L’avis du Conseil d’Etat sur la prorogation de l’état d’urgence: tout va très bien, Madame la Marquise…

Des magistrats judiciaires ont récemment considéré que le juge de l’état d’urgence, c’est-à-dire en clair le Conseil d’Etat, n’était pas « indépendant et impartial ». L’avis rendu par le Conseil d’Etat le 2 février 2016 sur la prorogation de l’état d’urgence jusqu’au 26 mai 2016 vient accréditer cette hypothèse d’une proximité avec le gouvernement, que cette instance conseille et contrôle.

L’état d’urgence commence à faire des dégâts collatéraux. Victimes, les personnes perquisitionnées ou assignées à résidence « pour rien », dont les témoignages accablés et accablants pour l’Etat nourrissent désormais les quotidiens et magazines, encombrent les services du Défenseur des droits, et font l’objet de toutes les attentions d’organisations de défense des droits humains ; abimés, le président de la République et le Premier ministre, dont les manœuvres purement politiciennes sur un sujet pourtant d’une gravité exceptionnelle ne peuvent plus être masquées, entraînant des bafouillages incompréhensibles et inutilement nerveux du porte-parole du gouvernement ; mis à nu, le Parlement croupion de la Vème République, qui est devenu depuis le 14 novembre 2015 une machine à produire du sécuritaire et à faire semblant de réfléchir sur une révision constitutionnelle inutile ; défunte, la séparation des pouvoirs, qui est en réalité une idée neuve en France ; atteint aussi le Conseil d’Etat, dont l’image de « défenseur des libertés » ne sort pas renforcée, tout au contraire, de la période d’état d’urgence en cours, du fait de la proximité, réelle ou supposée peu importe, entre cette institution et « l’administration active », que la nomination du nouveau directeur de cabinet du nouveau Garde des Sceaux vient encore illustrer, un membre du Conseil d’Etat en remplaçant un autre à cette fonction (l’ancien directeur étant en principe appelé à retourner immédiatement dans son corps d’origine – le Conseil d’Etat).

1 - Fin 2015, début 2016, il y avait eu les critiques plus ou moins feutrées, et plus ou moins justifiées comme cela a été dit dans un précédent billet, de membres de la Cour de cassation qui déploraient la dépossession du juge judiciaire consécutive à l’état d’urgence. Le 1er février 2016, les plus « hauts » des magistrats judiciaires ont récidivé dans une délibération commune au Premier président de la Cour de cassation et aux Premiers présidents des Cours d’appels.

On ne peut s’empêcher, en prenant connaissance de ce communiqué « politique », de penser au courageux appel à la vigilance lancé par des magistrats administratifs le 29 décembre 2015 relativement à l’état d’urgence, qui leur a valu le 19 janvier 2016 un sévère rappel à l’ordre du vice-président du Conseil d’Etat devant le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel, en ces termes : « Au vu des mesures prises par les juges de première instance comme devant le Conseil d’Etat, rien ne justifie les prises de position publiées anonymement dans la presse par certains magistrats administratifs. Le juge administratif est le juge de l’action administrative, même en temps de circonstances exceptionnelles, et il est regrettable et erroné de soutenir qu’il ne serait pas qualifié pour opérer un contrôle approfondi des mesures fondées sur la situation d’état d’urgence, ce qui revient à dévaloriser l’ensemble de la juridiction administrative et à donner du crédit aux critiques actuelles qui la visent. Il est aussi à déplorer que de telles opinions aient été exposées si précocement en méconnaissance de la portée réelle des décisions juridictionnelles déjà rendues et, notamment, de la décision de Section du 11 décembre 2015. Bien que les prises de position publiques de ces magistrats constituent un manquement à l’obligation de réserve, qui est d’ailleurs reconnu par les intéressés eux-mêmes qui [ont] choisi de s’exprimer  sous  couvert  d’anonymat,  le  vice-président  exclut de  se placer  sur  le terrain disciplinaire ». Ce que de « hauts » magistrats judiciaires se permettent publiquement et officiellement (la délibération est sur le site de la Cour de cassation) est donc interdit à des magistrats administratifs « de base » ; on reconnaît ici la bonne vielle distinction entre les puissants et les misérables, chère à La Fontaine …

2 - Dans ce communiqué du 1er février 2016, les magistrats judiciaires concluent leur appel en « soulignant l’urgence qui s’attache à proposer des réformes qui garantissent, en toute circonstance, à nos concitoyens, l’accès à un juge indépendant et impartial ».

Cette phrase signifie nécessairement, comme le Premier président de la Cour de cassation l’avait déjà laissé entendre en décembre 2015 et janvier 2016, que le juge administratif chargé de contrôler certaines des mesures prises au titre de l’état d’urgence ne serait ni indépendant, ni impartial.

Force est de constater que la lecture de l’avis de l’Assemblée générale du Conseil d’Etat du 2 février 2016 sur le projet de loi prorogeant l’état d’urgence jusqu’au 26 mai 2016 ne peut que conforter cette suspicion, ne serait-ce qu’en apparence ce qui est déjà trop, communément partagée dans le monde du droit et au-delà – on a déjà dit pourquoi ici.

Il faut d’abord rappeler que le sens de cet avis du 2 février 2016 n’est pas une surprise, puisqu’il avait été clairement énoncé par le même Conseil d’Etat dans son avis du 11 décembre 2015 au sujet du projet de loi constitutionnelle relative à la « protection de la Nation » (sic) : « l'objectif poursuivi (la prolongation des mesures prises au titre de l’état d’urgence au-delà du 26 février 2016) pourrait être plus simplement atteint par l'adoption d'une loi prorogeant une nouvelle fois l'état d'urgence, tout en adaptant les mesures susceptibles d'être prises à ce qui est exigé par les circonstances ».

3 - Saisi pour avis d’une prorogation qu’il appelait donc de ses vœux deux mois auparavant, le Conseil d’Etat-conseil du gouvernement aurait pu (dû) le « valider » aux seuls motifs, contenus dans le point 5 de l’avis, que cette prorogation n’est pas contraire à la Constitution ou aux engagements internationaux de la France.

Probablement dans le souci de ne pas « donner du crédit aux critiques actuelles » qui visent la juridiction administrative, pour reprendre les termes précités du vice-président du Conseil d’Etat,le Conseil d’Etat-conseil du gouvernement s’autorise des digressions sur le rôle joué dans le cadre de l’état d’urgence par le Conseil d’Etat-juge de l’action du gouvernement, ce qui conduit au final l’avis du 2 février 2006 à être plus long que celui rendu le 17 novembre 2015 à propos de ce qui deviendra la loi du 20 novembre 2015….

On lit en effet ceci au point 4 de l’avis du 2 février 2016 : « Le Conseil d’Etat a constaté que les précautions prévues contre d’éventuels excès dans l’emploi de ces mesures, ainsi que leur contrôle juridictionnel, se sont révélés effectifs.

En particulier, le juge de l’excès de pouvoir s’assure que ces mesures sont adaptées, nécessaires et proportionnées à leur finalité (CC n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015, cons. 11). Pour sa part, la procédure du référé-liberté permet, dans des délais très brefs, un débat oral et contradictoire devant un juge qui dispose, vis-à-vis de l’administration, de larges pouvoirs de suspension et d’injonction. Au terme de cette procédure, un nombre significatif de mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence ont ainsi été suspendues, modifiées ou abrogées ».

Il est assez fort que le Conseil d’Etat s’appuie sur le levier de son rôle consultatif pour s’auto-congratuler sur les mérites de sa fonction juridictionnelle… Au surplus, et surtout, les affirmations purement gratuites contenues dans l’avis du 2 février 2016 sont radicalement (la radicalisation est à la mode…) mensongères, car, comme cela a été répété à de multiples reprises dans divers billets de ce blog, la quasi-totalité des mesures administratives prises au titre de l’état d’urgence, à savoir les perquisitions administratives, ont échappé et échappent par construction au contrôle du juge administratif, sauf s’il est saisi bien a posteriori d’une demande en réparation.

De plus, contrairement à ce qui est sous-entendu dans l’avis du 2 février 2016, on n’a pas connaissance d’un nombre significatif de décisions rendues par le juge de l’excès de pouvoir relativement à une mesure administrative d’exécution de l’état d’urgence depuis le 14 novembre 2015 ; dans un bilan effectué par le Conseil d’Etat lui-même le 19 janvier 2016, celui-ci relevait que 6 – oui, 6 – jugements au fond seulement avaient été rendus par les tribunaux administratifs dans le cadre de l’état d’urgence, ce qui suffit à montrer que le recours pour excès de pouvoir n’est pas ici « effectif » – sur quelle base, en référence à quelle(s) affaire(s), l’Assemblée générale du Conseil d’Etat peut-elle donc affirmer à la suite du Conseil constitutionnel que « le juge de l’excès de pouvoir s’assure que ces mesures sont adaptées, nécessaires et proportionnées à leur finalité » ?

Enfin, s’agissant de la petite dizaine d’assignations administratives suspendues en référé ou dont les modalités ont fait l’objet de modifications sur injonction en référé, le bilan est rachitique du point de vue de la protection des administrés, ce qui (comme cela a déjà été dit dans ce blog) est tout à fait normal eu égard à l’objectif essentiellement sécuritaire poursuivi par la loi du 20 novembre 2015 éclairée par ses travaux préparatoires, qui s’impose à toutes les juridictions et ne leur laisse que peu de marge d’appréciation. Il est vrai cependant que le ministre de l'Intérieur a procédé à l'abrogation de certains arrêtés d'assignation (38 sur 392) avant les audiences de référés.

4 – Dans la suite du point 4 de l’avis, le Conseil d’Etat écrit que « la proportionnalité des mesures à intervenir dans le cadre de la prorogation qui est proposée sera renforcée ». On se frotte les yeux, puis on relit attentivement : une proportionnalité… « renforcée », comme si la proportionnalité était à géométrie variable. Voilà qui est nouveau dans le droit français, même si ce vocable évoquant une « méta-proportionnalité » est parfois usité dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’homme…. Cette phrase ne signifie rien d’autre que la reconnaissance, malgré les pétitions de principe du Conseil d’Etat et de la décision du Conseil constitutionnel du 22 décembre 2015, du caractère non proportionné de certaines au moins des mesures prises au titre de la loi du 20 novembre 2015 – on pense à la mise en œuvre de mesures restrictives de liberté à l’égard de personnes pas même soupçonnées d’agissements en lien avec le « péril imminent » né des attentats du 13 novembre 2015.

5 – Il est probable que les membres de l’Assemblée générale du Conseil d’Etat-conseil du gouvernement ont éprouvé une certaine griserie à écrire, au point 6 de l’avis, le passage suivant : « L’état d’urgence doit demeurer temporaire. Comme le relevait déjà le juge des référés du Conseil d’Etat le 9 décembre 2005 (n° 287777) à propos de l’état d’urgence de 2005, et encore tout récemment le 27 janvier 2016 (n° 396220), « un régime de pouvoirs exceptionnels a des effets qui dans un Etat de droit sont par nature limités dans le temps et dans l’espace ».

C’est un fait : il ressort ici encore (v. § 3 ci-dessus) en creux de l’avis du 2 février 2016 que le Conseil d’Etat est fort satisfait de lui-même, et sa fonction consultative lui permet de « miroiter » à loisir dans l’estime qu’il se porte. Quoi de mieux en effet qu’un argument « maison » à valeur de précédent (« comme le relevait déjà… »), rendu par le Conseil d’Etat-juge du gouvernement pour appuyer un avis rendu par le Conseil d’Etat-conseil du gouvernement ? Et peu importe si cet argument repose sur deux ordonnances de référé, prises par un magistrat statuant seul, qui n’ont normalement pas vocation à dire le droit, à la différence d’un jugement rendu au principal, et qui contiennent l’idée au vrai assez évidente selon laquelle un régime d’exception ne peut recevoir cette qualification que si ses étendues géographique et temporelle sont limitées….

Qu’en est-il en l’espèce de chacune de ces deux limites ? « S’agissant de ses effets dans l’espace, le Conseil d’Etat estime que le ressort géographique déterminé par les décrets des 14 et 18 novembre 2015 reste proportionné aux circonstances ».

On re-lit cet extrait de l’avis, les yeux rougis par le frottement évoqué au point 4 ci-dessus mais néanmoins un peu plus grands ouverts par l’étonnement : ainsi, il serait proportionné aux circonstances que l’état d’urgence s’applique sur quasiment tout le territoire national, comme le prévoient divers décrets pris les 14 et 18 novembre 2015, c’est-à-dire au-delà de la métropole, aussi bien au fin fond de la Creuse qu’au sommet du Mont-Blanc, qu’à la Réunion ou en Guadeloupe, que dans la collectivité d’outre-mer de Saint-Martin, où pourtant nos services de renseignements n’ont jamais fait état de quelque menace que ce soit. Il est vrai que la fiabilité de ces services est mise en doute, ce qui justifie peut-être un quadrillage préventif de la République entière…

La suite de l’avis est de la même facture péremptoire : « S’agissant de ses effets dans le temps, l’état d’urgence reste un « état de crise » qui est par nature temporaire. Ses renouvellements ne sauraient par conséquent se succéder indéfiniment. La durée de trois mois, telle qu’elle est proposée par le Gouvernement, n’apparaît pas inappropriée au regard des motifs justifiant la prorogation ».

En clair, le temporaire peut durer. Six mois et douze jours donc depuis le 14 novembre 2015. Puis sans doute plus si un nouvel attentat est hélas perpétré pendant l’état d’urgence, ou en tout état de cause puisque la l'Euro de football est prévue en juin 2016, puis plus encore si le projet de loi « renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorismeet leur financement, et améliorant l’efficacité et les garantiesde la procédure pénale » dans la mesure où, à l’évidence, la menace terroriste n’est pas prête de disparaître, la France contribuant à l’entretenir par ailleurs en assignant à résidence des personnes sans rime ni raison et en créant probablement d’importants « dommages collatéraux » dans les frappes militaires au Moyen-Orient dont on n’a pas encore conscience du coût en termes de « radicalisation » et de désespérance des populations nécessairement atteintes. Que l’on est loin de l’esprit, déjà fortement accès sur la sécurité, qui avait présidé à l’adoption de la loi du 3 avril 1955, où, logiquement, la prorogation de l’état d’urgence était un « fusil à un coup » qui ne pouvait être renouvelée…

A l’avis du Conseil d’Etat du 2 février 2016, on superposera l’appréciation émise le lendemain même par le commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, selon qui : « Proclamé et prolongé dans l’émotion provoquée par les horribles attaques de Paris de novembre 2015, cet état d’urgence semble avoir eu des effets concrets relativement limités en matière de la lutte contre le terrorisme, mais il a en revanche fortement restreint l’exercice des libertés fondamentales et affaibli certaines garanties de l’Etat de droit. Il faut éviter de pérenniser cette situation ». Répétons : « effets concrets relativement limités en matière de lutte contre le terrorisme » ; et comparons avec l’appréciation émise par le juge des référés du Conseil d’Etat le 27 janvier 2016, dans l’ordonnance mentionnée par l’avis du 2 février 2016 : « les mesures qui ont été arrêtées, sous le contrôle du juge administratif, à qui il appartient de s’assurer qu’elles sont adaptées, nécessaires et proportionnées à la finalité qu’elles poursuivent, ont permis d’atteindre des résultats significatifs ».

Alors, résultats « relativement limités » ou « significatifs » de l’état d’urgence ? Une de ces deux autorités est nécessairement dans l’erreur. Il est assez facile de savoir laquelle.

6 - En conclusion de son avis du 2 février 2016, le Conseil d’Etat s’écarte du texte du projet de loi dont il avait à vérifier la constitutionnalité et la conventionnalité, en considérant que « doivent permettre de répondre à la menace terroriste l’ensemble des politiques publiques dans les domaines du renseignement, de la sécurité publique, de la défense, de l’éducation, de l’intégration et de la coopération internationale ».

Ce dégagement conclusif, qu’on lirait plus normalement sous la plume d’une instance « politique » comme la CNCDH, est l’occasion de se (re)poser la question, la seule qui vaille pour le long terme : quelle mesure a été prise, sinon depuis le 7 janvier 2015 du moins depuis le 14 novembre 2015, en matière d’intégration et d’éducation, pour prévenir la menace terroriste ? Ici encore, hélas, la réponse est assez facile à apporter.

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