Dépénaliser la diffamation : le nouveau miroir aux alouettes

 

 

Montesquieu rappelait sans cesse qu' « il fallait toucher aux lois en tremblant ». Rien de conservateur chez ce grand juriste observateur érudit des sociétés humaines, mais un simple rappel à la vigilance. Changer c'est défaire et défaire c'est parfois reculer.

 

La commission Guinchard, du nom de l'universitaire estimé qui la préside, propose (1) dans sa nouvelle répartition des contentieux de dépénaliser la diffamation et l'injure. Quelle sorte de mouche cultivée Place Vendôme a-t-elle bien piqué d'aussi honorables commissaires qui, hormis le président Jean-Yves Montfort et mon confrère Jean-Yves Dupeux, y ont apparemment souscrit ?

 

Dépénaliser voilà un mot qui sonne agréablement aux oreilles humanistes et libérales, aux démocrates qui raisonnablement estiment que la marche de l'humanité dépend davantage de son éthique de responsabilité que de la prolifération de directives répressives. Voilà pourquoi « civiliser » les procédures de presse peut sembler un progrès. Ceci explique pourquoi d'authentiques amis des libertés sont déjà tombés dans ce piège qui, par ignorance ou perfidie, les deux, leur avait été tendus.

 

La loi pénale protège la presse car elle en reconnaît la spécificité. La loi civile la menace car elle banalise son identité.

 

Expliquons-nous.

La loi du 29 juillet 1881 a crée une loi spéciale sur la presse et l'édition en proclamant d'abord qu'elles étaient libres, affirmation qu'un Thomas Jefferson avait mieux que quiconque su illustrer et définir aux Etats-Unis un siècle auparavant. Le législateur français a su préciser plus tard que seule la loi pouvait créer des poches d'exception dans cet espace de liberté. La loi et elle seule parce que unique expression de la volonté du peuple. Les Etats Unis ont laissé par culture juridique de la Common Law et de par la particularité de leur organisation fédérale, le soin aux cours, et à la première d'entre elles, de limiter, de raisonner la portée du principe selon lequel le Congrès ne fera pas de loi contre la liberté de la presse. Avec des fortunes diverses.

 

La loi française de 1881, issue des vicissitudes d'un monde fort de l'épaisseur des drames du siècle, est à la fois une construction législative et la génitrice d'un monument jurisprudentiel qui a fourni aux citoyens et aux professionnels de la presse un trousseau de clefs inusable ; citation à personne, visa strict des griefs, preuve dans les 10 jours, contre-preuve dans les 5 suivants, prescription courte de trois mois. Ce qui fait mal sur le moment doit être jugé vite. Plus tard, c'est trop tard, observait Garçon, on ne referme pas les plaies, on les réveille.

 

Aujourd'hui on juge à presque un an après la plainte. Elle était là, la réforme : que des moyens, rien que des moyens. C'est moins « vendeur », pardonnez nous.

 

Les juges ont pu, peu à peu, dégager un critère qui sert de code déontologique aux journalistes, et fait échapper bien des personnes poursuivies à la condamnation: la bonne foi. Le sérieux de l'enquête, l'absence d'animosité personnelle, le but et information légitime des faits rapportés, la modération des propos, même en l'absence de preuves des faits, vaudront exonération de responsabilité pénale. Combien de procédures ont échoué sur le cumul de ces protections. Et la liberté d'expression que de s'en trouver revigorée.

 

Mais voilà que nos apprentis légistes veulent changer les serrures.

Il est paradoxal qu'une procédure pénale soit protectrice. C'est précisément parce qu'elle contient un risque répressif, voire un abus répressif, qu'elle est si encadrée, détaillée. Il s'agit d'une loi parfaitement libérale, c'est-à-dire qui part de la liberté pour aller vers son exception et non l'inverse.

 

Faut-il revenir à la loi civile commune, à l'article 1382 du Code civil (2), et « son obscure clarté » comme le décrit dans un article au scalpel « Ne dépénalisons pas la diffamation et l'injure » (3), le professeur Philippe Malaurie, et omettre la loi sur la presse. La Cour de cassation avait définitivement, on le pensait, tranché la question, en réservant à la seule loi sur la presse les procès en diffamation et plus généralement relatifs à la liberté d'expression, dans un souci de liberté et au nom de la nature spéciale du principe en jeu, un droit fondamental de l'homme.

 

Qu'en serait-il alors de la comparution des témoins si l'on retombait dans le régime de droit commun, des délais stricts de citation, de preuves et d'offre de preuve contraire ? S'il s'agit de les conserver en se passant de la présence du ministère public, qu'on veuille bien nous le préciser. Cela existe déjà et il est inutile de faire des recommandations nouvelles.

 

On peut transposer la loi de 1881 au civil sans perdre quiconque d'autre en route, que le procureur de la République. Dans d'autres cas la perte ne serait pas irréparable. Là, si. Surtout qu'il agit là, parfois avec une rare maestria, comme un commissariat du gouvernement devant les juridictions administratives. Il s'agit bien des seules juridictions ou au moins une fois sur trois il requiert la relaxe. Son silence veut dire qu'il s'en remet au tribunal. Et lorsqu' il requiert il submerge le litige privé pour le porter au niveau d'une question de politique criminelle et sociale.

 

Il est indispensable que l'on puisse toujours saisir la juridiction pénale, pour la personne s'estimant diffamée comme pour le prévenu, journaliste ou non, d'avoir commis une diffamation. Il ne faudrait pas oublier que la loi a historiquement répondu a un objectif bien concret, celui de trouver un exutoire à la vengeance privée, aux duels clandestins, ou aux risques de lynchage des personnes diffamées. Lorsque l'honneur et la considération sont en jeu, le sang n'est pas loin. Pour contourner le sang le législateur moderne a inventé la loi en symbole de réparation et l'argent en matière de réparation. L'ordre public est donc bien en jeu et les auteurs d'une modification irénique de la loi, se bercent peut être de l'histoire d'une société racontée à Nano et à Nanette. Ce n'est pas la nôtre et je doute que ce soit la leur.

 

D'autres questions restent tapies derrière cette singulière modification ourdie par une Chancellerie dont l'ordinaire est plus enclin à réprimer qu'à désarmer le code pénal. Les infractions de la loi sur la presse de 1881 concernant les pouvoirs d'autorité ou de représentation, injures diffamation, outrages à toute personnes détenant des prérogatives de puissance publique seront-elles aussi « civilisées » ou resteront elles répressives, ultime monopole des princes.

 

Le régime civil n'aboutirait-il pas à l'aggravation des dommages et intérêts, fardeau supplémentaire pour une presse pauvre, en contrepartie de condamnations pénales assez rares et d'amendes plutôt faibles ?

 

Je n'évoquerai même pas ici la confusion inextricable qui résulterait du lieu de domiciliation, personnel ou professionnel, des auteurs ou complice poursuivis, alors que la plainte chez le juge d'instruction permet à la fois aux victimes d'identifier le lieu ou le prévenu doit être cité et à ce dernier d'être touché certainement par l'acte de pourquite et de bénéficier des délais stricts de la preuve. Incertitude des délais, disputes de procédure interminables, atteinte aux droits des victimes et aux droits de la défense, voilà comment se fabrique un désordre. L'objet de la commission était, il faut s'en souvenir, de répartir les contentieux, non d'en créer.

 

Enfin et au risque d'être trivial, ne voit on pas l'opportunité politicienne de dépénaliser, à grands renforts de trompettes, la loi d'une presse que la rareté financière et les convoitises étranglent ? Tel est ce miroir aux alouettes que le pPrince nous tend.

 

Le plaisir du prince ? Le doyen Carbonnier a formé des générations d'étudiants en droit en leur enseignant « Tu ne feras point de loi pour le plaisir ». Il est resté notre maître. Nous allons nous en souvenir.

 

 

 

* Jean-Pierre Mignard est avocat à la Cour d'appel de Paris, docteur en droit pénal, maître de conférences à l'Ecole de journalisme de l'IEP de Paris.

 

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1. Proposition n°12, alinéa 1 du rapport: «La commission préconise la dépénalisation de la diffamation à l’exception des diffamations présentant un caractère discriminant (raciste, sexiste…). Ainsi, seule la voie civile (référé, demande au fond de dommages et intérêts et autres mesures civiles) sera possible.»

2. Article 1382: «Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.»

3. Semaine juridique du 24 septembre 2008.

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