Le Conseil constitutionnel, l’Elysée et les apparences

Le 6 novembre 2017, les membres du Conseil constitutionnel ont participé à une cérémonie à l’Elysée ; quatre jours plus tard, ils ont validé une disposition de la « loi Macron » du 6 août 2015. Sans lien de cause à effet ?

Le lundi 6 novembre 2017, l’ensemble des membres du Conseil constitutionnel – y compris Nicolas Sarkozy, membre de droit en sa qualité d’ancien président de la République – a été reçu à l’Elysée, à l’occasion de la prestation de serment de la nouvelle membre devant le président de la République.

Le vendredi 10 novembre, par une décision n° 2017-672 QPC Association Entre Seine et Bretonne, le Conseil constitutionnel a jugé qu’est conforme à la Constitution une disposition d’urbanisme contenue dans la « loi Macron » du 6 août 2015, venant limiter les cas dans lesquels doit être ordonnée, par la juridiction judiciaire, la démolition d’une construction édifiée sur la base d’un permis ultérieurement annulé par la juridiction administrative, cette action en démolition n’étant désormais recevable que lorsque la construction se trouve dans l’une des quinze catégories de zones énumérées à l’article L. 480-13 du Code de l’urbanisme. L’on signalera que cette disposition, qui fait suite à de nombreuses autres ayant le même objet en droit de l’urbanisme, a pour conséquences : de faire prévaloir les intérêts des « investisseurs » sur ceux de l’environnement, de réduire à peau de chagrin l’utilité du recours en annulation contre un permis de construire se trouvant en dehors de l’une de ces quinze catégories de zones, et d’encourager le bénéficiaire du permis situé en dehors de l’une de ces quinze zones à édifier l’ouvrage le plus rapidement possible puisqu’il n’a plus à craindre sa démolition. C’est de manière biaisée que le Conseil constitutionnel présente la disposition en cause (pt 8) comme tendant à « prévenir les recours abusifs susceptibles de décourager les investissements » : un recours est éventuellement « abusif » s’il est rejeté, mais certainement pas s’il a conduit à l’annulation d’une autorisation d’urbanisme ; et la juridiction administrative disposait bien avant la loi du 6 août 2015 d’une solide panoplie d’outils pour filtrer des recours véritablement abusifs, en particulier en droit de l’urbanisme. La seule réforme en la matière qui aurait concilié droit à un recours effectif des tiers et sécurité juridique du titulaire du permis de construire aurait été de contraindre le juge administratif à statuer dans un délai de deux mois sur les recours contre des autorisations d'urbanisme, en première instance puis le cas échéant en appel et en cassation.

Il est possible voire probable qu’il n’y a aucun lien de cause à effet entre ces deux évènements qui se sont succédés au début et à la fin de la même semaine. Mais il y en a peut être un, et cette simple éventualité pose problème.

La prestation de serment des nouveaux membres du Conseil constitutionnel est prévue par l’article 3 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, dans les termes suivants : « Avant d'entrer en fonction, les membres nommés du Conseil constitutionnel prêtent serment devant le Président de la République. / Ils jurent de bien et fidèlement remplir leurs fonctions, de les exercer en toute impartialité dans le respect de la Constitution, de garder le secret des délibérations et des votes et de ne prendre aucune position publique, de ne donner aucune consultation sur les questions relevant de la compétence du Conseil. / Acte est dressé de la prestation de serment ».

La prestation de serment formalise donc l’entrée en fonction des membres nommés – de sorte que l’ancien sénateur Michel Mercier, choisi par le président du Sénat le 2 août 2017 en remplacement de Nicole Belloubet devenue ministre de la Justice, n’est jamais entré en fonction faute d’avoir prêté serment devant le président de la République (v. Michel Mercier, arroseur arrosé ; sur l’épisode de la nomination manquée de Michel Mercier et de l’extravagant délai de quatre mois pris par le président du Sénat pour y remédier, v. Thomas Hochmann, « Les carpes du Luxembourg », blog.juspoliticum.com, 2 novembre 2017).

Cette formalité devrait être supprimée ou à tout le moins réformée, car : 1/ elle ne s’applique pas aux membres de droit que sont les anciens présidents de la République ; 2/ le serment a déjà été allègrement méconnu par d’anciens membres du Conseil constitutionnel, sans aucune conséquence les concernant ; 3/ il n’y a aucune raison que ce serment soit prêté devant le président de la République ; au contraire même, tout concourt à ce que le président de la République ne le reçoive pas, puisqu’il est à la fois signataire de lois pouvant être soumises au Conseil constitutionnel, autorité de saisine et en charge via le Premier ministre de la défense des intérêts du Parlement dans le champ des « questions prioritaires de constitutionnalité ». Si serment il doit y avoir, c’est devant le président du Conseil constitutionnel qu’il faudrait le prêter ; 4/ des obligations déontologiques s’imposent de plein droit aux membres du Conseil constitutionnel, indépendamment de tout serment rendu superfétatoire par l’effet des articles 1er et 2 du décret n° 59-1292 du 13 novembre 1959 sur les obligations des membres du Conseil constitutionnel - sans sanction puisque, le 14 novembre 2017, le communiqué officiel actant la nomination de Laurent Fabius comme "Haut-Référent d'ONU environnement" mentionne sa qualité de président du Conseil constitutionnel, en contravention avec l'article 2 du décret de 1959 (selon lequel les membres du Conseil interdisent "de laisser mentionner leur qualité de membre du Conseil constitutionnel dans tout document susceptible d'être publié et relatif à toute activité publique ou privée").

Mais quoi qu’il en soit, il est curieux et pour tout dire déplacé eu égard au rôle juridictionnel du Conseil constitutionnel que l’ensemble de ses membres assiste, en présence du président de la République, à l’Elysée, en rang d’oignon et au garde-à-vous, à la prestation de serment de l’un de ses nouveaux membres.

Il est vrai que le Conseil constitutionnel a une conception peu regardante de l’impartialité, comme cela ressort par exemple de son communiqué du 4 août mettant « en creux » en cause la probité de Michel Mercier au détriment de la présomption d’innocence, ou de sa décision du 20 octobre 2017 validant une disposition législative qui prévoit que le vice-président du Conseil d’Etat peut adopter un acte administratif susceptible de faire l’objet d’un recours en annulation devant le Conseil d’Etat (v. L’impartialité du Conseil d’Etat et la charte de déontologie des juges administratifs).

Il n’en reste pas moins que tout contact – y compris institutionnel –, non commandé par l’instruction d’une affaire, avec l’une quelconque des personnes ou autorités intéressées même indirectement à l’un quelconque des contentieux pendants ou susceptibles de l’être devant le Conseil constitutionnel, devrait être rigoureusement évité par les neuf membres nommés (et les membres de droit, mais ils sont incontrôlables).

En matière d’impartialité, il faut chercher la petite bête. L’apparence compte beaucoup, comme le rappelle itérativement la Cour européenne des droits de l’homme (par ex. : 23 avril 2015, Morice c/ France, para. 78 : « même les apparences peuvent revêtir de l'importance ou, comme le dit un adage anglais, « justice must not only be done, it must also be seen to be done » (il faut non seulement que justice soit faite, mais aussi qu’elle le soit au vu et au su de tous). Il y va de la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer aux justiciables, à commencer par les parties à la procédure ») ; il vaut mieux en faire trop que pas assez. C’est pourquoi, alors que tant d’affaires impliquant la France (toujours défendue par le gouvernement français) sont pendantes devant la Cour européenne des droits de l’homme, il est regrettable que les juges européens aient accepté que le président de la République française puisse discourir devant eux le 31 octobre 2017 à Strasbourg

Il en va de même pour que soit garantie, ne serait-ce que sur le plan des apparences, l’indépendance des fonctions des membres du Conseil constitutionnel.

Il aurait été inimaginable que les membres du Conseil constitutionnel se rendent, avant de statuer sur la QPC relative à la « loi Macron », à un « pot » organisé par l’association requérante Entre Seine et Bretonne ou par l’association France nature environnement, partie intervenante à l’affaire jugée le 10 novembre 2017 ; ils n’auraient pas dû céder à la tentation de la visite de courtoisie à l’Elysée, doublement intéressé par cette affaire (comme porteur de la loi du 6 août 2015 et comme son défenseur à l’instance via le Premier ministre).

Sur le terrain déontologique, les membres nommés ou de droit du Conseil constitutionnel n’avaient – à mon sens – pas leur place à l’Elysée le 6 novembre 2017. Leur présence collective, dans un contexte contentieux particulier, à une cérémonie qui ne concerne que le président de la République et un futur membre, est de nature à porter atteinte « à la dignité de leurs fonctions », au sens de l’article 1er du décret du 13 novembre 1959 précité.

La divulgation des « Paradise Papers » vient de souligner, sur le terrain fiscal, la marge qui peut exister entre un comportement légal et un comportement éthique. Cette marge est illustrée, sur le terrain juridique, par la participation des membres du Conseil constitutionnel à une prestation de serment où l’éthique aurait dû les empêcher de se rendre.

Dans le « nouveau monde », il serait bienvenu de ne plus reproduire les pratiques de « l’ancien », à défaut de réformer l’institution même du Conseil constitutionnel. A cet égard, on attend avec impatience de savoir où en est le projet de loi constitutionnelle « de moralisation » de la vie publique annoncé depuis juin 2017, qui pourrait – enfin – remodeler le Conseil constitutionnel (v. Lauréline Fontaine et Alain Supiot, « Moralisation : la réforme devrait doter le Conseil constitutionnel d’un statut juridictionnel à la hauteur de ses missions », lemonde.fr, 14 juin 2017).

Le Club est l'espace de libre expression des abonnés de Mediapart. Ses contenus n'engagent pas la rédaction.