Autorité judiciaire - juge administratif : match nul pour les libertés individuelles

Lors de la discussion parlementaire relative à la loi renforçant la sécurité intérieure, le débat a ressurgi de savoir qui, de l’autorité judiciaire ou de la juridiction administrative, était la meilleure gardienne des libertés fondamentales. Cette interrogation n’a qu’un intérêt très secondaire.

Il existe en France deux ordres de juridiction. L’ordre judiciaire, chapeauté par la Cour de cassation, est essentiellement saisi de litiges entre personnes privées, mais il peut l’être de litiges impliquant l’administration et, au sein de cet ordre, le juge pénal est appelé à arbitrer entre l’intérêt général de la société et les intérêts privés des prévenus et/ou des victimes. L’ordre administratif, chapeauté par le Conseil d’Etat, règle les litiges concernant les administrations lorsqu’elles agissent au nom du service public ou en faisant usage de « prérogatives de puissance publique ».

Le vice-président du Conseil d’Etat a diffusé sur le site de son institution, le 21 juillet 2017, une communication dans laquelle il s’est félicité de l’existence et du maintien de la dualité de juridictions en France, explicitement consacré par la Constitution depuis le 23 juillet 2008 seulement, en son article 61-1. Toutefois, quatre jours plus tard, le 25 juillet, le Premier président de la Cour de cassation a publié sur le site internet de son institution une tribune appelant à la création d’un ordre juridictionnel unique.

Il serait préférable, à tous égards, que l’ordre juridictionnel administratif soit fusionné dans l’ordre judiciaire, et que la Cour de cassation exerce, au moyen d’une chambre administrative, les compétences de cassation actuellement dévolues au Conseil d’Etat, en appliquant aux administrations un droit différent de celui régissant les relations des particuliers entre eux. Mais cette perspective n’est pas à l’agenda politique, et ne le sera jamais tant que les membres du Conseil d’Etat tiendront, directement ou indirectement, les manettes des pouvoirs publics.

Cette dualité juridictionnelle n’est inscrite dans la Constitution que depuis une révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 (v. la décision n° 2009-595 DC du Conseil constitutionnel du 3 décembre 2009, considérant 3). Cependant, la Constitution ne dit rien de la manière dont les contentieux sont répartis entre ces deux ordres de juridiction, sauf sur un point précis. Selon l’article 66 de la Constitution, « nul ne peut être arbitrairement détenu. / L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe (….) ».

Ce texte a très souvent été évoqué au Parlement ou dans différentes enceintes universitaires et juridictionnelles depuis que l’état d’urgence a été activé le 14 novembre 2015. Certains magistrats judiciaires ont déploré qu’il soit revenu à la juridiction administrative de contrôler l’essentiel de la mise en œuvre de l’état d’urgence, alors que l’autorité judiciaire serait par nature meilleure protectrice des libertés fondamentales, et même unique « gardienne de la liberté individuelle » pour reprendre les termes figurant à l’article 66 de la Constitution.

Prenant partiellement en compte ces critiques, la loi renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme adoptée en dernière lecture par le Sénat le 18 octobre 2017, tout en transposant dans le droit commun cinq des dispositifs de l’état d’urgence (fermeture de lieu de culte, périmètres dits « de protection », assignations à résidence, perquisitions administratives et contrôles d’identité autorisés de manière quasi-systématique et sans menace de trouble à l’ordre public dans les 10 km autour de 118 point de passages tels que gares, ports et aéroports), a innové par rapport à l’état d’urgence sur une question de procédure relative à la dualité juridictionnelle : en son article 4, cette loi confie à la juridiction judiciaire le soin de contrôler une opération de police administrative diligentée par le préfet – les visites domiciliaires – qui relève, dans le cadre de l’état d’urgence, de la compétence de la juridiction administrative.

Ce choix législatif de confier le contrôle des visites domiciliaires à l’autorité judiciaire repose sur un motif d’opportunité. Il n’était pas contraint par l’article 66 de la Constitution, qui n’a qu’une portée limitée :

. son premier alinéa ne sert à rien, car l’interdiction des détentions arbitraires figure déjà à l’article 7 de la Déclaration de 1789 (« Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi, et selon les formes qu’elle a prescrites ») qui a valeur constitutionnelle ;

. la juridiction judiciaire est certes qualifiée de gardienne de « la » liberté individuelle (et non « des » libertés individuelles), mais cette formulation n’exclut pas que la juridiction administrative ou le Conseil constitutionnel « gardent » également, pour ce qui les concerne, la liberté individuelle (et à plus forte raison les droits et libertés constitutionnels) ;

. il résulte clairement du second alinéa de l’article 66 de la Constitution que la compétence exclusive de la juridiction judiciaire n’est pas relative à la garde de la liberté individuelle, mais au principe selon lequel c’est la garde de l’interdiction de la détention arbitraire qui est confiée à la seule autorité judiciaire (« L’autorité judiciaire (…) assure le respect de ce principe (…) » – celui de l’interdiction des détentions arbitraires).

L’article 66 de la Constitution doit donc se lire ainsi : il n’appartient qu’à l’autorité judiciaire de vérifier que nul n’est arbitrairement détenu. C’est beaucoup et peu à la fois.

Quatre précisions peuvent être apportées à cet égard.

1 – La notion de « détention arbitraire » a un champ d’application réduit

Depuis 1999, le Conseil constitutionnel considère que seules certaines des mesures privatives de la liberté d’aller et de venir, et non les mesures restrictives de cette liberté, relèvent du monopole de compétence de l’autorité judiciaire tel qu’il est délimité par l’article 66 de la Constitution : il s’agit essentiellement de la garde à vue, de la rétention des étrangers, de l’hospitalisation d’office ou de la mise en détention. C’est la privation de la liberté d’aller et de venir qui caractérise la détention, et l’autorité judiciaire est appelée à vérifier que cette détention n’est pas arbitraire.

Par suite, toutes les mesures de l’état d’urgence échappent à la compétence exclusive de l’autorité judiciaire, puisque d’une part il s’agit de mesures de police administrative préventive (et non de mesures de police judiciaire intervenant après la commission d’une infraction), et d’autre part qu’elles sont considérées comme ne privant pas les personnes qu’elles visent de leur liberté d’aller et de venir – ce qui se discute pour les assignations à résidence (v. Assignations à résidence de l’état d’urgence : le Conseil constitutionnel défait et fait la loi).

Au surplus, le Conseil constitutionnel a décidé que certaines mesures de police pourtant privatives de la liberté d’aller et de venir, et donc constitutives d’une détention, pouvaient relever du contrôle de la juridiction administrative, dès lors que leur durée est très limitée dans le temps : il en est ainsi pour le placement en chambre de dégrisement d’un individu trouvé ivre sur la voie publique, qui est une mesure de police administrative privative de liberté individuelle (Conseil constitutionnel, 8 juin 2012, Ivresse publique, n° 2012-253 QPC).

2 – La compétence exclusive de l’autorité judiciaire n’implique pas un contrôle a priori sur la mesure privative de la liberté d’aller et de venir

Une erreur couramment faite – y compris par l’auteur de ce blog – est de considérer que l’intervention de l’autorité judiciaire serait supérieure, en termes de protection des droits individuels, à celle de la juridiction administrative, parce qu’elle interviendrait avant la mise en œuvre de la mesure privative de la liberté d’aller et de venir. En autorisant la mesure, le juge judiciaire effectuerait un filtre préalable que le juge administratif ne serait pas en capacité de faire. En ce sens par exemple, on lit sous la plume d’Anne Chemin (« Qui protège le mieux les libertés individuelles ? », Le Monde, 14 octobre 2017, suppl. Idées, p. 4), que « le juge administratif a de plus en plus de pouvoirs en matière de liberté individuelle mais il ne juge jamais a priori comme le juge judiciaire – il intervient toujours a posteriori ».

Cette phrase reflète parfaitement l’opinion commune.

Elle est en tous points discutable, à commencer par l’idée que le juge administratif aurait « de plus en plus de pouvoirs » relativement aux libertés : de tout temps, à chaque minute, dans chacune de leurs décisions rendues en matière de police administrative, les tribunaux administratifs, les cours administratives d’appel et le Conseil d’Etat évaluent la légalité de la mesure administrative litigieuse à l’aune des libertés individuelles, parfois pour annuler la mesure de police administrative (v. le célèbre arrêt Benjamin du 19 mai 1933, à propos d’une interdiction de tenir une conférence à Nevers), parfois pour la valider (v. l’ordonnance Dieudonné du 9 janvier 2014, à propos d’un spectacle qui devait se tenir à Nantes). Il y a cent ans déjà, dans un arrêt Mesdames Dol et Laurent rendu le 28 février 1919, le Conseil d’Etat avait vérifié si des arrêtés du préfet de Toulon restreignant les activités des requérantes étaient ou non conformes à « la liberté individuelle ». Plus récemment, dans une décision Association Ligue des droits de l’homme du 4 novembre 2015, le Conseil d’Etat a rappelé qu’une association nationale – la Ligue des droits de l’homme – peut agir en annulation contre un arrêté de police municipale « en raison de ses implications, notamment dans le domaine des libertés publiques ».

En outre, le juge administratif peut également juger a priori, comme il le fait depuis la loi du 21 juillet 2016 pour l’autorisation d’exploiter les matériels et données informatiques saisis à l’issue de perquisitions administratives de l’état d’urgence. L’article 2 de la loi renforçant la sécurité intérieure permet que le juge administratif du référé-liberté soit saisi avant l’exécution d’un arrêté préfectoral ordonnant la fermeture d’un lieu de culte (article L. 227-1 du Code de sécurité intérieure).

Enfin, et surtout, l’article 66 de la Constitution tel qu’interprété par le Conseil constitutionnel n’implique pas qu’une autorisation préalable de l’autorité judiciaire soit requise à l’égard d’une mesure privative de liberté (v. Conseil constitutionnel, 9 juin 2011, Hospitalisation d’office, n° 2011-135/140 QPC : l’article 66 de la Constitution n’exige pas que l’autorité judiciaire soit saisie préalablement à toute mesure de liberté ; dès lors, le préfet est compétent pour ordonner une hospitalisation d’office avant toute intervention de l’autorité judiciaire).

D’ailleurs, en matière de garde à vue, de rétention administrative, d’hospitalisation d’office, l’autorité judiciaire intervient alors que la mesure privative de liberté est en cours d’exécution – parfois depuis 48 heures, parfois depuis 15 jours – et non avant que celle-ci soit infligée à la personne en cause.

On relèvera alors que, en définitive, l’article 66 de la Constitution est moins protecteur des individus que d’autres dispositions constitutionnelles qui prévoient l’intervention d’un juge préalablement à l’adoption d’une mesure par une administration. C’est par exemple sur le fondement du droit au respect de la vie privée garanti par l’article 2 de la Déclaration de 1789, et non sur celui de l’article 66 de la Constitution, que le Conseil constitutionnel a censuré l’article 11 de loi du 3 avril 1955 sur l’état d’urgence en tant qu’il ne prévoyait pas d’intervention d’un juge avant la saisie et l’exploitation de données informatiques réalisées à l’issue d’une perquisition administrative (v. la décision du 19 février 2016, Perquisitions administratives de l’état d’urgence, n° 2016-536 QPC, considérant 14).

Au demeurant, lorsqu’elle est appelée à connaître a posteriori de la mesure constitutive d’une détention, l’autorité judiciaire ne fait pas prévaloir et n’a pas à faire prévaloir la liberté individuelle sur l’ordre public.

3 – Juridiction administrative et autorité judiciaire ont une perception comparable de l’équilibre entre libertés fondamentales et préservation de l’ordre public

Un autre faux argument en faveur de la « supériorité » de la juridiction judiciaire par rapport à la juridiction administrative tient au fait que la première serait plus sensible à la préservation des libertés que la seconde.

Rien ne permet d’étayer cette opinion – même s’il est vrai que les membres du Conseil d’Etat, anciens élèves de l’ENA, ont par leur formation une culture qui favorise l’action administrative. A l’inverse même, par deux arrêts du 28 mars 2017 (dont le sens a été confirmé pour une assignation à résidence par un arrêt du 3 mai 2017), la chambre criminelle de la Cour de cassation a d’ailleurs donné aux préfets une grande marge de manœuvre dans la mise en œuvre des perquisitions administratives de l’état d’urgence, en admettant que les ordres préfectoraux de perquisition puissent être motivés a posteriori, une fois l’opération de police réalisée : une chance au tirage, une chance au grattage en quelque sorte, inspirée d’une technique contentieuse (la « substitution de motifs ») dégagée par le Conseil d’Etat.

Ainsi que l’indique le premier président de la Cour de cassation dans son communiqué du 25 juillet 2017 précédemment évoqué : « il est clair que les deux juges obéissent aux mêmes valeurs, à la même culture, au même ordre de priorité proportionné entre l’intérêt général et les intérêts privés ».

A cet égard, il est particulièrement réducteur de présenter, comme cela est quasiment toujours fait en particulier par les magistrats eux-mêmes, le juge comme le garant des libertés individuelles. Ainsi, dans l’article précité d’Anne Chemin, le conseiller d’Etat Rémi Keller déclare : « la défense des libertés, c’est le patrimoine commun des juges aussi bien judiciaires qu’administratifs ». Cette affirmation ne rend pas compte de la réalité de l’office des juges, qui ne consiste jamais – jamais – à défendre les seules libertés, comme beaucoup de juges (et particulier administratifs) se délectent pourtant à le prétendre ! Si tel était le cas, il ne pourrait y avoir ni détention provisoire, ni détention ferme, ni réglementation du stationnement ou de la circulation, puisque toute mesure de police judiciaire ou administrative porte atteinte aux libertés individuelles…

Saisi de la légalité d’un acte ou d’une opération administrative, le juge administratif comme le juge pénal doivent toujours mettre en balance deux éléments : les libertés individuelles, d’une part, et les nécessités de l’ordre public, de l’autre. C’est cela, le « patrimoine commun » des juges. C’est également à cette balance que procède le Conseil constitutionnel, en particulier lorsqu’il se prononce sur la constitutionnalité de la loi du 3 avril 1955 relative à l’état d’urgence. Ne présenter qu’un seul des plateaux de la balance – celui de la défense des libertés individuelles – relève au mieux de la désinformation, au pire du mensonge délibéré. Le communiqué du premier président de la Cour de cassation cité au paragraphe précédent rappelle clairement ces deux termes – les intérêts privés et l’intérêt général – qui sont mis en balance par tous les juges dans toutes les affaires concernant la police administrative ou la police judiciaire.

Au surplus, en matière d’état d’urgence comme, demain, dans le cadre de la loi renforçant la sécurité intérieure, les juges sont contraints par la lettre et l’esprit de ces textes, qui font prévaloir les nécessités de l’ordre public sur les libertés individuelles.

Il n’y a donc, au total, aucune valeur ajoutée pour la protection des droits individuels qui résulte de ce qu’une mesure de police entre dans le champ de la compétence exclusive de l’autorité judiciaire tel qu’il est fixé par l’article 66 de la Constitution.

4 – Indépendamment de l’article 66 de la Constitution, le contrôle préalable de l’autorité judiciaire est-il effectif ? Le cas des visites instaurées par la loi renforçant la sécurité intérieure

Pour « vendre » la loi renforçant la sécurité intérieure, ses partisans ont insisté sur une différence de régime avec l’état d’urgence : alors que les perquisitions administratives de l’état d’urgence relèvent principalement du contrôle a posteriori (une fois la perquisition réalisée) de la juridiction administrative, c’est à l’autorité judiciaire qu’il appartiendra de contrôler ex ante et ex post les visites. Ainsi, en séance publique du 27 septembre 2017, la députée Hélène Zannier peut indiquer : « les visites et les saisies feront l’objet d’un encadrement juridique renforcé. En effet, elles seront autorisées par un magistrat de l’ordre judiciaire, le juge des libertés et de la détention – le JLD –, lequel sera chargé de contrôler la légalité de l’intervention de l’autorité administrative. Ainsi, l’efficacité sera préservée et les libertés individuelles garanties ».

Or, cette l’intervention préalable de l’autorité judiciaire constitue une règle procédurale formelle, mais certainement pas une garantie substantielle des droits des personnes se trouvant dans le lieu où une visite est envisagée par un préfet.

La loi renforçant la sécurité intérieure a en effet prévu (article L. 229-1 du Code de la sécurité intérieure) que les visites réalisées sur décision préfectorale doivent faire l’objet d’une autorisation préalable d’un magistrat judiciaire, le juge des libertés et de la détention (JLD) du tribunal de grande instance de Paris, compétent pour autoriser la visite quelle que soit la commune dans laquelle elle doit se dérouler (y compris outre-mer) – sauf pour les bureaux et domiciles des parlementaires, avocats, magistrats et journalistes qui ne peuvent pas faire l’objet de visites (« J’ai toujours tendance à me méfier d’une loi parfaite au point que ceux qui la votent n’en veulent pas pour eux », a dit Me Henri Leclerc le 14 octobre 2017 au cours d’un colloque organisé par l’Association des avocats pénalistes – cité par Le Canard Enchaîné du 18 octobre 2017). Cette attribution de compétence à l’autorité judiciaire n’est pas exigée par l’article 66 de la Constitution, puisque les visites sont des opérations de police administrative non privatives de la liberté d’aller et de venir.

Or, ce magistrat judiciaire aura à se prononcer sur le seul fondement du dossier que lui fournit l’administration. Il n’a aucun moyen de procéder à des vérifications matérielles approfondies de l’exactitude des renseignements énoncés dans le dossier. Il peut au surplus difficilement prendre le risque professionnel de refuser une autorisation lorsqu’est invoquée la dangerosité potentielle pour l’ordre public de la personne se trouvant dans le lieu à perquisitionner.

De façon très révélatrice, Raphaël Gauvain, député LREM et rapporteur du projet de loi renforçant la sécurité intérieure, a eu l’honnêteté de reconnaître en séance publique à l’Assemblée nationale, le 11 octobre 2017, que l’autorisation requise de l’autorité judiciaire préalablement à une visite était une simple formalité : « si, dans l’avenir, un samedi à quinze heures, le préfet de Saône-et-Loire demande au JLD de Paris une autorisation de visite domiciliaire pour lever un doute à Chalon-sur-Saône ou à Montceau-les-Mines, il recevra son ordonnance à quinze heures trente, et pourra immédiatement procéder à son exécution ».

Le JLD du TGI de Paris est contraint de jouer l’idiot utile de la transposition de l’état d’urgence dans le droit commun. Il a servi d’alibi à la majorité parlementaire à l’Assemblée nationale et à l’exécutif, qui n’ont jamais manqué de se prévaloir de cette différence procédurale entre le régime juridique applicable aux visites du droit commun et celui des perquisitions administratives de l’état d’urgence, par exemple au cours de la séance publique de l’Assemblée nationale du 27 septembre 2017 (« ce projet de loi nous permet d’atteindre un équilibre, puisque le JLD est associé à la décision et donne son avis sur l’opération envisagée » : intervention d’Erwan Balanant).

En même temps, les députés de la majorité parlementaire ont reconnu « en creux » que ce tigre de papier – et même cette tartufferie – qu’est l’autorisation judiciaire préalable à une visite n’empêchera aucunement les forces de l’ordre de « lever des doutes », comme elles peuvent commodément le faire dans le cadre de l’état d’urgence : « la visite domiciliaire est une mesure nécessaire, car elle permet d’intervenir pour lever le doute.  Lorsque nous ne disposons pas d’éléments permettant d’effectuer une perquisition dans un cadre purement judiciaire, cette mesure est absolument nécessaire, car elle permet, lorsqu’un risque existe, d’agir avec célérité » (Alexandra Louis) ; « il s’agira en fait d’une équipe de juges des libertés et de la détention, celle du tribunal de grande instance de Paris, qui a le double avantage de connaître la matière terroriste – ils savent de quoi ils parlent – et d’être joignable vingt-quatre heures sur vingt-quatre. Elle pourra ainsi faire face à l’urgence. Un tel dispositif devrait être de nature à rassurer les enquêteurs de police et de gendarmerie, toujours un peu réticents face aux interventions de ces fameux JLD. En clair, ces visites, qui resteront limitées en nombre, offriront la possibilité, en cas de besoin, d’agir, et d’agir vite » (Jean-Michel Fauverge).

Oui, les « doutes sont levés » : les perquisitions administratives de l’état d’urgence feront, dès la promulgation de la loi renforçant la sécurité intérieure, partie intégrante des pouvoirs de droit commun des préfets.

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