L’impartialité du Conseil d’Etat et la charte de déontologie des juges administratifs

Le 20 octobre 2017, le Conseil constitutionnel a validé une disposition législative permettant au vice-président du Conseil d’Etat d’adopter une charte de déontologie des membres de la juridiction administrative, susceptible d’être contestée devant le Conseil d’Etat.

Un ancien conseiller d’Etat et ancien président de tribunal administratif exerce, depuis qu’il a été admis à la retraite, la profession d’avocat. Le 31 mai 2017, il a saisi le Conseil d’Etat d’une requête en annulation de l’arrêté du 14 mars 2017 pris par le vice-président du Conseil d’Etat, adoptant une charte de déontologie pour les membres et anciens membres de la juridiction administrative.

A l’occasion du recours contre cet arrêté, le requérant a soulevé une « question prioritaire de constitutionalité » (QPC) mettant en cause la source législative sur la base de laquelle l’arrêté du vice-président du Conseil d’Etat a été adopté : il s’agit de l’article L. 131-4 du Code de justice administrative, issu de la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, qui prévoit que « le vice-président du Conseil d'État établit, après avis du collège de déontologie de la juridiction administrative, une charte de déontologie énonçant les principes déontologiques et les bonnes pratiques propres à l'exercice des fonctions de membre de la juridiction administrative ».

Une charte de déontologie applicable à la juridiction administrative existe depuis 2011 (v. un article de Mme Olga Mamoudy paru dans une revue juridique en 2015), sans base légale, et l’article L. 131-4 la lui donne – ce qui n’était pas indispensable si l’on conçoit la charte comme un simple (mais utile) guide de bonne conduite. La charte du 14 mars 2017 ne régit pas les situations précédant son entrée en vigueur : pour elles, l’ancienne charte de 2011 reste invocable. L’on relèvera qu’à la différence de la charte de 2011, celle du 14 mars 2017 concerne les anciens magistrats administratifs et les anciens membres du Conseil d’Etat, alors que la loi semble ne viser que les membres en exercice, sans laisser entendre que la charte pourrait être applicable aux membres démissionnaires ou retraités. Mais déjà, sous l’empire de la charte de 2011, le collège de déontologie en avait appliqué des principes à d’anciens magistrats administratifs (v. l’avis n° 2017-1 du 10 mars 2017 relatif à « un membre honoraire exerçant aujourd’hui la profession d’avocat dans une ville qui était aussi le siège d’une juridiction qu’il avait présidée »), et le collège de déontologie avait très tôt estimé, dans un avis n° 2012-3 du 4 juin 2012 que « il serait opportun de compléter la charte lors de sa première mise à jour » en y intégrant « la situation des membres honoraires de la juridiction administrative ».

Le requérant a soutenu qu’en donnant cette compétence au « chef » du Conseil d’Etat, l’article L. 131-4 du Code de justice administrative serait contraire au principe d’impartialité, puisque l’arrêté n’est contestable que devant une instance présidée par son auteur.

Le Conseil d’Etat, par une décision du 19 juillet 2017, a transmis cette QPC au Conseil constitutionnel.

Dans sa composition actuelle de huit membres au lieu des neuf exigés, le Conseil constitutionnel compte deux anciens membres du Conseil d’Etat. L’un d’eux, nommé en février 2016 par le président du Sénat, a décidé de ne pas siéger pour cette QPC. En revanche, le président du Conseil constitutionnel, Laurent Fabius, n’a pas estimé être en devoir de « se déporter », sans doute parce qu’il a exercé des fonctions au Conseil d’Etat il y a une quarantaine d’années de cela. En l'absence de Michel Charasse, seuls six membres ont rendu la décision n° 2017-666 QPC. L’on signalera que, selon l’article 14 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, « les décisions et les avis du Conseil constitutionnel sont rendus par sept conseillers au moins, sauf cas de force majeure dûment constatée au procès-verbal » ; il n’est pas possible, à la lecture de la décision du 20 octobre 2017, de savoir si cette obligation a été mise en œuvre par le Conseil constitutionnel.

I – En droit : la la loi confiant au vice-président du Conseil d’Etat le soin d’établir une charte de déontologie est conforme à la Constitution

L’article législatif contesté devant le Conseil constitutionnel était défendu par le Premier ministre – en France, le Parlement est représenté par l’exécutif ! –, qui en l’occurrence est lui aussi membre du Conseil d’Etat. A l’audience, le Premier ministre était lui-même représenté par un magistrat de tribunal administratif et de cour administrative d’appel.

Par sa décision Jean-Marc L. n° 2017-666 QPC du 20 octobre 2017, le Conseil constitutionnel n’a rien trouvé à redire à la disposition législative litigieuse.

1 - Il juge qu’elle ne méconnaît pas le principe d’impartialité, dès lors que le vice-président du Conseil d’Etat est en mesure de ne pas participer et ne participera pas au règlement des contentieux qui soit seraient dirigés contre son arrêté du 14 mars 2017 ou contre la charte de déontologie qui a la même valeur que cet arrêté, soit impliqueraient un avis rendu par le collège de déontologie mis en place par la charte.

On relèvera par comparaison que dans un avis n° 2017-6 du 18 septembre 2017, le collège de déontologie de la juridiction administrative a préconisé qu'un litige portant sur un acte administratif pris par le président d'un tribunal administratif (il s'agissait de la fixation des honoraires d'un expert) soit toujours jugé par un autre tribunal administratif que celui présidé par l'auteur de l'acte litigieux. Or, l'impartialité ne peut être plus exigeante devant les juridictions administratives de premier degré que devant le Conseil d'Etat... 

2 - Au surplus, ajoute le Conseil constitutionnel, il n’y aurait guère de « pression » à redouter du vice-président du Conseil d’Etat à l’égard des magistrats administratifs et membres du Conseil d’Etat qui seraient appelés à se prononcer dans un litige impliquant la charte de déontologie, puisque les membres de la juridiction administrative bénéficient d’une indépendance à l'égard du vice-président du Conseil d'Etat, « en interne ».

Il est vrai qu’au-delà des textes, la tradition veut que l’avancement de grade des membres du Conseil d’Etat se fait automatiquement, à l’ancienneté.

Mais, d’une part, peut-on déduire de cette coutume qu’un jeune auditeur de 2ème classe au Conseil d’Etat bénéficie d’une indépendance fonctionnelle par rapport aux autorités du Conseil d’Etat, et en particulier de son vice-président ? Et que dire alors des jeunes conseillers de tribunaux administratifs et de cours administratives d'appel...

D’autre part, de manière plus générale, l’article L. 131-6 du Code de justice administrative autorise le seul vice-président du Conseil d’Etat à prononcer un blâme ou un avertissement à titre de sanction disciplinaire frappant les membres du Conseil d’Etat.

Enfin, très concrètement, le vice-président est le maître des horloges dans la juridiction administrative : il y décide, directement ou indirectement, de tout, qu’il s’agisse du budget des juridictions du fond (à l’occasion d’un colloque qui se déroulait en Irlande le 10 mai 2017, une ancienne présidente du tribunal administratif de Montpellier a évoqué la « dépendance bienfaisante » des tribunaux administratifs par rapport au Conseil d’Etat), des propositions de prime ou de promotions, des nominations importantes au sein du Conseil d’Etat ou, surtout, de l’exercice par les membres du Conseil d’Etat de fonctions à l’extérieur de la juridiction administrative (cabinets ministériels, administrations…). Par exemple, le secrétaire général du Conseil constitutionnel, qui est la cheville ouvrière de l’institution, est par tradition (très contestable) membre du Conseil d’Etat, et il est improbable que quiconque puisse être désigné dans ces fonctions s’il a le malheur de déplaire au vice-président.

Le principe de réalité fait ainsi douter de l’effectivité de l’indépendance « interne » de quelque magistrat administratif que ce soit à l’égard du vice-président du Conseil d’Etat. Il suffit à cet égard d’avoir à l’esprit le rappel à l’ordre lancé par le vice-président du Conseil d’Etat le 19 janvier 2016 à l’encontre de magistrats administratifs ayant publiquement émis une opinion sur l’état d’urgence et son contrôle juridictionnel : « bien que les prises de position publiques de ces magistrats constituent un manquement à l’obligation de réserve, qui est d’ailleurs reconnu par les intéressés eux-mêmes qui [ont] choisi de s’exprimer  sous  couvert  d’anonymat,  le  vice-président  exclut de  se placer  sur  le terrain disciplinaire » (v. L’avis du Conseil d’Etat sur la prorogation de l’état d’urgence : tout va très bien, Madame la Marquise…).

Quoi qu’il en soit, le Conseil constitutionnel juge que l’article L. 131-4 du Code de justice administrative est conforme à la Constitution. Dont acte.

Reste qu’une loi conforme à la Constitution n’est pas nécessairement une bonne loi.

II – En opportunité : les questions soulevées par la charte de déontologie du 14 mars 2017

On aurait préféré que l’auteur et la valeur de la charte de déontologie de la juridiction administrative soient autres.

1 - S’agissant de l’auteur de la charte, le législateur a donc confié au seul vice-président du Conseil d’Etat le soin d’élaborer la charte de déontologie applicable à toute la juridiction administrative.

Initialement, le projet de loi ne précisait pas quelle autorité était chargée d’établir cette charte. Dans sa version déposée à l’Assemblée nationale le 17 juillet 2013, le texte prévoyait que les principes déontologiques applicables dans la juridiction administrative « font l’objet d’une charte arrêtée après avis du collège ». Mais l’exposé des motifs du projet de loi était plus précis : « Les principes déontologiques que doivent respecter les membres de la juridiction administrative sont rassemblés dans une charte, arrêtée après avis du collège par le vice-président du Conseil d’État ». C’est la commission des Lois de l’Assemblée nationale qui a fait figurer dans le texte de loi la précision tenant à l’auteur de la charte.

Eu égard à la position du vice-président du Conseil d’Etat dans l’ordre juridictionnel administratif et à la possibilité qu’un contentieux puisse naître de l’adoption de la charte de déontologie ou de sa mise en œuvre, le vice-président du Conseil d’Etat est la dernière autorité à qui il aurait fallu penser pour cela, pour la raison indiquée au point 16 (relatif à l’exercice de la profession d’avocat par un ancien magistrat administratif) de la charte : « la déontologie requise des magistrats administratifs est plus exigeante que celle du droit commun ». Pour prévenir tout doute légitime quant à l’impartialité du Conseil d’Etat, il convient d’éviter autant que faire se peut de confier à son vice-président la possibilité de prendre un acte de portée générale et impersonnelle contestable devant cette institution. La logique de la séparation des pouvoirs (sinon le bon sens) le commande, qui veut que, pour éviter le mélange des genres, une autorité juridictionnelle ne puisse pas disposer en même temps d’un pouvoir réglementaire.

Sur le terrain de l’absence de préjugé, inhérent à la fonction juridictionnelle, il est évident que, quelles que soient les précautions prises pour respecter formellement le principe d’impartialité, juger en Conseil d’Etat de la légalité d’une décision du vice-président du Conseil d’Etat n’a pas la même portée symbolique que lorsqu’un arrêté du maire de Trifouilly-les-Oies est en cause devant cette instance… Ce d’autant plus qu’en l’espèce la page de garde de la charte de déontologie comporte le « logo » du Conseil d’Etat. Un signe a déjà montré le malaise que pouvait avoir le Conseil d’Etat à juger de la légalité d’un acte pris son vice-président : la formation de jugement du Conseil d’Etat qui, le 19 juillet 2017, a renvoyé la QPC au Conseil constitutionnel, ne s’est pas prononcée sur le caractère sérieux – le bien-fondé – de cette question de constitutionnalité, qui mettait en cause l’impartialité de l’institution (« sans qu'il soit besoin pour le Conseil d'Etat d'en examiner le caractère sérieux, il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée »).

La loi du 20 avril 2016 a consacré l’existence du collège de déontologie de la juridiction administrative, qui existe en fait depuis 2012, dont la composition et les missions sont désormais énumérées aux articles L. 131-5 et L. 131-6 du Code de justice administrative. L’article L. 131-6 prévoit qu’il revient au collège de déontologie de rendre un avis préalable à l’établissement de la charte de déontologie ; il aurait été préférable que cet article confère au collège de déontologie le soin d’établir cette charte, le cas échéant après avoir recueilli l'avis du vice-président.

2 - S’agissant de la valeur de la charte, sans l’arrêté du vice-président, la charte n’est rien d’autre que ce qu’elle était jusqu’au 13 mars 2017 et ce qu’elle devrait être, à savoir un guide réitérant des principes déontologiques préexistants et égrenant des recommandations, éclairé au besoin par les avis du collège de déontologie, eux-mêmes dépourvus de caractère obligatoire – il s’agit « d’avis », et non de « décisions ». Avec l’arrêté du vice-président, la charte acquiert une valeur normative, force de droit positif. Ainsi qu’il est indiqué dans les travaux parlementaires préparatoires à la loi du 20 avril 2016, « la reconnaissance législative de cette charte devrait lui conférer un caractère opposable, susceptible éventuellement de motiver une action disciplinaire en cas de manquement grave ». Se pose alors la question « philosophique » de ce qu’est une charte de déontologie… On ne comprend pas pourquoi le législateur a permis que la charte de déontologie de la juridiction administrative puisse être quelque chose de plus que ce qu’elle a été avec succès entre 2012 et 2017, à savoir un utile vade-mecum de la bonne conduite des membres (et, de fait, anciens membres) de la juridiction administrative.

A cet égard, la nouvelle charte de déontologie du 14 mars 2017 contient deux types de prescriptions.

La plupart d’entre elles sont courantes dans les chartes déontologiques applicables aux magistrats – on les retrouve par exemple dans le Code de conduite des membres et anciens membres de la Cour de justice de l’Union européenne : la charte rappelle les grands principes déontologiques (indépendance, intégrité, dignité, impartialité, loyauté…) désormais énoncés dans le Code de justice administrative. Elle les illustre et en fixe de manière heureusement détaillée les contours, en s’appuyant sur les avis précédemment rendus par le collège de déontologie ; elle et se borne alors à « recommander » aux magistrats d’adopter tel comportement dans telle situation. Il s’agit en quelque sorte de dispositions de « droit souple », de « lignes directrices » que les magistrats sont invités à suivre.

Mais il arrive également que la charte de déontologie contienne des prescriptions impératives, de « droit dur », c’est-à-dire des limitations fonctionnelles opposables aux magistrats ou anciens magistrats, conformément à l’intention du législateur de donner une force au moins partiellement normative à la charte de déontologie. Ainsi, le vice-président du Conseil d’Etat a décidé – c’est sans doute la disposition que le requérant entend critiquer à titre principal – qu’un ancien président de juridiction devenu avocat n’est pas habilité à paraître à l’audience de la juridiction qu’il a présidée pendant une durée de dix années. Pourquoi dix années, et pas moins ou pas plus ? Par comparaison, l’article 9, paragraphe 2, du Code de conduite des membres et anciens membres de la Cour de justice de l’Union européenne indique que ceux-ci « s’engagent » (il s’agit donc d’une bonne pratique concertée, et non imposée) à ne pas plaider devant la Cour de justice pendant une période de trois ans après la cessation de leurs fonctions. Par comparaison encore, dans son avis précité du 4 juin 2012, le collège de déontologie avait considéré que « l’inscription au barreau d’un ancien chef de juridiction dans le ressort du tribunal qu’il a présidé plus de trois ans après la cessation de ses fonctions ne paraît nullement, en elle-même, de nature à emporter » des risques pour la dignité des anciennes fonctions de l’intéressé ou pour l’indépendance de la juridiction administrative. Comment justifier que de délai d’abstention passe de trois ans (avant le 13 mars 2017) à dix ans (à compter du 14 mars 2017) ?

Par suite, celles des dispositions de la charte qui sont prescriptives doivent être appliquées par les magistrats et anciens magistrats administratifs ainsi que les membres et anciens membres du Conseil d’Etat. Autrement dit, pour celles de ses dispositions qui sont impératives, la charte de déontologie est en réalité un code de déontologie. Le manquement à ces prescriptions peut alors fonder des sanctions disciplinaires prises par les instances compétentes à l’intérieur de la juridiction administrative, voire pour les anciens membres par les instances disciplinaires compétentes à l’égard de la profession qu’ils exercent désormais (le conseil de l’ordre des avocats par exemple).

Ces prescriptions sont sans doute utiles ou opportunes, ce n’est pas la question. Mais leur place première ne devrait pas être dans la charte de déontologie, modifiable à la discrétion du vice-président du Conseil d’Etat, malgré la formulation permissive employée à l’article L. 131-4 (le vice-président « énonce », et non « rassemble » ou « rappelle » des principes déontologiques dans la charte). Les dispositions statutaires relèvent normalement de la partie législative du Code de justice administrative, comme le prévoit l’article 34 de la Constitution (la loi fixe les règles concernant « le statut des magistrats » ; v. aussi le billet que le professeur Roseline Letteron consacre sur son blog à la décision du 20 octobre 2017 : « Ne serait-il pas préférable que ces règles de déontologie soient établies par le législateur ? »). Ce n’est que si elles figuraient dans ce Code que ces prescriptions déontologiques impératives pourraient être réitérées dans la charte de déontologie.

C’est d’ailleurs ce que paraît indiquer l’avant-propos contenu dans la charte de déontologie : « Une telle charte n’a pas vocation à se substituer aux lois et règlements, notamment statutaires, qui régissent l’exercice de nos fonctions ». Et pourtant, elle s’y substitue.

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