1. Il fallait avoir la foi constitutionnelle bien chevillée au corps pour espérer que – comme le lui demandaient les trois syndicats de magistrats judiciaires – le Conseil constitutionnel mettrait fin à la règle selon laquelle les magistrats du parquet (les procureurs de la République qui poursuivent au pénal au nom de l'Etat) sont placés « sous l’autorité du garde des sceaux, ministre de la justice», inscrite depuis l’origine de la Vème République à l’article 5 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature.
La question qui lui était soumise a une importance pratique et symbolique très forte, dont le classement le 13 octobre 2017 de « l’affaire Ferrand » par le procureur de la République de Brest a donné une illustration parmi tant d’autres. Le renforcement considérable des attributions du ministère public (le parquet) au cours des décennies, au détriment de celles des magistrats du siège (les juges qui jugent), ne devrait pas aller de pair avec une indépendance « douteuse » dans l’exercice de l’action publique, afin que soient garanties l’égalité de traitement des justiciables, la séparation des pouvoirs, l'impartialité et la crédibilité de la justice. Or, le jour même où le classement sans suite de « l’affaire Ferrand » était rendu public, la presse s’est interrogée sur une éventuelle ingérence du politique : « le procureur qui a classé l’affaire Ferrand a-t-il été nommé par Macron ? ».
La décision n° 2017-680 QPC du 8 décembre 2017 Union syndicale des magistrats ne mettra pas fin à ce type d’interrogation, puisqu’elle a admis la conformité à la Constitution de la règle de hiérarchisation du ministère public sous l’autorité du Garde des Sceaux.
La décision du 8 décembre 2017 a déjà été critiquée pour le raisonnement suivi par le Conseil constitutionnel (v. par ex. Eric Alt, Le Conseil constitutionnel manque un rendez-vous historique ; Georges Moréas, Les procureurs ont perdu leur ombre ; Michel Deléan, L’indépendance des magistrats du parquet attendra encore ; Jean-Baptiste Jacquin, L’indépendance du parquet attendra une éventuelle réforme de la Constitution), qui il est vrai est curieux : il décide que les magistrats du parquet sont indépendants et en même temps sous l’autorité fonctionnelle du gouvernement via le ministre de la Justice. Or, en toute logique, on est indépendant ou on ne l’est pas, mais on ne l’est pas au tiers, à moitié, aux trois-quarts ou aux quatre-cinquièmes…
D’ailleurs, par comparaison, la Cour européenne des droits de l’homme a une position claire et intelligible : elle refuse de reconnaître aux procureurs français la qualité de « juge », faute pour le ministère public de présenter des garanties d’indépendance suffisantes, ce qui leur interdit d’assurer la garde des mesures privatives de liberté, laquelle relève des seuls magistrats du siège.
2. Toutefois, cette contradiction n’est pas le fait du Conseil constitutionnel. Elle est imputable à la Constitution française.
D’un côté, le premier alinéa de l’article 64 de la Constitution affirme « l’indépendance de l’autorité judiciaire », et donc l’indépendance des magistrats du parquet, car l’autorité judiciaire comporte deux catégories de magistrats, ceux du siège et ceux du parquet (le ministère public). Il faut y insister : dans les textes, le ministère public est déjà indépendant, avant comme après la décision du 8 décembre 2017. C’est faux en pratique – le terme « autonomie » conviendrait mieux ; mais puisque la Constitution le dit, c’est juridiquement vrai.
C’est que, d’un autre côté, depuis une révision du 27 juillet 1993, la Constitution organise la dépendance des magistrats du parquet à l’égard de l’exécutif : ils sont à cet égard dans une situation différente de celle des magistrats du siège.
Puisque les parquetiers sont constitutionnellement indépendants et en même temps dépendants, la disposition en cause dans l’affaire Union syndicale des magistrats devait être confrontée non pas à une seule disposition constitutionnelle, mais à « l’équilibre » résultant de la combinaison de deux règles constitutionnelles écrites contradictoires.
Le Conseil constitutionnel a vérifié si la disposition contestée, qui marque la dépendance du ministère public au politique, s’insère dans un contexte législatif qui traduit en parallèle et en contrepoint l’indépendance de ces magistrats. Le Conseil constitutionnel a déjà eu l’occasion de mettre en œuvre une méthode similaire et a priori assez curieuse, puisqu’elle fait dépendre la constitutionnalité de la disposition législative attaquée du contenu de normes d’une valeur inférieure à la Constitution (v., jugeant que la disposition législative qui donne compétence au vice-président du Conseil d’Etat pour établir une charte de déontologie est compatible avec le principe d’impartialité en raison de l’existence de garanties législatives organisant cette impartialité : CC 20 octobre 2017, Jean-Marc L ., n° 2017-666 QPC).
A l’issue de cet examen, le Conseil constitutionnel a reconnu la conformité de la soumission fonctionnelle du ministère public au Garde des Sceaux.
Il en a jugé ainsi sur un fondement précisément identifié, mais inattendu : celui de l’article 20 de la Constitution.
C’est que la dépendance des magistrats du parquet est à la fois statutaire, ce qui ne fait aucun doute, et fonctionnelle, ce qui est beaucoup plus discutable.
3. Sur le terrain statutaire, l’article 64 de la Constitution dispose que seuls « les magistrats du siège sont inamovibles», ce qui implique que les magistrats du parquet ne le sont pas ; l’article 65 de la Constitution place la carrière et la discipline des magistrats du siège sous la responsabilité du Conseil supérieur de la magistrature (CSM), alors que seul son avis simple est requis pour les nominations et la discipline des magistrats du parquet.
Autrement dit, le ministère public ne dispose pas des garanties statutaires de l’indépendance que l’on trouve normalement dans la magistrature, relatives à la nomination, à la carrière et à la discipline, qui doivent revenir à un organe indépendant du politique.
Si les pouvoirs publics le souhaitent, il sera possible de remédier à cette absence de garantie d’indépendance statutaire en réformant le CSM. A ce sujet, le président de la République a dit ceci dans son discours devant le Congrès réuni à Versailles le 3 juillet 2017 : « je souhaite que nous accomplissions enfin cette séparation de l’exécutif et du judiciaire, en renforçant le rôle du CSM et en limitant l’intervention de l’exécutif dans les nominations des magistrats du parquet. A tout le moins, le CSM devrait donner un avis conforme pour toutes les nominations de ces magistrats ».
C’est donc une réforme a minima du CSM qui a été annoncée début juillet – ne sont évoqués ni la possibilité de transférer au CSM le pouvoir de statuer en matière disciplinaire à l’égard des magistrats du parquet, ni l’avis conforme du CSM pour toute décision de mutation d’un magistrat du parquet intervenant en dehors d’une procédure disciplinaire.
Mi-décembre 2017, le souhait présidentiel n’a pas encore trouvé l’ombre d’un début de commencement de traduction concrète.
Il n’est pas indifférent de souligner qu’à l’audience devant le Conseil constitutionnel, le représentant du Premier ministre a plaidé en faveur de la constitutionnalité de la disposition en cause – et donc de la soumission du parquet à l’exécutif –, à rebours de ce que souhaitait le président de la République cinq mois auparavant.
C’est qu’à travers la maîtrise de la carrière des magistrats du ministère public, l’exécutif a, indirectement, un certain contrôle voire un contrôle certain sur l’activité de chacun d’eux : c’est bien beau de proclamer, comme le fait l’article 5 de l’ordonnance du 22 décembre 1958, que la parole des magistrats du parquet est « libre » à l’audience, alors que l’exercice de cette « liberté » peut avoir des conséquences en termes de carrière...
4. Sur le plan fonctionnel, la soumission au politique des magistrats du parquet ne se trouve dans aucune disposition de la Constitution.
a. Le Conseil constitutionnel la déduit de l’article 20 de la Constitution, dont le premier alinéa dispose que : « le gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation».
Ainsi qu’il l’avait fait dans sa décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004 Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité (pt 98), le Conseil constitutionnel a jugé que cette disposition permet au ministre de la Justice d’adresser aux magistrats du parquet, par circulaires, des instructions générales de politique pénale, à la manière dont le ministre de l’Intérieur peut fixer des directives d’action publique aux préfets.
Or, la décision du 8 décembre 2017 est tout sauf convaincante, parce qu’elle fait une lecture incomplète de l’article 20 de la Constitution, en s’attachant à son seul alinéa premier, alors qu’il en comporte trois.
Conformément au principe de séparation des pouvoirs, il est évident que l’exécutif doit, par décrets pris sur le fondement des articles 20 et 37 de la Constitution, prendre des mesures de portée générale et impersonnelle, y compris en matière pénale, s’appliquant à tous et s’imposant à tous, c’est-à-dire également aux magistrats du parquet et à ceux du siège (et le cas échéant aux magistrats administratifs). Magistrats du siège et du parquet sont tenus de mettre en œuvre la politique pénale déterminée par le gouvernement au titre de son pouvoir réglementaire : il n’appartient pas aux juges de faire la loi pénale ou le règlement pénal.
De même, par application du principe hiérarchique, chaque ministre peut en sa qualité de chef de service encadrer par voie de circulaires, instructions ou directives, l’activité des administrations placées sous son autorité.
C’est ainsi que le Garde des Sceaux est habilité à prendre des circulaires à l’égard des agents administratifs relevant de son ministère.
Mais le Garde des Sceaux peut-il prendre de telles circulaires à destination de magistrats « indépendants », alors que le Conseil consultatif des juges européens (Magna Carta des juges, 17 novembre 2010) considère que « dans l’exercice de sa fonction de juger, le juge ne peut recevoir aucun ordre ou instruction (…) et est seulement tenu au respect des règles de droit » (para. 10) ?
Certes, la pratique des circulaires de politique pénale existe de longue date : elle consiste pour chaque ministre à adresser aux Procureurs généraux ses « instructions générales » de politique pénale, les Procureurs généraux étant chargés de vérifier la mise en œuvre locale, par les magistrats du parquet, de ces directives ministérielles. Cette pratique est codifiée aux articles 30, 39-1 et 39-2 du Code de procédure pénale.
Depuis que la loi du 25 juillet 2013 a supprimé le pouvoir du Garde des Sceaux de donner des instructions aux procureurs dans les affaires individuelles (mais a donné une base légale à la communication, par le ministère public, d’informations et donc de pièces de procédure au Garde des Sceaux dans toute affaire individuelle en cours, normalement couverte par le secret de l’enquête garanti par l’article 11 du Code de procédure pénale !) c’est cette pratique des instructions générales qui marque la prérogative fonctionnelle du gouvernement sur les magistrats du parquet.
Peut-elle trouver son fondement dans l’article 20 de la Constitution, comme l’a jugé le Conseil constitutionnel en 2004 et 2017 ?
Une réponse négative s’impose.
b. Le Conseil constitutionnel a omis de rappeler que le deuxième alinéa de l’article 20 de la Constitution prévoit que, pour conduire la politique de la Nation, le Gouvernement « dispose de l’administration et de la force armée». De l’administration et de la force armée « seulement », et donc… certainement pas de « l’autorité judiciaire» au sens de l’article 64 de la Constitution !
Autrement dit, le deuxième alinéa de l’article 20 de la Constitution devrait interdire au ministre de la Justice d’adresser aux parquetiers quelque instruction générale que ce soit pour la mise en œuvre de la politique pénale – et, bien sûr, des instructions individuelles pour une affaire donnée.
A supposer même que les magistrats du parquet ne soient pas statutairement indépendants, l’article 20 de la Constitution ne permet pas au gouvernement de « disposer » de leurs fonctions. Juger le contraire, comme l’a fait le Conseil constitutionnel, est une erreur dans l’application de l’article 20 de la Constitution.
Alors que le deuxième alinéa de l’article 20 de la Constitution est une garantie, en creux, de l’indépendance fonctionnelle de l’autorité judiciaire (siège et parquet) par rapport à l’exécutif, le Conseil constitutionnel s’est appuyé sur le premier alinéa de cet article pour en faire un marqueur de la hiérarchie fonctionnelle du parquet « sous » l’autorité du ministre de la Justice…
Or, les procureurs ne sont pas des préfets judiciaires, et il peut parfaitement y avoir une politique pénale en France, sans que le Garde des Sceaux ne délivre d’instructions générales au ministère public. C'est celle qui découle de l'application, par tous les magistrats acteurs de la procédure pénale, des lois et règlements relevant du champ pénal.
5. Il résulte cependant de la décision du 8 décembre 2017 qu’à supposer même que le CSM soit réformé dans le sens d’une « indépendance » statutaire accrue du parquet, ce dernier restera toujours dans la même hiérarchie fonctionnelle qui trouvera le Garde des Sceaux à son sommet, par l’effet de l’interprétation donnée à l’article 20 de la Constitution par le Conseil constitutionnel.
D’ailleurs, dès le 17 octobre 2017, la ministre de la Justice a marqué son souhait de maintenir la pérennité des rapports hiérarchiques fonctionnels entre le parquet et la place Vendôme : « Pour moi, l’article 20 exige que nous ayons un lien puissant. Je rappelle que l’article 20 de notre Constitution précise que ‘le gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation’. Cela signifie donc – et nous n’entendons pas renoncer à cela – que le gouvernement doit, va déterminer la politique pénale et les politiques publiques qui sont conduites par les procureurs. Cela implique qu’il y aura évidemment un lien avec les procureurs par le biais de directives de politique générale. Mais cela ne nous interdit pas de réfléchir sur la nomination des membres du parquet ».
Or, on l’a dit, la politique pénale générale du gouvernement doit se déterminer, dans le cadre permis par la loi pénale, par des règles de droit édictées par décret ou arrêtés, et non par des instructions générales adressées aux seuls procureurs, qu’ils seraient tenus d’exécuter.
Quoi qu’il en soit, le plus vraisemblable est qu’au-delà d’effets d’annonce de moins en moins crédibles sur une éventuelle révision constitutionnelle (on nous avait par ailleurs promis l’introduction de la proportionnelle aux législatives avant la fin de l’année 2017…), la situation particulière du parquet « à la française » demeure inchangée.
Sous le quinquennat précédent, la réforme du CSM promise à de multiples reprises par François Hollande n’a pas eu lieu. Il est plus que probable qu’il en ira de même au cours de ce quinquennat. Les décideurs publics de droite, de gauche, ni de droite ni de gauche ou et de droite et de gauche s’accommodent très bien de cette absence de « séparation entre l’exécutif et le judiciaire », pour reprendre les termes du président de la République. Ils n’ont guère d’intérêt à ce que le parquet ait « trop » d’indépendance et à plus forte raison une indépendance tout court.
Telle la chauve-souris de La Fontaine qui est à la fois oiseau et souris, le parquet est et restera indépendant (dans les textes) et dépendant du politique : « ‘Je suis oiseau voyez mes ailes / (…) Je suis Souris : vivent les Rats ! / Jupiter confonde les Chats !’ / Par cette adroite répartie / Elle sauva deux fois sa vie ».
