La loi ELAN et les recours abusifs contre les permis de construire

Basé sur une information non-vérifiée – l’existence massive de contentieux abusifs contre les permis de construire –, l’article 24 du projet de loi ELAN ne permet pas de résoudre les difficultés liées à la durée des recours dirigés contre ces autorisations d’urbanisme.

Certaines dispositions du projet de loi portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (ELAN) en cours d’adoption par l’Assemblée nationale, relatives aux détricotages des lois Littoral de 1986, SRU de 2000, et Handicap de 2005, ont été abondamment mises en évidence par les médias.

Peu d’attention a été portée à l’article 24 de ce projet de loi (voté par les députés en séance publique le vendredi 1er juin 2018), en dépit de son volume : il réécrit ou crée pas moins de 13 articles de la partie législative du Code de l’urbanisme, dans l’objectif de « sécuriser les autorisations de construire existantes ».

C’est loin d’être la première tentative en la matière. Depuis la « loi Bosson » du 9 février 1994 jusqu’à la loi du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté en passant par la « loi Macron » du 6 août 2015, cela fait bientôt vingt-cinq ans que, toutes majorités politiques confondues, les pouvoirs publics essaient de limiter le contentieux relatif aux autorisations individuelles d’urbanisme (permis de construire, de démolir, d’aménager, décision de non-opposition à une déclaration de travaux de faible importance…) en rognant sur l’accès à la juridiction administrative, en limitant les moyens invocables au fond, en supprimant le recours en appel contre les jugements des tribunaux administratifs, en ne permettant plus la démolition de constructions illégalement bâties, en accroissant les facultés pour l’administration de régulariser en cours de procès une autorisation initialement illégale.

Ces tours de vis successifs n’ayant visiblement pas suffit à tarir complètement les rares contentieux en matière d’urbanisme, l’exécutif actuel, suivant ici comme sur tant d’autres sujets les méthodes de « l’ancien monde », a commandé un rapport à une membre du Conseil d’Etat, l’encre du précédent rapport sur le même sujet remis par un autre membre du Conseil d’Etat – le « rapport Labetoulle » du 25 avril 2013 – ayant paru trop sèche. Le champ de la réflexion confiée à Mme Christine Maugüé était précisé dans la lettre de mission signée le 9 août 2017 par le ministre de la Cohésion des territoires : « les risques de dérives du contentieux de l’urbanisme restent un sujet récurrent au centre des préoccupations des acteurs économiques, aménageurs, constructeurs et porteurs de projets. La régulation des recours abusifs doit donc (!) être renforcée (…) ».

Le ministre mentionne des « risques » de dérives contentieuses procédant de l’existence de « recours abusifs » insuffisamment prévenus ou sanctionnés. C’est le discours des « investisseurs » que transcrit le ministre, comme il le fera en séance publique à l’Assemblée nationale le 1er juin 2018 : « j’ai eu l’occasion de rappeler à de multiples reprises que plus de 30 000 logements sont actuellement bloqués par des recours, dont une bonne partie – pas tous – sont à peu près dénués de fondement, voire abusifs ». Sur quelles bases factuelles ces affirmations sont-elles effectuées ?

On attendait le « rapport Maugüé » remis en décembre 2017 pour le savoir ; mais il n’apporte pas d’éclairage particulier à cet égard, on va le voir.

Imprécis quant au contexte factuel dans lequel il a été adopté par le gouvernement puis voté par l’Assemblée nationale (I), l’article 24 du projet de loi ELAN ne propose pas de mesures permettant d’accélérer de manière significative le traitement du contentieux des autorisations d’urbanisme (II).

I – Le contexte de l’article 24 du projet de loi ELAN : pourquoi améliorer le traitement du contentieux de l’urbanisme ?

Le « rapport Maugüé » comme les dispositions du projet de loi ELAN visant à « améliorer le traitement du contentieux de l’urbanisme » se justifient par l’échec des dispositifs et rapports précédents visant à accélérer le contentieux des permis de construire et à limiter l’usage détourné de la saisine d’un tribunal administratif dans le seul objectif de bloquer les projets de construction : « les mesures conçues précisément pour sécuriser les constructeurs afin de rendre le contentieux moins pénalisant pour la réalisation des projets – au premier rang desquelles le recentrage de l’action en démolition dont l’effet était perçu comme paralysant pour les constructeurs – ont eu un effet négligeable », peut-on lire dans le rapport.

Cette phrase dynamite les préconisations effectuées cinq années auparavant par le « rapport Labetoulle », mises en œuvre notamment à compter de l’ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013 relative au contentieux de l’urbanisme jusqu’à la loi du 27 janvier 2017, dont le « rapport Maugüé » considère (p. 18) qu’elle a inséré à l’article L. 600-13 du Code de l’urbanisme des dispositions « peu lisibles et peu praticables » que le projet de loi ELAN entend non supprimer mais réécrire.

Cet « effet négligeable » se matérialise non pas tant par la persistance d’hypothétiques recours abusifs contre les permis de construire (A) que par l’absence de réduction significative des délais de jugements en contentieux de l’urbanisme (B).

A - Existe-t-il des recours abusifs contre les permis de construire ?

A titre préalable, se pose la question de savoir s’il existe objectivement des recours abusifs – formés par des maîtres chanteurs qui ont pour objectif principal de monnayer leur désistement – relativement aux permis de construire, qu’ils concernent des habitations individuelles ou des logements collectifs. Au-delà de sa perception très subjective par les promoteurs immobiliers pour qui tout recours ou toute perspective de recours contre une autorisation d’urbanisme est par définition gênante puisqu’elle freine ou en tout cas rend plus hasardeuse la réalisation du projet de construction, quel est réellement l’état du contentieux relatif aux autorisations d’urbanisme ?

Le « rapport Maugüé » ne comporte qu’une seule phrase sur ce point : « Même s’il ne faut pas surestimer l’importance quantitative du nombre des recours - le nombre total de recours représente de 1,2 à 1,6 % des permis; 50 % des permis attaqués correspondent à des constructions individuelles, entre un quart et un tiers à des habitats collectifs ; 10 % des recours émanent d’associations, 10 autres % des préfets - , la perception de la réalité par les acteurs économiques, aménageurs, constructeurs et porteurs de projets, est toujours que les ‘dérives’ du contentieux de l’urbanisme sont un sujet préoccupant et un facteur de frein pour la production de logements » (p. 4).

Ajoutons qu’ainsi qu’il ressort du Rapport public 2018 du Conseil d’Etat (p. 33), sur les 197 243 affaires nouvelles enregistrées en 2017 par les tribunaux administratifs, 11 766 soit 5,9 % seulement de ces affaires relevaient du champ du droit de l’urbanisme qui, au-delà des seules autorisations individuelles, inclut les recours contre les refus de permis ou les actes réglementaires (le Rapport public 2018 précise p. 38 que le contentieux des refus ou octroi de permis de construire « représente plus de la moitié du contentieux de l’urbanisme », soit disons 6 000 affaires pour les 37 tribunaux administratifs de métropole et d’outre-mer).

En clair : 1/ il n’y a… quasiment aucun contentieux dirigé contre les 1 000 000 décisions individuelles annuelles relatives à l’octroi ou au refus de permis de construire, d’aménager, de démolir ou de déclaration préalable (98,4% à 98,8% d’entre elles ne sont pas contestées) ; 2/ moins d’un tiers des recours formés concerne des habitats collectifs, l’essentiel des contestations portant sur des maisons individuelles ; 3/ les préfets eux-mêmes peuvent parfois engager des contentieux contre des permis délivrés ou refusés par des maires (par exemple, à l'origine de l'avis Préfet des Yvelines rendu par le Conseil d'Etat le 25 mai 2018, c'est ce préfet qui a formé une demande d'annulation d'un arrêté municipal refusant la délivrance d'un permis de construire) ; 4/ sur les quelques 6 000 contentieux annuels formés contre des autorisations individuelles d’urbanisme, une partie d’entre eux est jugée fondée par les tribunaux administratifs et ne peut, pour cette raison, relever de la catégorie des actions intentionnellement malveillantes.

Faute de pouvoir déterminer un ratio entre le nombre de permis de construire collectifs délivrés et ceux contestés, il paraît difficile de suivre un récent ouvrage en tant qu’il « dénonce ce sport national que sont devenus les recours d'urbanisme » (Hélène Cloez e. a., En finir avec les recours d’urbanisme abusifs, Mise au point, 2018).

On n’a pas connaissance qu’un préfet ait jamais formé un recours abusif, pour la raison que le rôle de gardien de la légalité que la Constitution lui confère interdit cette perspective.

Une personne physique voisine du bénéficiaire de l’autorisation peut d’autant plus difficilement être considérée comme formant un recours abusif contre le permis accordé qu’elle doit être directement affectée par la construction autorisée : c’est son droit fondamental que d’en faire vérifier la légalité. Certes, en séance publique à l’Assemblée nationale le 1er juin 2018, des députés ont relevé que des particuliers pouvaient être poussés par des avocats à former un contentieux : « je pense à un cabinet d’avocats de Montpellier qui s’est fait la spécialité, dès qu’un permis de construire est déposé – notamment à Béziers, mais aussi ailleurs –, de venir à la rencontre des riverains pour les persuader de déposer des recours, à charge pour lui, leur assure-t-il, de négocier avec le promoteur de grasses indemnités en échange de la promesse de retirer le recours » (Emmanuelle Ménard) ; « il existe des cabinets d’avocats affairistes qui font profession, chaque fois qu’un permis de construire est délivré, d’aller chercher des riverains, à qui ils promettent de se payer au pourcentage des sommes négociées et qui vont dans les arrière-salles des cafés négocier des compensations de la part des promoteurs, parfois en liquide ou en nature, sous forme de parts d’un appartement. Certains n’ont pour seule activité que de faire des recours » (Stéphane Peu). Mais à supposer que de telles pratiques existent alors pourtant que le démarchage est interdit aux avocats, le projet de loi ELAN ne permet pas d’en empêcher la survenance – et ne peut pas le faire car chacun a un droit à exercer une demande d’annulation d’une décision administrative individuelle qui l’affecte matériellement ou moralement.

Reste le cas des associations locales de défense de l’environnement ou du patrimoine, non-agréées par le préfet, qui peuvent être conduites à endosser le rôle indispensable et bienvenu de gardiennes de la légalité en saisissant le tribunal administratif compétent d’une demande d’annulation d’un permis de construire. Si le juge administratif et le législateur ont limité leur droit de recours en restreignant par exemple la possibilité de créer artificiellement un intérêt à agir, il ne peut être exclu que certaines soient spécifiquement constituées en vue de contester des permis de construire des habitations collectives dans telle ou telle commune, et le cas échéant monnaient leur désistement, en détournant la liberté d’association à des fins d’enrichissement individuel.

Ainsi, la revue La Gazette des communes a publié le 18 mai 2018 un dossier consacré aux recours abusifs en matière d’urbanisme, où l’on lit notamment dans l’article « Recours abusifs : un gros caillou dans la chaussure du maire bâtisseur », que « les recours abusifs contre les autorisations d’urbanisme font bel et bien partie de la vie publique locale ». Plus loin, l’article « Recours abusifs : une équipe de choc traque les suspects » (sic) informe les lecteurs que « la Fédération des promoteurs immobiliers Occitanie Méditerranée a mandaté trois personnes (un enquêteur, un avocat et un huissier de justice) pour étudier les cas qui lui semblent suspects. L’objectif de cette initiative inédite en France : déjouer des actions judiciaires issues d’organisations constituées spécifiquement pour contrecarrer des projets immobiliers sur des fondements illégaux (sic). ‘Les experts vont analyser trois dossiers contentieux en cours pour présenter au juge administratif des preuves sur les abus’, indique (le) président de la Fédération. Ils ont également rouvert trois dossiers anciens pour lesquels des protocoles d’accord amiables avaient été signés ». Mais l’on ne dispose d’aucun chiffrage à cet égard, ni d’aucun exemple probant de transaction « limite » conclue au bénéfice d’une association requérante ayant accepté de se désister d’une demande d’annulation d’un permis de construire moyennant un dédommagement substantiel, étant entendu que par l’effet de l’ordonnance du 18 juillet 2013 ces transactions doivent être enregistrées auprès de l’administration fiscale et sont donc a priori connues.

L’étude d’impact de l’article 24 du projet de loi ELAN indique que « des témoignages recueillis auprès des constructeurs/acteurs économiques, dans le cadre des travaux du groupe présidé́ par Madame Christine Maugüé, attesteraient d’un nombre non négligeable de recours abusifs, entendus comme non destinés à prendre en compte un préjudice réel mais comme procédant de manœuvres dilatoires visant essentiellement à négocier un désistement contre une transaction financière. Ainsi, la Fédération des promoteurs immobiliers soutient que près de 30 000 logements sont aujourd’hui bloqués pour motif de recours abusifs » (p. 154). On reconnaît là le chiffre magique de « 30 000 » logements bloqués évoqués par le ministre de la Cohésion des territoires en séance publique à l’Assemblée nationale. Mais où sont les preuves ? On ne peut d’autant moins se contenter de telles approximations que la Fédération des promoteurs immobiliers faisait partie de la « commission Maugüé ».

Voilà donc 25 ans que les pouvoirs publics réforment à l’aveugle le contentieux de l’urbanisme, en basant toutes les limitations apportées au droit au recours juridictionnel sur le « sentiment » de quelques promoteurs immobiliers pour qui, par construction (si l’on ose dire…), tout litige est nécessairement abusif puisqu’il gêne leurs projets.

En réalité, la perspective choisie par les pouvoirs publics et les rapports officiels depuis 1994 n’est pas la bonne, d’où l’échec des réformes successives : en matière d’urbanisme, il n’y a pas suffisamment de recours abusifs contre les autorisations d’urbanisme pour justifier quelque restriction que ce soit au droit au recours. D’ailleurs, ainsi que le relève le « rapport Maugüé », l’action en dommages-intérêts ouverte depuis 2013 par l’article L. 600-7 du Code de l’urbanisme au bénéficiaire de l’autorisation contre laquelle un recours mal-intentionné a été introduit n’a pratiquement jamais été mise en œuvre avec succès : « à ce jour, seuls trois jugements de tribunaux administratifs en ont fait une application positive, dont un seul pour un montant un peu significatif » (p. 42-43), alors qu’entre 2013 et 2015 la quasi-totalité des conclusions reconventionnelles en dommages-intérêts a été rejetée par les tribunaux administratifs (étant entendu que de telles conclusions peuvent faire indirectement peser une pression excessive sur les requérants, de nature à attenter à leur droit au recours, lorsque les promoteurs immobiliers réclament plusieurs centaines de milliers d'euros à titre de dédommagement...). Si, sur le fondement de l’article 1240 (ex. 1382) du Code civil, les promoteurs immobiliers peuvent toujours former une action civile en réparation contre une personne physique ou morale ayant formé un recours abusif car délibérément malveillant, il ne paraît pas que de telles actions soient fréquentes.

B - Les délais de traitement du contentieux des autorisations d’urbanisme sont longs sans être excessifs 

La difficulté ne procède en effet pas de l’accès au juge administratif qui serait trop libéral, mais de l’office du juge administratif, c’est-à-dire de la manière dont il traite le contentieux dont il est saisi relativement à des autorisations d’urbanisme.

L’étude d’impact annexée au projet de loi est très claire à cet égard dans le premier paragraphe relatif à l’article 24, qui n’évoque pas d'emblée les recours abusifs mais les délais de jugement : « En droit de l’urbanisme, le recours contre une autorisation de construire est bloquant pour une opération de construction. Tant que l’autorisation n’est pas purgée de tout recours, les notaires hésitent à finaliser la vente et les banques à débloquer les financements. Par ailleurs les vendeurs de terrains ne sont souvent pas en capacité́ de patienter jusqu’au jugement et les clients intéressés par ces opérations sont contraints d’abandonner ces projets d’acquisition, le délai de validité́ de leur offre de prêt ou leurs contraintes de déménagement n’étant pas compatibles avec le délai de jugement du recours. Ces recours, et notamment le délai pour les juger, renchérissent le coût des opérations de construction. (…) Emanent de manière récurrente des promoteurs, voire des collectivités territoriales, des demandes visant à la réduction des délais, voire à leur encadrement, demandes de nature essentiellement règlementaire et qui feront donc l’objet d’un décret ad hoc » (p. 148-149).

Selon le « rapport Maugüé », en 2013, « le délai moyen de jugement des recours contre les permis de construire s’était stabilisé à 23 mois en première instance, il était de 16 à 18 mois en appel et de 14 mois en cassation. La durée moyenne des recours contre les autorisations d’occupation des sols reste donc longue, toutes les instances confondues de 16 à 18 mois en appel et de 14 mois en cassation ». Ces chiffres sont inchangés en 2017. On serait tenté d’en conclure que problème ne vient pas tant du nombre de recours abusifs, s’il y en a, formé contre les autorisation d’urbanisme mais du délai abusif de traitement de ces recours.

Or, en dépit des mesures réglementaires visant à « réduire le délai de traitement des recours qui peuvent retarder la réalisation d’opérations de constructions de logement » (notice précédant le décret n° 2013-879 du 1er octobre 2013 relatif au contentieux de l’urbanisme) dont certaines devraient (sauf si elles sont prorogées par un nouveau décret) cesser de recevoir effet le 1er décembre 2018 (v. l’article R. 811-1-1 du Code de justice administrative), ces délais sont certes longs et même insupportablement longs du point de vue des parties, mais pourtant pas excessifs dans la mesure où, ainsi qu’il ressort du Rapport public 2018 précité du Conseil d’Etat (p. 33), le délai moyen de jugement en 2017 a été de presque 22 mois devant les tribunaux administratifs, 14 mois devant les cours administratives d’appel et 12 mois en cassation devant le Conseil d’Etat. Conformément au principe d’égalité de traitement des justiciables, les parties à un recours contre une autorisation d’urbanisme sont dans la même situation contentieuse que celles qu’oppose un recours contre, par exemple, une mesure individuelle de police administrative, un refus d’inscription à l’université, une sanction disciplinaire ou une demande d’annulation d’autorisation de mise sur le marché d’un médicament.

Ce que montre le débat portant sur les « recours abusifs » en matière de permis de construire, c’est que le temps du service public de la justice n’est pas adapté aux souhaits d’immédiateté des justiciables ou de la vie économique. Ainsi que l’indique l’avis précité de la commission des Lois de l’Assemblée nationale, l’idéal serait de parvenir, en matière d’urbanisme comme ailleurs, « à des délais (de jugement) davantage compatibles avec les enjeux économiques que représentent les opérations concernées ».

Or, la durée de ces délais ne dépend que très subsidiairement du demandeur devant le administratif : elle tient en grande partie au temps mis par le ou les défendeurs (dans les instances contre les autorisations d'urbanisme, il y a deux défendeurs : le bénéficiaire et l'auteur du permis) à produire ses écritures comme à la manière dont la juridiction instruit telle ou telle affaire – d’où l’accent mis par le « rapport Maugüé » sur la nécessité d’accélérer le traitement du contentieux de l’urbanisme (v. ci-dessous le II A). Il peut arriver que la juridiction administrative elle-même soit à l'origine d'un allongement insupportable pour les parties du délai de jugement : ainsi, dans une décision du 16 mai 2018, le Conseil d'Etat a renvoyé à la cour administrative d'appel de Versailles le soin de se prononcer sur l'appel contre un jugement rendu le 21 juillet 2017 par lequel le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a annulé un permis de construire délivré le 3 juillet 2014 par un maire (CE 16 mai 2018, n° 414777) ! Le plus invraisemblable dans cette affaire est qu'elle porte sur la mise en oeuvre des dispositions précitées de l'article R. 811-1-1 du Code de justice administrative qui, selon les termes employés par le Conseil d'Etat lui-même, « ont pour objectif, dans les zones où la tension entre l'offre et la demande de logements est particulièrement vive, de réduire le délai de traitement des recours pouvant retarder la réalisation d'opérations de construction de logements » !

Supposons alors, pour les besoins de la discussion, qu’il soit plus particulièrement nécessaire de limiter le risque d’insécurité juridique des permis de construire que de tout autre acte administratif individuel négatif ou positif (sur l’objectif d’intérêt général que constitue le souhait de « réduire l’incertitude juridique pesant sur les projets de construction et (la prévention) des recours abusifs susceptibles de décourager les investissements », v. Conseil constitutionnel, déc. n° 2017-672 QPC du 10 novembre 2017, para. 8), et que cette exigence implique que le contentieux des permis de construire comporte des particularités propres. Comment atteindre cet objectif ?

II – Le contenu de l’article 24 du projet de loi ELAN : comment améliorer le traitement du contentieux de l’urbanisme ?

Le projet de loi ELAN – qui a vocation a être complété par des mesures réglementaires ainsi que cela est indiqué dans l’étude d’impact précitée – reprend l’essentiel des préconisations du « rapport Maugüé », sans convaincre que les mesures législatives ou décrétales à venir seront plus efficaces que celles déjà adoptées (A) ; d’autres propositions peuvent être faites pour améliorer le traitement du contentieux de l’urbanisme sans porter atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif et au principe de légalité (B).

A - La reprise par le projet de loi ELAN de l’essentiel des préconisations du « rapport Maugüé »

Avec ce rapport et le projet de loi ELAN, on a pour l’instant échappé au pire : la « subjectivisation » du contentieux de l’urbanisme, sur le modèle de ce qu’a décidé le Conseil d’Etat dans les litiges formés par les tiers aux contrats administratifs avec la décision Département de Tarn-et-Garonne du 4 avril 2014. Ce procédé, que le rapport écarte explicitement (p. 5-6), aurait tari net un contentieux déjà peu abondant, au prix d’une atomisation du principe de légalité, chaque justiciable devenant le défenseur de son intérêt particulier (la visibilité pour le voisin, les normes environnementales pour les associations de défense de l’environnement) alors qu’aujourd’hui le recours pour excès de pouvoir est de nature objective (si ce recours est recevable, le demandeur peut se prévaloir de tout moyen d’illégalité pour obtenir l’annulation de l’autorisation d’urbanisme litigieuse).

Le projet de loi ELAN n’a pas retenu la proposition du « rapport Maugüé » tendant à obliger « le requérant dont la demande de référé a été rejetée pour défaut de moyen propre à créer un doute sérieux sur la légalité de l’acte de confirmer le maintien de son recours pour excès de pouvoir, à peine de désistement d’office » (p. 14). C’est que les pouvoirs publics envisagent que ce désistement implicite doit être généralisé, au-delà du contentieux de l’urbanisme, à tout le contentieux administratif : tel était l’objet d’un article contenu dans l’avant-projet de loi de programmation pour la justice pour les années 2018 à 2022, qui a été écarté par l’Assemblée générale du Conseil d’Etat (avis n° 394535, 12 avril 2018, pt 41) en raison de sa nature réglementaire et non législative. Cette proposition est mauvaise, pour la raison indiquée plus haut tenant à ce qu’en toute orthodoxie juridique, l’ordonnance de référé-suspension ne devrait en aucun cas constituer un quelconque indice de ce que décidera la formation collégiale saisie de la demande d’annulation pour excès de pouvoir.

Pour le reste, le projet de loi ELAN s’inspire largement de ce rapport en agrégeant toute une série d'ajustements au contentieux de l'urbanisme. Globalement, ces lissages et ajouts assez techniques sont bienvenus ou en tout cas ne sont pas malvenus sauf, on va le voir, pour ce qui concerne la principale innovation de l'article 24 du projet de loi.

Ainsi, très judicieusement, pour éviter les désistements d’aubaine, le projet de loi ELAN prévoit d’interdire aux associations les transactions pécuniaires en contrepartie du désistement d’un recours tendant à l’annulation d’un permis de construire, sauf lorsqu’elles agissent pour la défense de leurs intérêts individuels (article L. 600-8 du Code de l’urbanisme). L’exécutif et la majorité parlementaire entendaient autoriser les transactions destinées à régler le remboursement des frais engagés par l’association requérante dans la préparation ou le déroulement du recours contentieux, mais avec l’appui du groupe MODEM et du groupe France Insoumise, un amendement du groupe Les Républicains a été voté par 36 voix contre 24 supprimant cette exception.

Le projet de loi étend l’obligation d’enregistrement des transactions à celles conclues avec des personnes qui s’engagent à ne pas introduire l’annulation d’un permis de construire. Il prévoit que les contestations dirigées contre les modifications du permis initial sont attraites dans l’instance ouverte contre ce permis. Il étend les possibilités de régularisation des autorisations d’urbanisme (articles L. 600-5 et L. 600-5-1 du Code de l’urbanisme).

Il n’est pas indifférent de relever que le projet de loi ELAN édulcore partiellement la « loi Macron » du 6 août 2015. Cette loi, dans une disposition jugée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 10 novembre 2017 précitée (v. Le Conseil constitutionnel, l’Elysée et les apparences), a drastiquement réduit la portée de l’article L. 480-13 du Code de l’urbanisme en limitant à certaines zones protégées pour des raisons patrimoniales ou environnementales la démolition des constructions réalisées sur la base d’un permis illégal (ces dispositions ne concernent pas les recours abusifs, puisqu’elles visent à réduire l’effectivité de recours jugés fondés, par lesquels le demandeur a obtenu l’annulation de l’autorisation individuelle d’urbanisme).

En indiquant à l’instar de l’exposé des motifs relatif à l’article 29 du projet de « loi Macron » du 10 décembre 2014, que « l’origine (des) difficultés (rencontrées par les promoteurs immobiliers) tient en grande partie au mode de réalisation des opérations, par le biais de la vente en l’état futur d’achèvement - le recours à un financement bancaire et la commercialisation des logements avant leur réalisation s’accommodent mal d’un risque contentieux, tant les banquiers que les notaires attendant que le permis soit définitif avant de financer la construction et de passer les actes permettant la vente des biens immobiliers à usage d’habitation » (p. 3), le « rapport Maugüé » montre que la « loi Macron » n’a pas changé d’un iota la perception du risque par les investisseurs.

C’est pourquoi, ainsi que le préconisait ce rapport (p. 37) et au regard des « abus induits par la disparition du risque de démolition » soulignés par l’étude d’impact annexée au projet de loi ELAN, ce dernier détricote partiellement la « loi Macron » en revenant à l’état du droit antérieur à la loi du 6 août 2015 pour le préfet : toute décision d’annulation d’un permis de construire à la suite d’un déféré préfectoral pourra de nouveau conduire le préfet à engager, sur le fondement de l’article L. 480-13 du Code de l’urbanisme, une action civile en vue de la démolition de la construction illégalement édifiée, que cette construction soit ou non localisée dans une zone protégée pour des raisons patrimoniales ou paysagères (modifications apportées à l’article L. 600-6 du Code de l’urbanisme).

Ces dispositions du projet de loi ELAN qui ont pour objet de renforcer partiellement l’action civile en démolition doivent être saluées, même si elles ne constituent qu’un petit pas dans la bonne direction : c’est toute la réécriture de l’article de L. 480-13 du Code de l’urbanisme par la « loi Macron » qui devrait être abrogée, tant elle est attentatoire à la protection de l’environnement et au respect du principe de légalité – conformément d’ailleurs au primat de l’économie que le président de la République entend donner en toute chose, y compris en matière normative comme il l’a à nouveau « assumé » le 11 septembre 2017 en présentant les axes du futur projet de loi ELAN : « on me dira que je ne respecte pas l’environnement, ou parfois le handicap, parfois ceci ou cela. Mais il faut du pragmatisme » – entendez, conformément à l'orthodoxie libérale : « il faut de la dérégulation ».

Enfin, plutôt que de restreindre l’accès au juge comme cela a été réalisé en vain de 1994 à 2017 au nom du principe de sécurité juridique, le « rapport Maügué » propose de creuser un sillon précédemment tracé (en particulier par l’article R. 811-1-1 du Code de justice administrative qui, très regrettablement et en violation du principe d'égalité de traitement des justiciables, a supprimé jusqu’au 1er décembre 2018 l’appel contre les jugements de tribunaux administratifs rendus à propos de permis de construire, de démolir ou d’aménager dans certaines zones « tendues »), mais de manière trop peu profonde : accélérer le traitement des recours contre les autorisations d’urbanisme.

A cette fin, l'étude d'impact (pour les futures mesures réglementaires) et le projet de loi ELAN (pour les futures mesures législatives) prévoient de manière novatrice que :

  • les moyens d’annulation invoqués par le requérant seront globalement cristallisés deux mois après la communication du premier mémoire en défense (le requérant pourra abandonner des moyens, mais plus en soulever de nouveaux) ;
  • le juge du principal sera invité à se prononcer dans délai un purement indicatif, à fixer par voie réglementaire (le « rapport Maugüé » préconisait 10 mois : v. p. 20), sur les recours portant sur des permis relatifs à des bâtiments d’habitation collectifs ou des permis d’aménager ou de démolir ;
  • le requérant ne pourra plus assortir son recours au principal devant le juge de l’excès de pouvoir d’un référé-suspension de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative une fois que les moyens invoqués par le demandeur auront été cristallisés, c'est-à-dire donc au-delà du délai de deux mois après communication du mémoire en défense dans l’instance au principal (article L. 600-3 du Code de l’urbanisme).

Cette dernière limitation a été justifiée par les députés, dans les travaux préparatoires à la loi ELAN (v. AN, Commission des Lois, avis n° 944, 15 mai 2018), par la double nécessité « d’inciter les requérants à former – à titre conservatoire – une demande de suspension, ce qui mobilisera davantage les juges des référés, mais permettra d’éviter les recours tardifs ; (et) d’avoir un premier avis sur la légalité de l’autorisation, ce qui, en cas de rejet du référé, pourra conforter le pétitionnaire sur la viabilité de son projet ».

La première partie de cette phrase, qui est un mauvais recopiage d’une phrase de la p. 14 du « rapport Maugüé », est difficilement intelligible car il manque les mots « en référé » avant le mot « tardif ». Même ainsi complétée, cette affirmation est, ainsi que le relevait ce rapport (« Le groupe de travail a conscience que sa proposition, et notamment la limitation dans le temps de la possibilité de former un référé, pourra inciter les requérants à former – à titre conservatoire – une demande sur le fondement de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative »), contradictoire avec l’idée de diminuer le volume du contentieux de l’urbanisme, puisqu’il s’agit de pousser le demandeur à former le plus rapidement possible un référé-suspension contre l’autorisation litigieuse cumulativement à sa demande d’annulation. On comprend d’autant moins cette nécessité que, pour parer le risque évoqué par le rapport (p. 13) d’une suspension tardive en référé de projets de construction (le demandeur forme une demande de suspension en référé non pas « dans la foulée » de son recours au principal en annulation du permis, mais lorsque le titulaire du permis commence à réaliser les travaux autorisés), le juge des référés peut considérer que la lenteur mise par le demandeur à le saisir d’une demande de suspension est de nature à faire échec à ce que celle-ci soit accordée, faute d’urgence.

Sa seconde partie est en totale contradiction avec la manière dont a été conçu le référé-suspension par la loi du 30 juin 2000 et sa pratique depuis, y compris en contentieux de l’urbanisme, qui veut que, en droit, l’ordonnance de référé-suspension ne constitue aucunement un indice de légalité ou d’illégalité de l’acte litigieux de nature à influencer le juge du principal appelé à statuer sur la demande d’annulation pour excès de pouvoir. Le Conseil d'Etat vient de le rappeler, pour préciser que la mise en oeuvre par l'administration de l'ordre donné par le juge du référé-suspension est provisoire et que l'administration peut retirer les effets de cette mesure provisoire lorsque le juge du principal a, au final, validé l'acte administratif litigieux (CE 23 mai 2018, n° 416313 : « une décision intervenue pour assurer l'exécution d'une mesure de suspension prise sur le fondement de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative revêt, par sa nature même, un caractère provisoire jusqu'à ce qu'il soit statué sur le recours en annulation présenté parallèlement à la demande en référé ; il en est notamment ainsi lorsque le juge des référés a suspendu l'exécution d'une mesure excluant du service un agent public et enjoint à l'administration de réintégrer cet agent ; la décision de réintégration prise à la suite d'une telle injonction peut être retirée par l'autorité compétente si le recours tendant à l'annulation de la décision initiale d'exclusion du service est ensuite rejeté »). Aucun des membres de la « commission Maugüé » n'ignore cette jurisprudence constante. Il arrive ainsi qu’une autorisation d’urbanisme suspendue en référé soit déclarée légale par le juge de l’excès de pouvoir, ou à l’inverse qu’une autorisation d’urbanisme non suspendue en référé soit annulée par le juge de l’excès de pouvoir. Malheureusement, le « rapport Maugüé » a lancé les pouvoirs publics sur une mauvaise piste, en suggérant de donner au référé-suspension dirigé contre une autorisation d'urbanisme un degré d'anticipation juridique qu’il n’a pas et ne doit surtout jamais avoir, et il est à cet égard regrettable de lire dans ce rapport que « la procédure de référé ainsi encadrée conduira par ailleurs le juge à jeter un premier regard et à donner un premier avis sur la légalité de l’autorisation, ce qui, en cas de rejet du référé, pourra conduire à rassurer le pétitionnaire et l’engager à réaliser son projet, et, en cas de suspension, lui donner rapidement une idée des possibilités de régularisation qui s’offrent à lui » (p. 14). Un « avis », ce n’est pas ni un jugement (définitif), ni même un pré-jugement ; un rejet d’un référé-suspension ne peut pas « rassurer » le titulaire de l’autorisation contestée, de même que l’octroi d’une suspension ne devrait juridiquement pas l’inquiéter (en pratique, c'est autre chose). Il faut souligner à cet égard que, dans un avis Préfet des Yvelines rendu le 25 mai 2018 (n° 417350), le Conseil d'Etat a considéré qu'une autorisation individuelle d'urbanisme pouvait, en définitive, se révéler irrégulière, alors même qu'elle a été délivrée par un maire sur injonction consécutive à une annulation  par le juge de l'excès de pouvoir du refus de délivrance : tel est le cas lorsque la décision juridictionnelle d'injonction a été annulée par la juridiction supérieure, le maire disposant alors du pouvoir discrétionnaire de retirer l'autorisation délivrée dans les trois mois suivant la notification de la décision de cette juridiction supérieure. Il est à plus forte raison impensable de soutenir sérieusement qu'une ordonnance de référé-suspension peut ou devrait donner aux parties ne serait-ce qu'une indication quant à la légalité de la décision individuelle d'urbanisme litigieuse.

Aussi, malgré leur nombre, les mesures contenues dans la loi ELAN ne semblent pas plus que les précédentes réformes en la matière être de nature à réduire de manière significative la durée des instances juridictionnelles ouvertes contre des autorisations d’urbanisme, et partant à limiter les recours abusifs s’ils existent.

B - Propositions pour accélérer le traitement du contentieux des autorisations d’urbanisme sans porter atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif

« J’entends que vous trouvez ces progrès insuffisants ; j’attends donc vos propositions, que nous examinerons avec intérêt », a dit le ministre de la Cohésion des territoires à l’Assemblée nationale le 1er juin 2018. A s’en tenir au seul terrain contentieux et dans l’objectif d’en accélérer le traitement en matière d’urbanisme, deux pistes paraissent préférables à celles envisagées par le projet de loi ELAN, en ce qu’elles sont de nature à préserver le droit à un recours effectif des tiers et en même temps la sécurité juridique des pétitionnaires.

L’une est de nature procédurale.

L’idée est ici de supprimer le référé-suspension de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative dans le contentieux des autorisations d’urbanisme : plutôt que de « mobiliser » les juges des référés des tribunaux administratifs comme le préconise le « rapport Maugüé » (p. 14), il s’agit de les dé-mobiliser.

En contrepartie, le juge de l’excès de pouvoir doit être tenu de statuer en formation collégiale selon une procédure rapide inspirée du référé-suspension. Dès la formation de la demande d’annulation d’un permis de construire, le tribunal administratif devrait fixer une date d’audience dans les deux mois suivant sa saisine, et rendre son jugement dans le mois suivant la date d’audience – étant entendu qu’il ne paraît pas indispensable de faire intervenir un rapporteur public (magistrat administratif qui lit, lors de l’audience publique, son avis sur le sort à réserver à la requête) dans ces contentieux. Le non-respect de l’un de ces délais entraînerait le dessaisissement du tribunal administratif et la saisine automatique de la cour administrative d’appel compétente, tenue de statuer (en appel ou par défaut en premier ressort) dans le même délai maximal de trois mois à peine de dessaisissement et de saisine automatique du Conseil d’Etat. Une association créée pour les besoins de la cause ne pourra plus utilement monnayer son désistement et les projets immobiliers ne pourront plus être bloqués si, dans les mois suivant l’affichage du permis, les parties sont définitivement fixées quant à sa légalité ou son illégalité.

L’autre est de nature organisationnelle.

Le « rapport Maugüé » a indiqué que le contentieux des permis de construire est essentiellement concentré dans sept tribunaux administratifs : ceux de Toulon, Marseille, Montpellier, Lyon, Grenoble, Versailles et Rennes. Pour ces juridictions comme pour les juridictions d’appel concernées, il serait en conséquence bienvenu d’augmenter le nombre de magistrats affectés à la chambre ou aux chambres en charge du contentieux de l’urbanisme, à moins que la suppression ci-dessus préconisée du référé-suspension contre les permis de construire – et l’assèchement des éventuels recours abusifs – ne rende superflus de tels ajustements.

 

Addendum du 27 juin 2018 : une étude publiée par l'INSEE le 26 juin 2018 indique que "en France entre 2010 et 2015, le parc de logements augmente de 1,1 % par an, soit deux fois plus vite que la population" et que 374 000 logements supplémentaires sont créés chaque année. Les promoteurs immobiliers nous enfument en nous faisant croire que les recours contentieux ou la menace de recours contentieux contre les permis de construire participent de la crise du logement.

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