Un passe sanitaire

Le projet de loi perpétuant l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 30 septembre 2021 institue, de manière inattendue, un passe sanitaire qui sera exigé pour accéder à certains lieux. Loin de favoriser les libertés, ce laissez-passer ajoute une contrainte nouvelle à toutes celles initialement prévues.

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A Valère qui essaie de le convaincre de ne pas marier sa fille Elise, Harpagon répond cinq fois que le futur époux accepte un mariage sans dot. Dans l’esprit de l’avare de Molière, la cupidité emporte tout, et Valère est contraint de céder malgré son amour pour Elise : sans dot ? « Ah, il n’y a pas de réplique à cela. On le sait bien. Qui diantre peut aller contre ? (…) Cela ferme la bouche à tout, sans dot. Le moyen de résister à une raison comme celle-là ? ».

Sous état d’urgence sanitaire, l’argument tiré de la protection de la santé publique a exactement le même effet sur la population et dans les institutions françaises que le « sans dot » pour Harpagon : il interdit tout débat courtois, toute contradiction articulée, tout échange respectueux et a fortiori toute opinion discordante, vilipendée comme eugéniste ou ne faisant aucun cas du droit à la vie. Lutter contre le covid-19 « quoi qu’il en coûte » aux libertés individuelles et collectives, au nom de la santé publique ? « Ah, il n’y a pas de réplique à cela. On le sait bien. Qui diantre peut aller contre ? (…) Cela ferme la bouche à tout, (la protection de la santé publique). Le moyen de résister à une raison comme celle-là ? ».

Les digues des libertés ayant sauté pour cause de guerre à un virus, on croyait avoir tout vu en la matière depuis l’enfermement quasi total de la population française entre le 17 mars et le 11 mai 2020. Mais l’inventivité sécuritaire n'a plus aucune limite en ces temps troublés et moroses. La dernière trouvaille des obsédés des mesures coercitives comme vecteur principal de lutte contre le coronavirus s’appelle « passe sanitaire » ; elle est actuellement en cours de discussion devant le Parlement.

L’atteinte nouvelle et inédite que le « passe sanitaire » est sur le point de causer aux libertés publiques est presque parfaite, tant ce procédé original de contrôle social donne peu prise à la critique : il n’oblige pas ceux qui ne le souhaitent pas à se faire vacciner ; il serait, à en croire certains des ministres qui il y a un an considéraient inutile le masque sanitaire sur la voie publique, absolument « nécessaire » à la lutte contre le covid-19, et telle est par exemple l’opinion exprimée le 12 mai sur France inter par la ministre de la Culture bien qu’elle eût un sentiment inverse quelques semaines auparavant ; il affiche une durée d’usage provisoire de moins de quatre mois, ce qui permettra au passage d’empêcher sa contestation utile devant une juridiction ; il ne concerne pas les déplacements « essentiels » de la vie quotidienne, de sorte qu’il restera loisible à qui le désire de « retrouver les jours heureux » en contournant le passe sanitaire, exigé pour des rassemblements non pas de plus mais d'environ (ce qui n'est pas la même chose...) 1 000 personnes.

Bref, au nom de cette inatteignable perfection sanitaire qui nous a fait accepter d’innombrables modalités de contrôle de nos quotidiens depuis mars 2020, le passe sanitaire nous habituera en douceur, progressivement mais sûrement, à montrer patte sanitaire blanche, tout comme nous avons méticuleusement rempli des dizaines d’auto-attestations pourtant non obligatoires, y compris pour assurer que la sortie hors du domicile était justifiée pour satisfaire les besoins naturels du chien au bout de la laisse (v. « L’Etat d’attestation », 22 mars 2021).

Le passe sanitaire n’a qu’un seul vice de conception, qui sera peut-être corrigé par les députés et sénateurs d’ici à quelques jours : en l’état de sa rédaction par l'Assemblée nationale au 11 mai (le Sénat, qui propose par ailleurs la prorogation de l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 30 juin, est appelé à se prononcer en séance publique sur le projet de loi ce 18 mai), son champ d’application matériel portant sur « l’accès des personnes à certains lieux, établissements ou évènements impliquant de grands rassemblements de personnes pour des activités de loisirs ou des foires ou salons professionnels » est trop flou, et partant contrevient aux règles de clarté et d'intelligibilité de la loi (v. Hadrien Brachet, « Lieux concernés, liberté d’être vacciné : nos réponses à vos questions sur le passe sanitaire », marianne.net, 12 mai 2021). La commission des Lois du Sénat a pour sa part souhaité le 17 mai que le passe sanitaire ne puisse être exigé que pour ceux des lieux de grands rassemblements de loisirs ou professionnels qui, « en raison de leur configuration ou de la nature des activités qu'ils accueillent, ne permettent pas d'assurer le respect des gestes barrière ». 

Or, la manière aussi sournoise que le passe sanitaire lui-même dont il est introduit dans notre droit plaide pour sa valeur sanitaire ajoutée mineure, sinon nulle.

Le 31 mars, dans son allocution détaillant les modalités d’allégement des mesures sanitaires jusqu’au 30 juin, le président de la République n’a pas fait mention d’un « passe sanitaire » – il a en revanche promis que « le nombre de lits de réanimation, passé de 5 000 en janvier 2020 à 7 600 aujourd'hui, dépassera les 10 000 dans les prochains jours », mais il ne semble pas que cet objectif ait été atteint sans d’ailleurs que quiconque en fasse grief au locataire de l’Elysée.

Le 28 avril, le Conseil des ministres a adopté un projet de loi « relatif à la gestion de la sortie de crise sanitaire » (il faudrait remplacer « crise » par « catastrophe », car nous sommes en état d’urgence sanitaire depuis le 17 octobre 2020) prenant jusqu’au 30 octobre le relais de l’état d’urgence sanitaire qui devait cesser au 1er juin mais qui, contrairement à ce que l’intitulé du texte peut laisser croire, perpétue et calque, voire étend (par la possibilité de décréter en Conseil des ministres l'état d'urgence sanitaire pour deux mois, et plus un seul comme aujourd'hui) ce régime d’exception.

Ce projet de loi de quasi-état d'urgence sanitaire comportait alors une disposition sur le « passeport sanitaire », permettant au Premier ministre d’exiger une attestation laissant présumer une non-contagiosité pour les déplacements hors et vers le territoire métropolitain, devant être présentée concomitamment à un document d’identité lors du passage des frontières, ou concernant la Corse ou l’outre-mer : il peut s’agir soit d’un résultat de test PCR ou antigénique négatif, soit d’un certificat de vaccination, soit d’un document qui atteste d’un rétablissement après une contamination par le Covid-19.

Ce projet de loi avait été précédé d’un avis du Conseil scientifique en date du 21 avril qui, tout en se déclarant très favorable au texte gouvernemental tel qu’il lui était soumis, n’a pas cru nécessaire de proposer qu’y soit insérée une mesure de contrainte supplémentaire telle le passe sanitaire.

Dès le lendemain de la réunion du Conseil des ministres, le Premier ministre a à nouveau saisi le Conseil scientifique « sur la mise en place d’un pass sanitaire lors de grands rassemblements à partir de juin 2021 » ; précisant qu’il ne se prononçait que d’un point de vue sanitaire à l’exclusion de toute considération économique, juridique, politique ou sociale, le Conseil scientifique a rendu un avis favorable le 3 mai, considérant par une rhétorique orwellienne selon laquelle la présentation d’un document sanitaire comme condition d’accès à certains lieux recevant du public serait un facteur de retour à la « vie normale », que « le pass sanitaire, utilisé de manière temporaire et exceptionnelle, peut permettre à la population une forme de retour à la vie normale en minimisant les risques de contamination par le virus SARS-CoV-2 ».

Dans la foulée de cet avis, le gouvernement a alors déposé devant la commission des Lois de l’Assemblée nationale un amendement n° CL 153 à l’article 1er du projet de loi en cours d’examen par les députés, visant à autoriser le Premier ministre à introduire ce passe sanitaire. Ce procédé a contourné la consultation préalable du Conseil d’Etat pour avis, lequel est obligatoirement saisi des avant-projets de loi mais pas de leurs modifications postérieures au dépôt du texte devant l’une des assemblées parlementaires ; surtout, il a permis au gouvernement d’éviter d’en inclure l’analyse des incidences juridiques et pratiques dans l’étude d’impact accompagnant le projet de loi.

De façon inattendue, l’article 1er du projet de la loi a initialement été rejeté par 108 députés contre 103 au cours de la deuxième séance publique du 11 mai, en fin d’après-midi, en raison du refus des députés du MoDem de le voter ; repris dans un amendement gouvernemental n° 1, il a été adopté par 205 voix contre 85 en seconde délibération quelques heures plus tard à l’occasion de la troisième séance publique dans la nuit du 11 au 12 mai, avec une seule modification par rapport à la version précédente, l’état de quasi-urgence sanitaire devant désormais s’achever le 30 septembre (si la situation sanitaire le permet à cette date).

Le passe sanitaire en format papier ou numérique (via l’application TousAntiCovid) est donc appelé à faire partie du quotidien de toute personne âgée de plus de 11 ans, entre le 9 juin et le 30 septembre 2021, dans une version qui reste à affiner par les parlementaires pour tenir compte des remarques contenues dans l’avis favorable rendu en extrême urgence le 12 mai par la CNIL (qui avait été saisie par le gouvernement 8 jours auparavant) sur le caractère imprécis de la disposition votée par les députés quant à la notion de « grand rassemblement » (seuil et lieux concernés).

Tel qu’il se présente avant son éventuelle modification par le Sénat et quoique offrant deux alternatives à la vaccination pour les personnes qui y sont réticentes, le passe sanitaire constitue un coin supplémentaire enfoncé dans ce qui reste de nos libertés publiques et dans la surveillance tous azimuts de la population française (v. en dernier lieu : « Le Frexit sécuritaire du Conseil d’Etat », 23 avril 2021), ici de l'état de santé de chacun de nous, alors pourtant qu'ainsi que l'a souligné la CNIL « la possibilité d’accéder aux lieux de sociabilité sans avoir à prouver son état de santé fait partie des garanties apportées à l’exercice des libertés et participe à dessiner une frontière raisonnable entre ce qui relève de la responsabilité individuelle et du contrôle social ».

Il vient en effet se superposer à toutes les restrictions contenues dans le projet de loi, sans en diminuer aucune bien au contraire, puisque pour accéder à certains rassemblements il sera nécessaire de présenter ce certificat de santé, et qu’à l’intérieur des établissements recevant du public concernés par le passe sanitaire, le port du masque et la distanciation physique resteront de rigueur dès lors qu’il est acquis, d’une part, que des personnes vaccinées demeurent contagieuses et, d’autre part, que la vaccination n’empêche pas de contracter le covid-19 (v. Rozenn Le Saint : « Efficacité de la vaccination : l’hypothèque des variants », Mediapart, 12 mai 2021).

Côté libertés, le passe sanitaire tel qu’il se présente à la suite du vote des députés ne facilite pas la réouverture de lieux qui, en tout état de cause, avaient vocation à être de nouveau partiellement accessibles à compter de cette date. Côté atteinte aux libertés publiques – droit au respect de la vie privée et liberté d’aller et de venir notamment –, le Comité européen de la protection des données a souligné les « risques pour les droits fondamentaux des citoyens » de l'utilisation qui sera faite des données récoltées par le passe sanitaire, susceptibles d’être conservées pendant 20 ans ; et même si la version du passe sanitaire suggérée le 17 mai par la commission des Lois du Sénat comporte des garde-fous en faveur de l'anonymat (absence de conservation du passe sanitaire par les autorités chargées de son contrôle), ce sera la première fois dans l'histoire des Républiques françaises qu'un certificat de santé sera exigé pour accéder à certains lieux accueillant du public.

Quant à son caractère temporaire lié au contexte sanitaire actuel, sur lequel ont insisté tant le conseil scientifique que la CNIL ou le gouvernement, il est évidemment appelé à durer… aussi longtemps que nécessaire, c’est-à-dire à s’inscrire dans le sillage de la circulation du virus.

A cet égard, la décision par laquelle le juge des référés du Conseil d’Etat a refusé de faire droit à la levée des restrictions aux déplacements pour les seules personnes vaccinées ou ayant déjà contracté le covid-19 au motif qu’à la date où il s’est prononcé, il était impossible d’identifier de façon certaine les personnes concernées, mérite d’être soigneusement lue pour ce qu’elle contient entre les lignes : « les conséquences d’une levée partielle des contraintes en vigueur pour une fraction de la population, qui devrait être individuellement identifiée, suppose que les pouvoirs publics soient en mesure de s’assurer à tout instant que seules les personnes complètement vaccinées disposent d’un moyen de l’établir pratique, personnel, infalsifiable, accessible à toute personne, conforme aux exigences de traitement des informations personnelles à caractère médical, et aisément contrôlable. Il a sur ce point été indiqué à l’audience que le gouvernement a entrepris des travaux à cet effet qui, à supposer qu’ils n’exigent pas qu’un fondement législatif leur soit donné, ne seront en tout état de cause pas achevés avant l’été » (CE, référé, 6 mai 2021, n° 451455).

Ainsi, pendant que devant la représentation nationale le gouvernement présente le passe sanitaire comme une mesure provisoire, il indique devant le Conseil d’Etat qu’il travaille à sa pérennisation pour l’automne 2021…

Inéluctablement, et sauf à rendre obligatoire la vaccination contre le covid-19, le passe sanitaire étendra son emprise si les vaccins se révèlent suffisamment efficaces. Aujourd’hui strictement limité aux grands rassemblements, il concernera nos activités du quotidien à l’automne prochain en cas de regain épidémique, car au nom du « retour à la normale » et de la préservation de la santé publique, chacun acceptera de devoir individuellement prouver sa neutralité sanitaire pour accéder à des lieux recevant du public tels que transports, services publics, commerces, cafés et restaurants plutôt que d’avoir à endurer à nouveau les innombrables contraintes collectives que nous subissons depuis mars 2020.

L’histoire contemporaine des atteintes aux libertés le montre : un recul vers moins de « sécurité » est inenvisageable, tandis que la mesure de police préventive devient la règle et la liberté l’exception. Le passe sanitaire réussit à créer ce paradoxe, révélateur de notre servitude volontaire, où l’on voit une France très largement vaccinée (près de 30 millions de personnes vaccinées au 15 juin) pourtant soumise à une restriction supplémentaire au nom de l'insatiable sécurité sanitaire…

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