L’irresponsable de l’Elysée et les commissions d'enquête parlementaires

S’il est impossible « d’aller chercher » le président de la République, ses collaborateurs sont tenus de déférer aux convocations des commissions d’enquête parlementaires. Elles disposent de pouvoirs d’investigation sur l’organisation interne à l’Elysée, sous certaines réserves.

« Le seul responsable, c’est moi. Qu’ils viennent me chercher. On ne peut pas être chef par beau temps et se soustraire par temps difficile ».

Ainsi s’est exprimé le 24 juillet 2018, depuis la Maison de l’Amérique Latine à Paris, un président de la République médiatiquement muet à compter de la révélation le 18 juillet dernier de l’affaire « Benalla/Macron », qu’il convient donc désormais d’appeler par son vrai nom – « l’affaire Macron » – puisqu’il est « seul responsable ».

Cette nouvelle provocation – la pire des réactions à une grave crise institutionnelle qu’elle ne peut qu’alimenter – est déplacée à quatre égards.

Humainement, la prononcer devant le public tout acquis de membres du gouvernement et des parlementaires La République en marche (parmi lesquels le président de l'Assemblée nationale) quand on est president de tous les français, est un signe de faiblesse pour celui qui s’est réfugié dans les palais officiels depuis une semaine désormais, au point d’annuler la participation à une étape du Tour de France qui devait avoir lieu aujourd'hui.

Politiquement, si le président de la République se considère « responsable », il devrait en tirer les conséquences conformément à ses engagements de campagne sur l’exemplarité, et démissionner plutôt que de se prévaloir de sa propre turpitude.

Moralement, il ne lui est lui plus possible de prôner une République exemplaire et la lutte contre les conflits d’intérêts quand il cajole le soir « ses » parlementaires réunis le jour en commission d’enquête autour des activités de son cabinet.

Constitutionnellement, personne ne peut « aller chercher » un président de la République qui, s’il avait du courage, aurait demandé à être auditionné par les parlementaires dans le cadre de « son » affaire.

Qu'il est loin le temps où le candidat Emmanuel Macron écrivait dans Révolution que « la responsabilité politique, c’est aussi accepter de jouer les règles du jeu et avoir la dignité d’en tirer les conséquences quand on s’est égaré » (p. 242)... Devenu président de la République, contrairement à ses dires et à ses engagements, il se « soustrait » à ses responsabilités : il sert de paratonnerre pour couvrir « ses »fonctionnaires, « ses » ministres et « ses » collaborateurs défaillants, tout en n’ayant rien à craindre de la foudre…

Oui, Alexandre Benalla est symptomatique d’une « dérive individuelle » ainsi que l’a dit le Premier ministre le 24 juillet 2018 à l’Assemblée nationale : c’est celle du président de la République, celui-là même qui, il y a deux ans, fustigeait « l’outrance, la procrastination et le déni du réel » de ces prédécesseurs (v. La première année qui quinquennat Macron à livre ouvert).

Pour en rester de manière dépassionnée – cela devient de plus en plus difficile – sur l’aride terrain juridique, deux questions d’ordre constitutionnel se sont posées : le président de la République peut-il être auditionné par les commissions des Lois de l’Assemblée nationale et du Sénat constituées en commissions d’enquête ? Plus largement, quel peut, au regard de l’inviolabilité constitutionnelle du président de la République, être le champ d’investigation personnel et matériel de ces commissions ?

Diverses opinions universitaires et parlementaires se sont exprimées (v. Anthony Cortes, « Affaire Benalla : Macron peut-il être convoqué par une commission d’enquête ? », marianne.fr 24 juillet 2018 ; « Macron devant une commission d’enquête ? Les constitutionnalistes partagés », AFP 24 juillet 2018 ; Jean-Philippe Derosier, « Ceci n’est pas une affaire d’Etat », La constitution décodée, 23 juillet 2018 ; Pauline Mouillaud, « Macron peut-il être entendu par l'Assemblée dans le cadre de l'affaire Benalla », libération.fr, 23 juillet 2018), dont il ressort que… personne n’est d’accord, pour des raisons politiques et/ou juridiques.

C’est que ces questions n’appellent pas de réponse simple.

Le président de la République dispose, en vertu du premier alinéa de l’article 67 de la Constitution, d’une irresponsabilité pour les actes résultant de l’exercice constitutionnel de son mandat (il « n’est pas responsable des actes pris en cette qualité ») qui est perpétuelle. En même temps, depuis une loi constitutionnelle du 23 février 2007 (votée sous le quinquennat de Jacques Chirac mais pleinement entré en application sous celui de François Hollande, Nicolas Sarkozy ayant par son abstention et celle de sa majorité veillé à organiser sa totale irresponsabilité…), l’article 68 de la Constitution prévoit une exception à cette irresponsabilité lorsque le président est en fonction : le Parlement réuni en Haute Cour peut prononcer la destitution d’un président de la République qui a manqué à ses devoirs d’une manière manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat. 

Pour les actes qui ne relèvent pas de cet exercice (actes de la vie civile et actes pris comme autorité administrative), le deuxième alinéa de l’article 67 lui confère une inviolabilité temporaire : pendant toute la durée de son mandat, il ne peut être « requis de témoigner » ni faire l’objet d’un « acte d’information » devant « aucune juridiction ou autorité administrative française », ce que n’est pas une commission d’enquête parlementaire auquel cet alinéa est donc inopposable.

Il convient alors de distinguer, s’agissant du principe de la convocation, la situation du président de la République de celle de ses collaborateurs puis, s’agissant du contenu des investigations de la commission d’enquête parlementaire, la situation « normale » applicable à « l’affaire Macron » de la situation spécifique où la destitution du président de la République est envisagée par le Parlement sur le fondement de l’article 68.

 

I – La convocation par une commission d’enquête parlementaire : inopérante pour le président de la République ; permise pour ses collaborateurs

A - S’agissant de la possibilité pour une commission d’enquête parlementaire de convoquer le président de la République, l’hésitation est permise.

D’un côté, une lecture a contrario de l’article 67 de la Constitution semble la permettre : ce texte ne donne une inviolabilité temporaire au président de la République pour les actes extérieurs à ses fonctions constitutionnelles qu’à l’égard des juridictions et des autorités administratives, et non vis-à-vis de commissions d’enquête parlementaire. En 2014, le Sénat avait insisté sur le fait que « l’article 67 oppose l’inviolabilité du chef de l’État aux juridictions ou autorités administratives françaises, catégories dont ne relève pas la Haute Cour » (Sénat, rapport n° 29, 15 octobre 2014, p. 20), ni les commissions parlementaires. Lorsque ce type d’actes détachables des fonctions est en cause, une commission d’enquête parlementaire peut éventuellement convoquer le président de la République sur le fondement de l’article 6 de l’ordonnance n° 58-1100 du 7 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires. Mais si le président de la République refuse d’obtempérer à la convocation, il ne pourra le temps de son mandat faire l’objet de poursuites pénales à l’initiative du président de la commission d’enquête parlementaire, et a fortiori d’une condamnation pénale par un tribunal.

D’un autre côté, en raison de l’irresponsabilité que le président de la République tire de l’article 67 pour les actes pris en cette qualité, aucune contrainte ne peut lui être imposée, y compris par le Parlement, si elle n’est pas explicitement prévue par la Constitution (c’est pourquoi le président de la République ne peut assister aux débats suivant son allocution devant le Congrès, car le deuxième alinéa de l’article 18 de la Constitution l’interdit). Lorsque ce type d’acte est en cause, une commission d’enquête parlementaire peut là encore convoquer le président de la République, mais ce dernier est en mesure de refuser de déférer à cette convocation, sans pouvoir faire l’objet de poursuites pénales : il y a un blocage qui est « politiquement » défavorable à l’autorité de la commission d’enquête parlementaire. En revanche, ce refus pourrait caractériser un manquement manifestement incompatible avec l’exercice des fonctions présidentielles, au sens de l’article 68 de la Constitution.

Ni l’inviolabilité temporaire, ni l’irresponsabilité présidentielle ne lui interdisent de demander spontanément à être auditionné par une commission d’enquête parlementaire, quitte à ce que cette audition se déroule ailleurs que dans les locaux de l’Assemblée nationale ou du Sénat – par exemple, à la Maison de l’Amérique Latine.

Elle n’interdit pas davantage à une commission d’enquête parlementaire d’inviter le président de la République à être auditionné, sans pour autant le convoquer.

Le président de la République n’est pas tenu de déférer à cette invitation, qui n’est pas une « convocation » contraignante ; s’il le fait, il n’a pas, en vertu de l’irresponsabilité présidentielle, à prêter serment de dire la vérité et les sanctions pénales prévues au III de l’article 6 de l’ordonnance de 1958 pour faux témoignage ne lui sont pas opposables.

B – S’agissant en revanche des collaborateurs du président de la République (secrétaire général de l’Elysée, directeur ou membre du cabinet du président de la République, entourage de ce dernier…), contrairement à ce qu’ont indiqué ou laissé entendre tant la présidente de la commission des Lois (M. Strzoda a « accepté » de venir devant la commission) que le directeur de cabinet du président de la République devant la commission d’enquête parlementaire le 24 juillet 2018 (« rien dans la Constitution ne prévoit l’audition des membres du cabinet de l’Elysée »), une telle commission est parfaitement en droit de les « convoquer ».

Ils ne bénéficient en effet pas de l’immunité attachée par la Constitution à la seule personne du président de la République (Cass. crim. 19 décembre 2012, n° 12-81043) et sont donc tenus de se rendre devant la commission et d’y prêter serment, sauf à faire l’objet de poursuites pénales (lesquelles, on y reviendra, ne peuvent être exercées qu’à la requête du président de la commission d’enquête parlementaire, ce qui est totalement exclu pour la commission des Lois de l’Assemblée nationale).

Contrairement ici encore à ce qu’a indiqué le directeur de cabinet du président de la République, un collaborateur n’a pas à être « autorisé » par le président à se rendre à la convocation, car le collaborateur n’est pas le représentant du président.

Mais les collaborateurs du président de la République peuvent-ils tout dire à la commission d’enquête parlementaire ?

 

II – L’étendue des auditions de la commission d’enquête parlementaire : limitée dans le champ de l’article 67 de la Constitution ; maximale dans le champ de l’article 68 de la Constitution

A - Pour les commissions d’enquête parlementaires classiquement constituées par l’Assemblée nationale ou le Sénat, il ne fait pas de doute que le Parlement est habilité, à travers l’audition du président de la République ou de ses collaborateurs, à contrôler « l’action du gouvernement » au sens de l’article 24 de la Constitution, car l'objet de ces commissions d'enquête fixé par l'article 51-2 de la Constitution permet à ces commissions d'opérer un tel contrôle sur cette action ainsi, ce qui est essentiel, que sur « les politiques publiques » en général.

Mais qu’en est-il de l’action du président de la République lui-même ?

A cet égard, le directeur de cabinet a déclaré lors de son audition du 24 juillet 2018 devant la commission des Lois le directeur de cabinet du président de la République: « je dois veiller à la séparation des pouvoirs. Je ne pourrai donc pas répondre à des faits portant sur des faits donnant lieu à une enquête judiciaire ou à des faits portant sur l’organisation interne de la présidence de la République ». La transparence républicaine s’arrêterait aux portes de l’Elysée, sauf si le président de la République accepte de la faire.

Le directeur de cabinet a alors eu une attitude à géométrie variable, et donc insatisfaisante :

. pour une part, il a accepté d’évoquer tant les fonctions de M. Benalla que la sanction administrative qu’il a prise à son égard, sa durée, son application (« c’est moi qui ai proposé 15 jours et c’est moi qui ai pris la décision de notifier cette sanction à M. Benalla. C’est une mesure de gestion interne ») ; il a considéré que M. Benalla était « dans son rôle » lors du déplacement « privé » du président de la République à Giverny ;

. pour une autre part, il a refusé de préciser quels étaient le traitement et les avantages en nature dont M. Benalla avait bénéficié, ainsi que tout ce qui concerne les détails de la sécurité du chef de l’Etat, se retranchant commodément derrière la séparation des pouvoirs.

En réalité, il faut distinguer deux catégories d'actes présidentiels.

D’une part, les actes accomplis par le président de la République en sa qualité d’autorité constitutionnelle sont, sous la réserve importante de l’article 68 de la Constitution évoquée ci-après, hors du champ de compétence d’une commission d’enquête parlementaire constituée par l’Assemblée nationale ou le Sénat (irresponsabilité).

D’autre part, les actes accomplis par ou pour le président de la République au titre de sa vie privée ou en sa qualité d’autorité administrative (passation de contrats de la commande publique, recrutement d’agents contractuels et plus largement organisation des services de l’Elysée) relèvent du champ de la compétence d’investigation des commissions d’enquête parlementaire constituées par l’Assemblée nationale et le Sénat, au titre de leur mission constitutionnelle d'évaluation des « politiques publiques » (de même que, par analogie, la juridiction administrative peut connaître d’un recours contentieux contre l’acte administratif par lequel le président de l’Assemblée nationale prend une décision relative à un marché public : CE 5 mars 1999, Président de l’Assemblée nationale, ou que une enquête pénale peut être diligentée relativement aux conditions de passation d’un contrat entre la présidence de la République et une société de droit privé comme l’a jugé la Cour de cassation dans son arrêt précité du 19 décembre 2012).

A ces actes, il faut ajouter ceux par lesquels le président de la République, en méconnaissance de son rôle d'arbitre, « gouverne » au sens de l'article 24 de la Constitution, ainsi qu'il le fait en contraignant le Premier ministre à partager certains conseillers avec l'Elysée.

Pour cette seconde catégorie d'actes, le champ d’investigation des ces commissions d’enquête parlementaires est alors limité par le II de l’article 6 de l’ordonnance du 17 novembre 1958 (interdiction de se faire communiquer des documents « revêtant un caractère secret et concernant la défense nationale, les affaires étrangères, la sécurité intérieure ou extérieure de l'Etat, et sous réserve du respect du principe de la séparation de l'autorité judiciaire et des autres pouvoirs »).

Ces commissions d’enquête sont donc légitimes, sans porter atteinte à la séparation des pouvoirs ni à l’inviolabilité du président de la République, à questionner l’organisation des services de l’Elysée : il n’entre évidemment ni dans les missions constitutionnelles du président de la République, ni dans le cadre des réserves de l'article 6-II de l'ordonnance de 1958 de confier une partie de sa sécurité à un agent contractuel et de lui conférer divers avantages, sous forme de décisions administratives, communicables et divulgables.

Les agents publics qui refusent de répondre à une commission d’enquête parlementaire au prétexte opportun de la séparation des pouvoirs (laquelle n'a pas empêché le président de la République de côtoyer le président de l'Assemblée nationale à la Maison de l'Amérique Latine) ou du « respect de l’Etat de droit » (P. Strzoda) méconnaissent ce dernier et sont théoriquement passibles de poursuites pénales.

Toutefois, ces poursuites ne peuvent être exercées qu’à la requête du président de la commission d’enquête parlementaire (art. 6-III de l’ordonnance du 17 novembre 1958) ; or, pour l’Assemblée nationale du moins, chacun a conscience que la présidente de la commission des Lois ne poursuivra aucun des membres du cabinet de l’Elysée, dont elle défend en audition l'interprétation erronée de la séparation des pouvoirs...

Par conséquent, en pratique, du fait des circonstances politiques, les agents en fonctions à l’Elysée bénéficient de la même irresponsabilité que le président de la République…

B – Il existe une commission d’enquête parlementaire bicamérale (composée de six vice-présidents de l’Assemblée nationale et de six vice-présidents du Sénat) qui, lorsque l’Assemblée nationale et le Sénat ont à la majorité des deux-tiers décidé de réunir le Parlement en Haute Cour afin qu’il se prononce sur la destitution du président de la République, doit obligatoirement être constituée sur le fondement du premier alinéa de l’article 6 de la loi organique n° 2014-1392 du 24 novembre 2014 portant application de l’article 68 de la Constitution.

La loi organique du 24 novembre 2014 précise que le président de la République n’est « entendu » que « sur sa demande », c’est-à-dire avec son consentement, ce qui n’exclut pas la possibilité pour la commission ad hoc de l’inviter à être entendu. La convocation du président de la République par la commission bicamérale se heurte aux mêmes limites que celles précédemment évoquées pour les commissions d’enquête parlementaires « ordinaires » de l’Assemblée nationale ou du Sénat.

S’agissant du champ des investigations menées par la commission bicamérale, l’article 6 de la loi organique précise qu’elles doivent permettre de « recueillir toute information nécessaire à l'accomplissement de sa mission par la Haute Cour ».

La Haute Cour doit alors rechercher de manière très large si, selon les travaux préparatoires à la loi organique, « le comportement du Président de la République serait de nature à porter une atteinte grave et manifeste à l'autorité de sa fonction et, partant, aux intérêts supérieurs de l'Etat » (étude d’impact sur le projet de loi organique).

Dans le champ de l’article 68 de la Constitution relatif à la réunion du Parlement pour se prononcer sur la destitution du président de la République, les limitations de l’article 67 tombent, en ce sens que le Parlement peut mettre en cause et donc enquêter sur les actes pris par le président de la République en cette qualité (l’irresponsabilité n’est plus opposable) comme sur ceux relevant de la vie civile du président de la République ou pris en qualité d’autorité administrative (l’inviolabilité temporaire n’est plus opposable). Au-delà de l’article 24 de la Constitution qui prévoit un contrôle du seul gouvernement par le Parlement, c’est bien l’action ou l’inaction du président de la République que le Parlement peut contrôler, qu’il s’agisse d’actes ou d’omissions se rapportant à l’exercice de son mandat ou s’en détachant.

Au cours des travaux préparatoires à la loi organique de 2014, il a été précisé que « la notion de manquement manifeste avec l’exercice du mandat permet d’englober les actes commis ou seulement révélés pendant le mandat, en lien ou non avec les fonctions présidentielles, sans avoir à se préoccuper de leur éventuelle qualification pénale » (Assemblée nationale, rapport n° 3948, 16 novembre 2011).

Sa compétence connaît une seule réserve spécifique au président de la République (outre celles, générales, précédemment évoquées, contenues à l’article 6-II de l’ordonnance de 1958), posée par le Conseil constitutionnel, dans une décision n° 2014-703 DC du 19 novembre 2014 (cons. 33). Elle porte sur le seul troisième alinéa de l’article 6 de la loi organique, c’est-à-dire la seule audition (serment, refus de communication de documents, temps de parole et divulgation d’une information non publique) devant la commission bicamérale où le président de la République accepte de se rendre, ainsi que cela résulte clairement du commentaire que le Conseil constitutionnel a fait de sa décision (p. 14, sous le titre : « l’expression du chef de l’Etat devant la commission » : « le Conseil constitutionnel a analysé à cette aune (l’inviolabilité du président de la République et la séparation des pouvoirs) les dispositions du troisième alinéa de l’article 6 de la loi organique, relatives à la possibilité pour le Président de la République ou son représentant d’être entendu par la commission et de se faire assister par toute personne de son choix »). Ainsi que l'indique clairement la décision du Conseil constitutionnel, ce dernier a entendu rendre inapplicable à la commission bicamérale les seules « prérogatives » qui lui sont conférées par les II à IV de l'article 6 de l'ordonnance lorsque le président de la République a, en toute liberté, décidé de se faire entendre par cette commission. 

*

« L’affaire Macron » ne s’inscrit pour l’instant pas dans le champ de la destitution du président de la République organisé par l’article 68 de la Constitution.

Les pouvoirs des commissions d’enquête parlementaires mises en place par l’Assemblée nationale et le Sénat sont donc, plus fortement que dans le champ de l’article 68, limités par la règle constitutionnelle d’inviolabilité du président de la République.

Le risque, pour ce dernier, est que si ses collaborateurs ou lui-même avaient une interprétation trop extensive de cette inviolabilité et de la séparation des pouvoirs, le Parlement insatisfait de ce retranchement derrière le secret élyséen avancé de manière trop commode par l’Elysée, ne considère que ces silences cherchent à masquer « un « manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat » au sens de l’article 68 de la Constitution. Il pourrait alors en déduire qu’il faut enclencher la procédure conduisant, le cas échéant, à la destitution.

« S’il n’y a qu’un seul responsable, c’est moi et moi seul. Qu’ils viennent me chercher », a donc dit le président de la République.

Un président qui se déclare responsable et qui ne tire pas les conséquences de cette responsabilité commet non pas un, mais deux manquements à ses devoirs (il a commis une faute et il n’en tire aucune conséquence) manifestement incompatibles avec l’exercice de son mandat.

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