L’ordonnance n° 402139 rendue le 5 août 2016 constitue la première application par le juge des référés du Conseil d'Etat du contrôle a posteriori des saisies des données et matériels informatiques organisé par l’article 11-I de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence, telle que modifiée par la loi du 21 juillet 2016 (sur les questions de constitutionnalité soulevées par ce contrôle a posteriori, v. ce billet).
Sur le fondement de cette disposition, le préfet du Var avait pris le 28 juillet 2016 un ordre de perquisition visant le domicile d’une personne résidant à Toulon. La perquisition administrative avait été réalisée le lendemain, de 6h30 à 7h00. Les forces de l’ordre avaient, à l’issue de cette perquisition, décidé de saisir le téléphone portable de cette personne afin d'en exploiter les données informatiques, enclenchant ainsi la procédure juridictionnelle d'autorisation d'exploitation instituée une dizaine de jours auparavant par le législateur.
L’agent sous la responsabilité duquel la perquisition avait été conduite avait remis un procès-verbal de saisie en indiquant les motifs, comme l’exige le 6ème alinéa de l’article 11-I du 3 avril 1955 modifiée. Le préfet du Var avait, de son côté, saisi le juge des référés du tribunal administratif de Toulon d’une demande d’autorisation d’exploitation des données contenues dans le téléphone portable, par application du 7ème alinéa de ce texte (« L'autorité administrative demande, dès la fin de la perquisition, au juge des référés du tribunal administratif d'autoriser leur exploitation. »). Le 2 août, le juge des référés avait refusé de donner cette autorisation. Le 4 août, soit dans le délai de 48 heures imparti par la loi, le ministre de l’Intérieur avait fait appel de cette ordonnance devant le Conseil d’Etat, lequel convoquait aussitôt les deux parties à une audience publique pour le lendemain, à 15 heures.
Le juge des référés du Conseil d’Etat a fait droit à cet appel et, contrairement à ce qui avait été décidé en première instance, a autorisé l’exploitation des données contenues dans le téléphone saisi.
1 - Avant d’en venir au raisonnement du juge des référés du Conseil d’Etat, il importe de souligner un élément de procédure « pratique », qui ne figure pas dans la loi, mais qui est pourtant très important.
Il ne ressort pas des mentions de l’ordonnance du 5 août 2016 que la personne dont le portable avait été saisi se soit présentée à l’audience publique organisée au Conseil d’Etat : il réside à Toulon, et on imagine que se rendre place du Palais-Royal à Paris dans l’urgence a un coût et suppose une disponibilité que tout un chacun n’a pas nécessairement les moyens d’assumer. Cette personne était représentée par un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation qui, quelles que soient ses éminentes qualités, ne connaissait par définition rien au dossier la veille de l’audience publique. Difficile, dans ces conditions, de « contrer » au cours de l’audience publique les affirmations ministérielles relatives à la dangerosité supposée du propriétaire du portable ou à la présentation par le ministre de l'Intérieur des "résultats" de la perquisition administrative…
Autre remarque "pratique" : l'intéressé a été privé de son téléphone portable à l'issue de la perquisition administrative - ce qui, comme il a été dit dans le précédent billet, constitue une saisie sans autorisation judiciaire préalable. Il s'agit là d'un handicap considérable pour la vie quotidienne, en particulier dans les heures suivant la perquisition où il s'agit d'organiser sa défense devant le tribunal administratif (et à plus forte raison lorsqu'il s'agit de l'organiser devant le Conseil d'Etat pour qui habite Toulon). On imagine volontiers que les connaissances de la personne dont le téléphone a été saisi y regarderont à deux fois avant de lui prêter le leur, au risque d'être à leur tour considérées comme ayant un comportement susceptible de constituer une menace à l'ordre public, et qui sait de voir leur domicile perquisitionné !
Au fond, la loi du 3 avril 1955 modifiée est parfaitement claire quant aux modalités du contrôle qui doit être opéré par le juge administratif saisi par le préfet d’une demande d’exploitation.
2 – La loi distingue deux étapes relativement aux perquisitions administratives.
A – La première étape porte sur la décision préfectorale initiale de recourir à une perquisition administrative. Elle est régie par les quatre premiers alinéas de l’article 11-I de la loi, qui disposent qu’une perquisition administrative est légalement effectuée « lorsqu'il existe des raisons sérieuses de penser que ce lieu (celui perquisitionné) est fréquenté par une personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics ».
B – C’est au cours de la perquisition administrative que peut s’enclencher sa seconde étape, à partir de la survenance du fait suivant : « Si la perquisition révèle l'existence d'éléments, notamment informatiques, relatifs à la menace que constitue pour la sécurité et l'ordre publics le comportement de la personne concernée, les données contenues dans tout système informatique ou équipement terminal présent sur les lieux de la perquisition peuvent être saisies soit par leur copie, soit par la saisie de leur support lorsque la copie ne peut être réalisée ou achevée pendant le temps de la perquisition ».
Le législateur a donc clairement « étanchéifié » la légalité de l’ordre de perquisition – qui peut faire l’objet d’un recours spécifique en annulation et/ou en réparation, à l'initiative des personnes affectées par la perquisition, selon les modalités précisées par l’avis du Conseil d’Etat du 6 juillet 2016 – de la saisie des données informatiques au cours de la perquisition – qui fait, à l'issue de la perquisition, systématiquement l’objet d’une demande d’exploitation à l’initiative du préfet.
La loi est limpide : une saisie informatique n’est permise qu'à la double condition qu'elle ait été régulièrement effectuée au cours de la perquisition et que la perquisition elle-même – et non des éléments qui lui sont antérieurs ou qui seraient révélés postérieurement – accrédite la menace potentielle à l’ordre public que représente la personne se trouvant dans le lieu perquisitionné, menace qui a justifié le recours à la perquisition. En revanche, pour apprécier la légalité de l'ordre de perquisition, le juge de l'excès de pouvoir ne peut pas, comme le souligne l'avis du Conseil d'Etat du 6 juillet 2016, prendre en compte des faits intervenus postérieurement à cette décision préfectorale, "notamment les résultats de la perquisition" (point 5).
Cette prise en compte exclusive du déroulement et des résultats de la perquisition par le juge administratif saisi par le préfet d’une demande d’exploitation du matériel ou des données informatiques est soulignée au 7ème alinéa de l'article 11-I de la loi du 3 avril 1955 : « Au vu des éléments révélés par la perquisition, le juge statue dans un délai de quarante-huit heures à compter de sa saisine sur la régularité de la saisie et sur la demande de l'autorité administrative ».
C – Confrontons maintenant ces prescriptions législatives à la décision rendue par le Conseil d’Etat le 5 août 2016.
Comme le prévoit le texte de la loi, le Conseil d’Etat s’est en premier lieu prononcé sur la régularité de la saisie du téléphone de l’intéressé, et en a admis la régularité par des motifs qui emportent la conviction.
Tel n’est pas le cas de la motivation de l’ordonnance en ce qui concerne la demande d’autorisation d’exploitation des données figurant dans le téléphone saisi. Le Conseil d’Etat a donné cette autorisation, pour les raisons suivantes : « à l’appui de sa demande tendant à ce que soit délivrée l’autorisation d’exploiter les données contenues dans le téléphone portable de M. A...saisi lors de la perquisition qui a eu lieu le 29 juillet dernier au domicile où résidait l’intéressé, le ministre de l’intérieur fait valoir que l’examen sommaire auquel il a été procédé sur l’appareil, en accord avec l’intéressé, lors de la perquisition a permis de révéler qu’il contenait des vidéos salafistes, susceptibles d’établir une pratique radicalisée de sa religion par l’intéressé, ainsi que des contacts, par le biais d’un réseau social, avec des individus se trouvant en zone de combat syro-irakienne ; que si M. A... relève que ni le procès-verbal établi le 29 juillet ni la demande présentée ce même jour par le préfet du Var au tribunal administratif de Toulon ne mentionne ce second point, le ministre soutient qu’il s’agit d’une simple omission, le rapport de saisie établi dès le 31 juillet par l’officier de police judiciaire présent lors la perquisition faisant état de cet élément ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que cet élément aurait été recueilli postérieurement à la perquisition ; que, par ailleurs, le ministre fait valoir qu’au cours de la perquisition, M. A...a reconnu que l’un de ses frères était mort en Irak en 2014 en commettant un attentat suicide pour le compte de l’Etat islamique ; que si cette affirmation est contestée en défense, le ministre fait valoir des éléments circonstanciées à l’appui de cette affirmation ; qu’enfin, le ministre produit devant le Conseil d’Etat une note blanche faisant état des liens noués par M.A..., qui s’est trouvé en Allemagne dans le courant de l’année 2015, avec un ressortissant allemand précisément identifié, impliqué dans plusieurs projets d’attentats en Allemagne au cours de cette même année 2015, parti en Syrie rejoindre les rangs de l’Etat islamique et faisant l’objet d’un mandat d’arrêt international pour association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste ; que, dans ces conditions, il apparaît que le téléphone portable saisi est susceptible de contenir des données relatives à la menace que constitue M. A...pour la sécurité et l’ordre public ».
Il ressort de cette motivation que les deux parties étaient d’accord pour reconnaître que la perquisition administrative a révélé que le téléphone de l’intéressé contenait des « vidéos salafistes » (mais qu’est-ce au juste ?). Soit. Ce fait est peut-être moralement déplorable et constitue un éventuel indice d’une conception rigoriste de l’islam par l’intéressé, mais en l’état de la législation française, il ne constitue pas une irrégularité et en tout cas, il n’est pas en lui-même de nature à révéler une quelconque « dangerosité » du propriétaire du téléphone portable.
C’est probablement pour cette raison que le juge des référés du tribunal administratif de Toulon avait refusé l’autorisation d’exploitation demandée par le préfet.
Si le Conseil d’Etat en a décidé autrement, c’est parce qu’il a pris en compte deux séries de données supplémentaires.
1 – L’une d’elle résulterait de la perquisition administrative.
Le ministre de l’Intérieur a indiqué que le téléphone portable de l’intéressé contenait des éléments montrant des échanges avec des personnes « faisant le djihad » - éléments qui en effet pourraient être de nature à confirmer la « dangerosité » du propriétaire du portable et donc à justifier l’autorisation pour l’administration d’exploiter les données contenues dans ce téléphone.
Or, la mention de tels contacts n’était établie ni par le procès-verbal signé par l’intéressé qui lui avait été remis à l’issue de la perquisition, ni dans la demande par laquelle le préfet avait saisi le tribunal administratif de Toulon. Le ministre de l’Intérieur a fait valoir que cette absence de mention constituait « une simple omission », rattrapée en quelque sorte par le procès-verbal rédigé par l’officier de police judiciaire deux jours après la perquisition et faisant état de la présence de telles données dans le téléphone saisi. Du coup, on ne comprend pas à quoi peut servir le PV de saisie remis à l’intéressé et signé par lui, si ce document, qui doit pourtant indiquer les motifs de la saisie, ne fait pas foi de manière irréfragable… On ne comprend pas non plus pourquoi la loi exige que le PV de saisie soit transmis au procureur de la République, si le contenu de ce document ne comporte pas d’informations définitivement constatées… On le comprend d’autant moins que l’officier de police judiciaire présent au cours de la perquisition administrative n’est tenu de dresser un PV que si une infraction est constatée au cours de la perquisition.
Le Conseil d’Etat n’aurait pas dû prendre en compte un élément, contesté par le représentant du défendeur, ne figurant pas dans le PV de saisie signé par le propriétaire des données informatiques. Seul ce document devrait faire foi devant le juge des référés.
2 – Les deux autres données sont extérieures à la perquisition administrative.
Elles se rapportent aux faits, contestés par l’intéressé (plus exactement par son avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation), selon lesquels :
- l’intéressé aurait reconnu au cours de la perquisition (qui a duré 30 mns, rappelons-le), que son frère serait mort en 2014 en Irak en commettant un attentat-suicide ;
- une « note blanche » produite par le ministre en appel devant le Conseil d’Etat indique que l’intéressé se serait trouvé en Allemagne « dans le courant de l’année 2015 » (sic) avec une personne à qui serait prêtée l’intention d’avoir eu à l’esprit de réaliser « plusieurs projets d’attentats » et d’être partie en Syrie en 2015.
Ce dernier élément est éventuellement relatif à la « dangerosité » de la personne concernée et de nature à justifier légalement la décision de faire procéder à la perquisition du lieu où elle se trouvait. Mais il est clair qu’il n’aurait pas dû être pris en compte par le juge des référés saisi d’une demande d’autorisation d’exploitation des données informatiques, car il n’a pas été révélé par la perquisition – le juge administratif doit se prononcer « au vu des éléments révélés par la perquisition ».
Quant à l’élément précédent, lui aussi éventuellement relatif à la « dangerosité » de la personne concernée, rien dans l’ordonnance de référé du Conseil d’Etat n’indique qu’il a été corroboré par des éléments objectifs révélés par la perquisition menée le 29 juillet.
L’ordonnance du Conseil d’Etat montre donc, d’une part, que des éléments ne figurant pas dans le PV de saisie du matériel informatique peuvent être retenus « à charge » contre l’intéressé, et que le critère initial justifiant le recours à la perquisition administrative relatif à la « dangerosité » du propriétaire des données informatiques peut aussi servir à justifier l’exploitation de ces données, sans que la perquisition n’apporte d’élément probant supplémentaire par rapport aux considérations figurant dans les « notes blanches ».
Est-ce trop demander au juge administratif saisi par un préfet d’une telle demande d’exploitation de matériels ou données informatiques de s’en tenir à la lettre - on n'ose écire à une pratique "rigoriste" - de l’article 11-I de la loi du 3 avril 1955 ?
