souvent évoquée auparavant par les opposants à l'article 75 : en cas de recours abusif d'un citoyen contre un fonctionnaire public, la loi prévoyait des sanctions depuis 1791 et 1810, notamment celle de la dénonciation calomnieuse de l'article 373 évoquée plus haut. La prétendue volonté de les protéger de l'article 75 était donc surtout une volonté de pouvoir les absoudre de leurs fautes pénales.

On pouvait alors penser qu'une nouvelle ère était ouverte vis à vis de tous les délits d'abus d'autorité.

C'était sans compter avec le souci de quelque pouvoir que ce soit de s'assurer par les moyens les plus divers des formes de protection.

Les opposants à l'article 75 sous la Restauration et sous le Second empire, républicains et libéraux, l'avaient finalement emporté. Ils étaient désormais au pouvoir. Allaient-ils laisser au juge judiciaire, en principe indépendant et libre, la possibilité de juger et de condamner en toute indépendance et en toute liberté des "fonctionnaires publics de tout ordre", préfets, présidents de Conseils généraux, maires, etc. ? Et tout particulièrement des autorités publiques qui avaient commis des abus de pouvoir caractérisés relevant des délits prévus par le code pénal ?

Quelle allait être leur conception de la séparation des pouvoirs qui demeurait un principe constitutionnel ? Des réponses allaient être rapidement apportées à ces questions cruciales en 1872 et 1873. 

2- LA SÉPARATION DES POUVOIRS À LA FRANÇAISE

En 1872, la loi du 24 mai ressuscita le Tribunal des Conflits abandonné sous le Second empire. Présidé par le Garde des sceaux, comprenant des magistrats du Conseil d'Etat et de la Cour de Cassation, il était chargé de régler les "conflits d'attribution entre l'autorité administrative et l'autorité judiciaire".

C'est ce Tribunal des Conflits ressuscité qui va poser les nouvelles règles de la séparation des pouvoirs à la française lors de l'affaire Pelletier, en 1873.

Les faits étaient les suivants : le 18 janvier 1873, le général de Ladmirault avait fait saisir le premier numéro du journal "Le Devoir" dont la publication avait été entreprise par Pelletier, dans l'Oise, au motif qu'elle était de nature à exciter et entretenir le désordre. Pelletier avait protesté et assigné devant le tribunal civil de Senlis le général, le préfet, qui n'avait de mélodieux que le nom de Choppin, et le commissaire de police Leudot qui avait assuré la saisie.

Le jugement du petit tribunal de Senlis fut de grande qualité dans sa motivation, comme le sont souvent les jugements des "petits" tribunaux. Qu'on en juge, en se replaçant dans le contexte du bouleversement légal qui avait suivi la chute de l'Empire :

« Attendu qu'il est vrai que le décret du 19 sept. 1870 porte atteinte au principe de la séparation des pouvoirs ; que toutefois ce décret est net, précis et formel : qu'il abroge en termes exprès la garantie constitutionnelle de l'art. 75 de la Constitution de l'an 8, ainsi que toutes autres dispositions des lois générales ou spéciales ayant pour objet d'entraver les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics de tout ordre ;

- Qu'il en résulte qu'aujourd'hui les fonctionnaires et agents du gouvernement peuvent être directement traduits, à raison des actes de leurs fonctions, devant les tribunaux civils, lesquels ont pouvoir et qualité pour examiner, apprécier et qualifier lesdits actes, à l'effet de rechercher si, par suite d'une faute ou d'un abus de pouvoirs imputables auxdits fonctionnaires ou agents, ces actes sont de nature à donner lieu, au profit de qui de droit, à une action en dommages-intérêts :

Que décider autrement en l'espèce serait aller à l'encontre du décret de 1870, et consacrer à nouveau les immunités abolies de l'art. 75 de la Constitution de l'an 8"

Quelle clarté eu égard au problème majeur et nouveau qui était posé !

Notons au passage que le général avait saisi le journal sur le fondement de la loi du 9 août 1849 sur l'état de siège ... loi signée par un ministre de la justice de Louis Napoléon Bonaparte, dénommé... Odilon Barrot, celui là même qui avait été poursuivi dans sa jeunesse pour avoir dénoncé une loi d'exception sous Louis XVIII. Et notons que cette loi de 1849 devait avoir quelques qualités en périodes de troubles puisqu'elle a subsisté jusqu'en ... 2004 (abrogation par l'ordonnance du 20 décembre relative au code de la défense).

Le tribunal de Senlis s'était donc déclaré compétent pour juger l'affaire, en vertu de l'abrogation de l'article 75, mais le préfet avait aussitôt "élevé le conflit", craignant certainement quelque condamnation pour le général et pour lui ... pour avoir été lui-même avocat aux Conseils avant d'être préfet.

Toujours est-il que le problème était maintenant posé devant le Tribunal des Conflits de savoir quelle était exactement la portée de l'abrogation de l'article 75 de la Constitution de l'an 8, ainsi que de la phrase : " sont également abrogées toutes les dispositions des lois générales ou spéciales ayant pour objet d'entraver les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics de tout ordre".

Sur les conclusions du commissaire du gouvernement David, le Tribunal des Conflits a réglé la question en posant des règles générales relatives à l'organisation juridictionnelle de la France en deux ordres de juridiction, ayant chacun leurs compétences et leurs modes de fonctionnement, règles qui sont restées largement valables jusqu'à la fin du XX° siècle.

En invoquant la loi des 16-24 août 1790 aux termes de laquelle : "Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions",

Et en invoquant le décret du 16 fructidor an 3 (2 sept 1795) : "Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes administratifs de quelque espèce qu'ils soient",

Le Tribunal des conflits a jugé "que le décret rendu par le Gouvernement de la Défense nationale, qui abroge l'article 75 de la Constitution de l'an 8, ainsi que toutes les autres dispositions des lois générales et spéciales ayant pour objet d'entraver les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics de tout ordre, n'a eu d'autre effet que de supprimer la fin de non-recevoir résultant du défaut d'autorisation avec toutes ses conséquences légales et de rendre ainsi aux tribunaux judiciaires toute leur liberté d'action dans les limites de leur compétence ; mais qu'il n'a pu avoir également pour conséquence d'étendre les limites de leur juridiction, de supprimer la prohibition qui leur est faite, par d'autres dispositions que celles spécialement abrogées par le décret, de connaître des actes administratifs et d'interdire, dans ce cas, à l'autorité administrative le droit de proposer le déclinatoire et d'élever le conflit d'attribution"

Pelletier avait demandé au tribunal de Senlis de juger arbitraire et illégale la saisie de son journal, d'ordonner la restitution des exemplaires indûment saisis et de condamner les défendeurs, solidairement, en 2.000 francs à titre de dommages-intérêts.

Le Tribunal des conflits a jugé que seul, le juge administratif pouvait apprécier la légalité de la mesure de saisie qui avait été prise dans le cadre du pouvoir de police du général en vertu de l'état de siège ;

et cela d'autant plus que Pelletier n'avait invoqué à l'encontre de ses adversaires "aucun fait personnel de nature à engager leur responsabilité particulière"

Encore fallait-il savoir quel "fait personnel", quel type de "fait personnel" aurait pu être invoqué par Pelletier, qui s'était élevé contre l'arbitraire d'une décision de saisie exécutée avant que son journal n'ait pu commencer à être distribué.

Outre la division de l'organisation juridictionnelle en deux ordres, administratif et judiciaire, qui venait d'être sanctifiée par la nouvelle création du Tribunal des conflits en 1872, il y avait là en germe toutes les discussions ouvertes ensuite sur la responsabilité de l'Etat et de l'administration en général et sur la responsabilité personnelle des fonctionnaires publics.

3- UNE NOUVELLE DÉPERSONNALISATION DE LA RESPONSABILITÉ

La loi des 16-24 août 1790, l'article 75 de la Constitution de l'an 8 et le code pénal de 1810 avaient instauré une protection particulière et personnelle pour les fonctionnaires publics.

Le décret du 19 septembre 1870 et la loi de 1872 portant création du Tribunal des conflits ont en quelque sorte institué une protection générale en leur faveur.

Certes, chacun de ces deux systèmes permettait la poursuite pénale d'un fonctionnaire public soit en cas de faute particulièrement grave, soit avec l'accord, ou sur poursuite, de l'administration elle-même, mais ces poursuites ont été l'exception et il était difficile et périlleux pour de simples citoyens de poursuivre des fonctionnaires publics coupables de délits d'abus d'autorité.

Sous prétexte d'une séparation des pouvoirs poussée à l'extrême, le premier système avait pratiquement instauré un principe de l'irresponsabilité de la puissance publique et, le plus souvent, de ses agents.

Le second s'est rapidement orienté vers un principe de la responsabilité générale de la puissance publique, y compris du fait de la plupart des fautes de ses agents, responsabilité reconnue et appréciée par le juge administratif. Le mouvement a été initié par le célèbre arrêt Blanco rendu par le Tribunal des conflits en 1873, reconnaissant la responsabilité de l'Etat dans l'accident  survenu à une petite fille à la manufacture des tabacs de Bordeaux. En 1908, la jurisprudence Feutry ouvrait l'action en responsabilité contre toutes les personnes publiques (communes, départements, etc).

L'affaire Lemonnier devait ensuite préciser les contours de cette responsabilité en cas de faute d'une autorité publique.

Le Conseil d'Etat a statué sur cette affaire en 1918, sur les conclusions d'un commissaire du gouvernement nommé... Léon Blum.

 Il y expose que, le 9 octobre 1910, la fête annuelle de Roquecourbe battait son plein dans le Tarn. Parmi les attractions offertes aux visiteurs figurait, de temps immémorial, paraît-il, un tir au fusil dont le but consistait "en un poulet, canard ou lapin, fixé sur une planchette flottant sur les eaux de la rivière de l'Agout, qui traverse Roquecourbe". Des balles avaient sifflé ci ou là aux oreilles des promeneurs mais le maire, averti, avait laissé faire jusqu'à ce que Mme Lemonnier soit très gravement blessée. D'où plusieurs procès.

L'affaire est particulièrement intéressante car les époux Lemonnier avaient attaqué à la fois la commune et le maire et saisi d'un coté le juge civil et de l'autre le juge administratif. Rejetée par le Tribunal de Castres, l'action civile était acceptée par la Cour d'appel de Toulouse.

La motivation de cette décision mérite d'être citée eu égard à des affaires récentes concernant la responsabilité des maires. La Cour de Toulouse a jugé, le 30 janvier 1913, que seul le juge administratif pouvait apprécier la responsabilité de la commune mais que le juge judiciaire, lui, pouvait apprécier la responsabilité personnelle du maire au motif :

"qu'on ne doit pas considérer comme administratif tout acte accompli par un fonctionnaire, même dans la limite de ses pouvoirs ;

que la faute grossière et inexcusable dont il se rend coupable n'est pas, en droit, l'exercice de sa fonction, mais une défaillance personnelle, qui engage sa propre responsabilité ;

que le manquement au devoir professionnel se distingue alors et se détache de l'acte administratif ;

qu'assurément, toute faute n'enlève pas à l'acte du fonctionnaire son caractère administratif, mais qu'il faut, pour qu'il en soit ainsi, que la faute soit lourde, et de celles que les jurisconsultes ont coutume d'assimiler au dol ; que, spécialement, le fonctionnaire qui doit assurer l'observation de la loi n'est pas, lorsqu'il la viole lui-même, considéré comme accomplissant un acte de sa fonction"

Quant au Conseil d'Etat, jugeant bien plus tard, il a estimé que la responsabilité de la commune était aussi engagée, du fait d'une faute caractérisée dans l'organisation du service communal (CE, 26 juillet 1918 - Epoux Lemonnier).

4- FAUTE PERSONNELLE OU FAUTE DE SERVICE / FAUTE LOURDE OU FAUTE NON INTENTIONNELLE ?

Les appréciations de la "faute de service" et de la "faute personnelle" de l'agent, selon qu'elle peut être considérée comme une "faute lourde" ou non, ont fait depuis l'objet d'une abondante jurisprudence. Dans l'affaire Lemonnier, il y avait concours de compétence entre le juge civil et le juge judiciaire alors qu'en général c'est un problème de concurrence de compétence qui se pose. Aujourd'hui, un maire de Roquecourbe se trouvant dans la même situation serait vraisemblablement poursuivi au pénal, mais quoi qu'il en soit, c'est "sur les intérêts civils", à savoir sur la question des dommages attribués à la victime, que se posent les conflits de juridictions, y compris si un fonctionnaire public est poursuivi au pénal.

De la solution du conflit de juridictions dépend alors la réponse à la question "Qui va payer les dommages ?", les raisons du conflit étant de deux ordres dans ces affaires :

Il s'agit parfois de savoir si l'acte à l'origine du dommage est une décision administrative  illégale ou s'il est fondé sur une décision illégale que seul le juge administratif ou parfois le juge civil doit pouvoir juger ; le juge pénal, lui, a toujours revendiqué le droit d'apprécier la légalité d'un acte administratif qui fonde une poursuite, droit qui lui a été clairement donné par le code pénal de 1994 (article 111-5) et moins clairement par une loi de 1832.

En cas de faute d'un fonctionnaire public, il s'agit de savoir si la faute est "détachable du service" ou pas. Si le Tribunal des conflits ou le Conseil d'Etat juge qu'elle n'est pas détachable du service, il appartiendra au juge administratif d'apprécier la responsabilité de l'administration, comme il l'a fait pour un gardien de la paix qui a tué involontairement un collègue en nettoyant son arme de service, même en étant hors service, au motif qu'il devait avoir l'arme avec lui selon le règlement (d'où faute rattachée au service, donc condamnation - modérée - de la ville de Paris, CE, 26 octobre 1973, Sadoudi)

La question de la faute "détachable du service" se pose naturellement si les fautes ne sont pas de nature délictuelle mais elle peut aussi se poser dans le cas de nombreuses infractions incriminées par le code pénal, intentionnelles ou non, par exemple l'homicide involontaire (comme dans l'affaire Sadoudi), les violences involontaires, et depuis le code pénal de 1994, le délit de mise en danger d'autrui sur le fondement duquel plusieurs maires ont été poursuivis. Elle s'est même posée récemment jusque pour un faux en écriture publique, c'est à dire pour une faute lourde, ce qui aurait été inconcevable il y a quelques dizaines d'années (Tribunal des conflits, 19 octobre 1998, sur une saisine du préfet du Tarn).

5- LA PLACE À PART DES ABUS D'AUTORITÉ

Les délits d'abus d'autorité, quant à eux, ont toujours eu une place à part dans la politique pénale et dans la pratique judiciaire.

Depuis le code pénal de 1791 et sous le régime de l'article 75 de la Constitution de l'an 8, ils étaient extrêmement difficiles à poursuivre sans l'aval du gouvernement.

Ils ont été si difficiles à poursuivre après l'abrogation de l'article 75 que certains sont tombés en désuétude, comme le délit de coalition ou le crime de la forfaiture, plus connue pour son  sens commun qui découle de son étymologie : for faire c'est mal faire ...,  que pour les condamnations auxquelles il a donné lieu depuis celle de Louis Malvy (en 1918).

A partir de 1935, la théorie de la "voie de fait", dont il ne reste plus grand chose aujourd'hui, est venue au soutien des citoyens qui voyaient leurs droits personnels manifestement violés par des autorités publiques. L'exemple de référence est celui de la saisie manifestement illégale du journal l'Action française par le préfet de police de Paris le 7 février 1934. Le tribunal de Versailles étant, lui, saisi... de l'affaire, le préfet avait "élevé le conflit". Le Tribunal des Conflits rejetait la contestation du préfet au motif que la saisie générale du journal ne se rattachait à aucun des pouvoirs de police du préfet ; il renvoyait l'affaire devant le tribunal de Versailles... mais il laissait les dépens au journal, accordant ainsi au préfet un droit remarquable entre tous... celui d'allonger les procédures ! (Tribunal des Conflits, 8 avril 1935).

La voie de fait, reconnue et jugée par le juge judiciaire, pouvait rétablir des citoyens dans leurs droits mais sans pour autant que les responsables de ces abus de pouvoir caractérisés soient sanctionnés pénalement.

Or, s'il est une question cruciale dans un régime démocratique ou prétendu tel, c'est que les dépositaires de l'autorité publique respectent eux-mêmes les lois et les respectent plus que tout autre.

C'est sous la monarchie absolue que légitimité et légalité signifiaient la même chose du fait que le roi légitime était le droit personnifié. Pas sous la République. Pourtant, les paroles de Malesherbes résonnent toujours aujourd'hui :

"l'abus d'autorité est celui de tous les délits qui exige le plus une instruction rigoureuse.

"Dans les autres , la justice ne demande souvent que la punition d'un coupable, et votre Majesté peut user d'indulgence ;

"mais dans celui ci, le peuple demande aussi pour sa sûreté la sauvegarde des lois ;

"et tant que la puissance reste dans la main qui est soupçonnée d'en avoir abusé, l'indulgence, le délai même, serait un déni de justice".

V- LA REFONTE DU CODE PÉNAL / LE NOUVEAU DÉLIT D'ABUS D'AUTORITÉ

Tout parlement doit - ou devrait - avoir, par nature, le souci de voir appliquées les lois en vigueur et les lois qu'il a votées. Tout parlement ne peut qu'avoir le souci de voir ses lois respectées par les autorités publiques.

C'est donc tout naturellement que le parlement français a maintenu et créé des incriminations pénales pour les abus de pouvoir commis par les personnes dépositaires de l'autorité publique dans le "nouveau code pénal" de 1994, qui a été vraiment "nouveau" à cette époque.

En matière de "crimes et délits commis par les fonctionnaires publics dans l'exercice de leurs fonctions" la réforme a consisté à supprimer des crimes et délits du code de 1810 tombés en désuétude comme la "coalition de fonctionnaires" ou la "forfaiture", à créer de nouvelles incriminations comme la discrimination ou l'atteinte à la liberté d'accès aux marchés publics, et à redéfinir les délits d'abus d'autorité au sens strict.

Les abus de pouvoir ont été regroupés sous le titre "Des atteintes à l'autorité de l'Etat" au chapitre II intitulé : "Des atteintes à l'administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique"

Le premier de ces délits est le "nouveau" délit d "abus d'autorité dirigé contre l'administration", ainsi rédigé :

Article 432-1 : "Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique, agissant dans l'exercice de ses fonctions, de prendre des mesures destinées à faire échec à l'exécution de la loi est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende."

Article 432-2 : "L'infraction prévue à l'article 432-1 est punie de dix ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende si elle a été suivie d'effet."

1- LA GRAVITÉ DE CE DÉLIT

L'appréciation de la gravité de ce délit pose problème dans une société où l'individualisme et l'immédiateté ont pris le pas sur le sens du contrat social et la vision d'un avenir commun, où la tendance est de plus en plus aux lois de circonstances et d'affichage.

La défiance vis à vis des autorités publiques est presque devenue une règle commune, alors que c'est la confiance devrait être la règle dès lors que ces autorités elles-mêmes respecteraient la loi et leurs engagements au service de l'Etat, des collectivités territoriales ou d'établissements publics.

Les propos tenus par Duvergier de Hauranne sous la monarchie en 1828 sont plus que jamais d'actualité :

"Il n'est rien de plus affligeant à considérer qu'une administration donnant au peuple l'exemple de la violation des lois et de ses propres ordonnances ; ne reconnaissant aucun frein, et se livrant, avec une cynique audace, aux excès d'une tyrannie capricieuse et passionnée : une administration qui se conduirait ainsi serait la plus cruelle ennemie du prince, surtout dans un régime constitutionnel, car le peuple privé de la protection des lois, ne pourrait plus distinguer le droit du fait, et ne connaîtrait bientôt que l'empire de la force ; elle seule à ses yeux déciderait de ce qui est légitime ou illégitime, et dans son désespoir il deviendrait capable d'embrasser les résolutions les plus violentes."

Le code pénal de 1994 a prévu dans le prolongement des incriminations de 1810 de sanctionner sévèrement les "dépositaires de l'autorité publique" qui font échec à l'exécution de la loi mais cette incrimination a été très peu utilisée dans les 10 années qui ont suivi. Qui pourrait soutenir qu'un si fort vent de légalisme aurait alors soufflé sur les maires, les présidents des conseils généraux, les préfets, au point qu'il n'y ait pas de poursuite ? S'il faut trouver une raison au nombre peu élevé des poursuites de ce chef, c'est que les citoyens ne se sont pas emparés de la question. Car pouvait-on et peut-on compter sur l'administration elle-même pour attaquer pénalement ses dirigeants et ses agents alors que depuis 1810 leur impunité était pratiquement devenue un usage ?

2- LES CONTRESENS SUR LES ARTICLES 432-1 et 2

Ces articles du code pénal sont des victimes. Victimes d'une certaine inertie de la société française vis-à-vis de l'impunité pratiquement instituée depuis deux siècles pour les fonctionnaires publics coupables d'abus de pouvoir, victimes du manque de combattants capables, tels les citoyens de Lanjuinais évoqués plus haut, d'affronter le difficile parcours judiciaire de la poursuite de ces délits, victimes d'un défaut de conscience de l'existence de cette incrimination et de sa gravité, ces articles du code pénal ont aussi été victimes de deux contresens majeurs.

Voici le premier :

D'éminents juristes, que je ne citerai pas par courtoisie ou par prudence, ont pensé que le délit d'abus d'autorité contre l'administration ne pouvait être poursuivi que par l'administration, en se fondant sur la situation de ce délit dans le code pénal.

Vérité au delà des Pyrénées peut être erreur en deçà, mais je ne crois pas que la situation géographique d'un délit dans le code soit déterminante pour apprécier les conditions de sa poursuite.

Le code de procédure pénale s'ouvre en effet par des principes fondamentaux, issus de la jurisprudence du Conseil constitutionnel , de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (qui n'étaient pas ceux de la femme en 1791 et en 1810...)  et de la Convention européenne des droits de l'Homme (qui sont aussi ceux de la femme).

L'article préliminaire de ce code dispose :

I.-La procédure pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l'équilibre des droits des parties.

Elle doit garantir la séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement.

Les personnes se trouvant dans des conditions semblables et poursuivies pour les mêmes infractions doivent être jugées selon les mêmes règles.

II.-L'autorité judiciaire veille à l'information et à la garantie des droits des victimes au cours de toute procédure pénale. [...]"

L'article 2 et l'article 3 ouvrent l'action civile à toute personne victime d'un délit, le dommage n'étant pas forcément matériel :

Article 2 : L'action civile en réparation du dommage causé par un crime, un délit ou une contravention appartient à tous ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l'infraction.

Article 3 : "L'action civile peut être exercée en même temps que l'action publique et devant la même juridiction.

Elle sera recevable pour tous chefs de dommages, aussi bien matériels que corporels ou moraux, qui découleront des faits objets de la poursuite."

Ces principes sont des principes généraux du droit pénal aujourd'hui.

Une action civile est donc possible dès lors qu'une victime prétend avoir subi un préjudice moral du fait d'un délit, quel qu'il soit. Elle est possible d'une manière générale sauf si la loi en dispose autrement, ce qui est le cas pour quelques infractions très particulières dont la poursuite est strictement réservée à des personnes particulières (comme la diffamation ou la chasse sur terrain d'autrui)

Seul un individu inculte peut penser que pour engager une action civile ou venir au soutien d'une poursuite pénale parfaitement justifiée, il faudrait justifier d'un préjudice matériel quantifié. Un tel individu, surtout s'il est magistrat, devrait lire la variation du doyen Carbonnier sur l'adage du droit romain "de minimis non curat praetor", dans laquelle il explique que les souffrances les plus incommensurables sont parfois réparées par le franc symbolique de dommages et intérêts (Flexible droit, Jean Carbonnier).

L'incrimination vise des agents publics qui ont fait "échec à l'exécution de la loi", donc de toutes sortes de lois, dans les domaines les plus divers. Qui peut penser après réflexion qu'une telle disposition ne pourrait créer un préjudice qu'à la seule administration ?

Imaginons, à titre d'hypothèse, qu'une personne dépositaire de l'autorité publique exécute ou fasse exécuter une décision administrative manifestement illégale avant qu'elle ne soit exécutoire ou avant qu'elle n'ait fait l'objet des mesures de publicité règlementaires. Aucun citoyen de la commune, du département ou de la région concernée ne pourrait alors exercer son droit à un recours effectif contre cette décision, par exemple son droit de la faire suspendre par le juge administratif si elle est manifestement illégale. Ne serait-ce pas faire échec à l'exécution de plusieurs lois ?

Le second contresens consiste à penser qu'un délit censé protéger un intérêt général ne pourrait pas être poursuivi par un citoyen au moyen d' une plainte avec constitution de partie civile.

Depuis des décennies, ce contresens surgit tel un serpent de mer dans les affaires les plus diverses, permettant à des juges d'évacuer à bon compte certaines affaires ou certains plaignants. Or, chaque fois qu'elle en a été saisie, la Cour de cassation a rappelé qu'un citoyen pouvait parfaitement subir un préjudice particulier et personnel, fût-il moral ou matériel, du fait de délits commis qui, par nature, avaient vocation à protéger un intérêt général.

Les exemples étant loin d'être ici exhaustifs, elle l'a fait pour le délit de licenciement sans contrôle de l'autorité administrative (Crim, 23 juin 1981), pour le délit d'importation frauduleuse de médicaments (Crim, 18 novembre 1998)  pour le délit de soustraction de preuves (Crim, 14 janvier 2003) pour les délits de corruption d'agent public et abus de biens sociaux (Crim, 4 avril 2012)  pour le délit de prise illégale d'intérêts ( Crim, 4 avril 2001), pour des délits tenant à l'environnement et à l'urbanisme, etc.

Il est clair que le délit d'abus d'autorité contre l'administration a vocation à protéger l'intérêt général.

Il est tout aussi clair qu'un citoyen peut se prévaloir d'un préjudice personnel, fût-il uniquement moral, du fait de la commission de ce délit. Encore faut-il qu'il agisse pour le revendiquer et faire sanctionner les auteurs et, au besoin, qu'il passe outre la complaisance voire la complicité d'un procureur qui déciderait de classer l'affaire pour des raisons très personnelles.

Car il est encore plus clair que certains parquetiers n'ont aucune propension à poursuivre ce délit d'abus d'autorité, comme s'ils étaient toujours marqués par les pratiques de l'Ancien régime, et comme s'ils devaient se croire par nature au service du pouvoir ou faisant partie de la famille.

Les parquetiers sont parfois plus imprégnés de l'air du temps et des vagues médiatiques que de la loi en général et de l'article 6 de la Déclaration de 1789. Cette imprégnation les pousse à juger que certaines personnes sont plus susceptibles d'être poursuivies que d'autres. C'est ainsi qu'aujourd'hui on peut voir poursuivis certains dirigeants syndicaux bien choisis, certains militants ou simples citoyens victimes de violences policières alors qu’ils manifestaient pour une bonne cause ou un intérêt collectif, et bien entendu tous ceux qui pourraient se rattacher, de près ou de loin, aux quelques crimes terroristes commis ces dernières années, voire à des actes de prétendus "terroristes" propres à défrayer les grands médias de leurs chroniques.

A quelques exceptions près, qui confirment la règle, pour l'honneur,  il semble plus difficile à un procureur de poursuivre un préfet qu'un zadiste, un trafiquant de cannabis ou un voleur de scooter.

C'est ce qui explique en grande partie que le délit d'abus d'autorité contre l'administration ait été si peu poursuivi durant la dizaine d'années qui a suivi sa création par le code pénal de 1994, mais il est possible que les temps changent. 

3- LES TEMPS VONT-ILS CHANGER ?

Depuis une dizaine d'années, près d'une dizaine de préfets et sous-préfets ont été poursuivis du chef de plusieurs délits relevant d'abus de pouvoir. "The Times They Are A Changing"  comme dirait un récent pris Nobel ?

Depuis quelques années, le délit d'abus d'autorité commence à sortir de l'ombre. Il a été évoqué dans l'affaire Tapie, dans l'affaire des attentats de Nice, dans celle de l'hippodrome de Compiègne pour laquelle la Chambre de l'instruction de Paris vient de rendre un arrêt très circonstancié (10 octobre 2016).

Les contours du délit semblent assez bien fixés par la loi, même s'il lui manque une jurisprudence de référence.

L'article 432-1 soumet la réalisation de l'infraction à trois conditions :

1- Les personnes visées doivent être des "personnes dépositaires de l'autorité publique" au sens de ce texte, ce qui ne fait pas de doute pour certaines personnes, par exemple un préfet, un président de conseil départemental, un maire ou un ministre.

2- Il faut que ces personnes aient pris une - ou des - "mesure" qui soit un "acte positif", que le plaignant doit invoquer. Une abstention d'agir ne semble pas être une de ces "mesures".

3- Cette mesure doit être "destinée à faire échec à l'exécution de la loi", que ce soit une ou plusieurs lois, dans les domaines les plus divers. Une simple violation de la loi ne peut pas être considérée comme une mesure destinée à faire échec à l'exécution de la loi. Il faut que la mesure soit telle qu'elle empêche une - ou plusieurs - loi de s'appliquer.

Prenons, par hypothèse, l'article L 3213-1 du code général des collectivités territoriales qui donne à une assemblée départementale le pouvoir de disposition des immeubles du département, et imaginons que le président d'un Conseil départemental décide de son propre chef de détruire des bâtiments qui sont la propriété du département, sans que l'assemblée en ait délibéré. Dans ce cas, il me semble que le président en question pourrait être poursuivi sur le fondement des articles 432-1 et 2 du code pénal. Il aurait fait obstacle, par son action, à l'exécution de la loi (L 3213-1 CGCT) régissant la matière.

Il ne me semble pas exclu que des mesures visant à faire échec à des règlements puissent être sanctionnées. Dans le cas contraire, le législateur aurait omis de sanctionner des abus tout aussi graves, qui pourraient être commis en empêchant sciemment l'exécution de certains règlements. Il appartiendra à la jurisprudence de dire si le mot "loi" doit être pris au sens strict ou au sens large, lequel correspondrait mieux à l'esprit de l'incrimination.

CONCLUSION

En cas de refus d'un procureur de la République de poursuivre le délit d'abus d'autorité pour des raisons d'opportunité, de carrière, voire de servilité naturelle envers le pouvoir, il appartient à des citoyens d'apprécier aussi bien que possible si les éléments constitutifs du délit sont établis et d'agir par eux-mêmes dès lors qu'ils peuvent invoquer un préjudice personnel quelconque, fût-il uniquement moral.

Ma conviction est que l'action est possible.

Ma conviction est que de telles actions pourraient redonner un peu de souffle et un peu de moralité à notre prétendue démocratie.

Le droit d'agir existe contre tous ces dépositaires de l'autorité publique qui confondent allègrement légitimité et légalité comme pouvait le faire Louis XIV et qui pensent pouvoir pratiquer l'abus d'autorité au vu de la protection dont de nombreux dépositaires de l'autorité publique ont bénéficié depuis deux siècles (du moins ceux qui étaient bien en Cour).

La justice est en principe indépendante et les juges doivent pouvoir juger librement ces affaires en se référant aux faits et aux textes d'incrimination.

Il appartient donc aux citoyens d'avoir la volonté d'agir, car, comme disait Malesherbes,

"Quand les abus sont accueillis par la soumission, bientôt la puissance usurpatrice les érige en lois"