Rééquilibrer les pouvoirs constitutionnels

Le 60ème anniversaire de la Constitution du 4 octobre 1958 n'est pas l'occasion de célébrations officielles publiques. Peut-être parce qu’il n’y a pas lieu de ce réjouir de la permanence d’un régime qui fait payer la stabilité institutionnelle à un prix élevé en termes démocratique et d’équilibre entre les pouvoirs.

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La Vème République est faisandée. On constate tous les jours qu'elle se décompose lambeau après lambeau. Née dans un contexte historique fait de très fortes tensions et désireuse de mettre fin à l’instabilité du « régime des partis » (mais en est-on vraiment sorti ?) de la IVème République, la séparation des pouvoirs que la Constitution de 1958 organise est désuète, usée, vieillie, fatiguée (v. Paul Alliès, « Une République anachronique », La Constitution décodée, 3 octobre 2018 ; Edwy Plenel, « Le présidentialisme, voilà l'ennemi ! », Mediapart, 4 octobre 2018 : « sous la Cinquième République, la France est une démocratie de faible intensité. Elle en a l’onction, pas la conviction. L’apparence, pas l’essence. Les mots, pas la culture ») ; elle nourrit désormais trop d’insatisfactions. Son soixantième anniversaire est l’occasion de (continuer de) s’interroger sur son adéquation à l’époque contemporaine, ainsi que le fait le professeur de science politique Bastien François : « la distance est devenue gigantesque entre l’architecture institutionnelle, les conceptions de l’exercice du pouvoir qu’elle porte, et la société. La concentration, la centralisation et la verticalité du pouvoir, l’arbitrage opaque des décisions au sein d’étroits cénacles peuplés par une ‘noblesse d’Etat’ inextricablement liée à celle des affaires par le creuset endogame des ‘grandes écoles’, la caporalisation des débats politiques, l’idée même d’un chef au-dessus de la mêlée ayant seul raison avant tout le monde, sont-elles des conceptions en phase avec la société actuelle ? » (« Jupiter aux pieds d’argile (ou la Vème République sexagénaire) », AOC, 1er octobre 2018).

La Constitution du 4 octobre 1958 comporte des dispositions totalement obsolètes – l’article 16 habilitant le président de la République à précipiter tous les pouvoirs dans ses mains – et/ou en contradiction avec la pratique institutionnelle – telles celles de l'article 34 qui délimite le domaine de la loi, celles de l'article 64 qui font du président de la République le garant de l'indépendance de la justice ou celles de l’article 5, qui pose le président de la République en arbitre au-dessus des contingences politiques alors que, lorsque la majorité à l’Assemblée nationale est celle du clan auquel il appartient, il préside, gouverne et légifère.

D’autres dispositions constitutionnelles ne sont tout simplement jamais appliquées – ainsi de l’article 11 relatif au référendum d’initiative partagée (« organisé à l'initiative d'un cinquième des membres du Parlement, soutenu par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales »), ou encore du 1er alinéa de l’article 35 qui prévoit que « la déclaration de guerre est autorisée par le Parlement ».

Surtout, elle fait désormais payer trop cher, en qualité de la vie démocratique, le prix de la prévalence de l’exécutif – voulue en 1958 par l’élite alors « modernisatrice » de la haute fonction publique ainsi que le rappelle Bastien François – comme garantie de la stabilité institutionnelle.

La Constitution de 1958 fait du Parlement un mineur constitutionnel, soumis à l’exécutif qu’il est pourtant censé contrôler (dans son discours fondateur du 4 septembre 1958, Charles de Gaulle avait clairement énoncé que ce contrôle porterait sur « l'exécutif » en général, et pas seulement sur « le gouvernement » comme l'indique l'article 24 de la Constitution) ou dont il est en charge d'évaluer les politiques publiques, ce qui est impossible lorsque la majorité dans l'une ou l'autre des chambres procède du président de la République, ainsi que l’a montré la manière dont la commission des Lois de l’Assemblée nationale a décidé le 1er août 2018 de mettre fin à ses auditions relatives à l’affaire Benalla/Macron après cinq jours de travaux. Pas plus que les précédentes, la dernière révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 n’a rien changé à ce déséquilibre ; à supposer qu’elle aille à son terme (« Une révision actuelle de la Constitution mal engagée », Le Figaro, 3 octobre 2018), celle proposée le 9 mai 2018, heureusement gelée par l’affaire Benalla/Macron, ne pourra qu’aggraver cette dépendance. L’Assemblée nationale est insuffisamment représentative du peuple français, tandis que le Sénat est une force de conservatisme probablement sans équivalent dans les régimes républicains et démocratiques contemporains (ce qui peut présenter un aspect positif dans des circonstances très exceptionnelles, ainsi que le montre l’affaire Benalla/Macron).

La justice judiciaire est pour partie (ce qui est déjà trop) entre les mains du gouvernement et du président de la République. En témoigne si besoin est le fait que la fonction de procureur général près la Cour de cassation est vacante depuis le 28 juin 2018, alors que dès le lendemain la Garde des Sceaux a choisi de proposer la candidature de l’actuel procureur de la République de Paris et que début juillet le Conseil supérieur de la magistrature a donné un avis favorable pour qu’il y soit nommé par décret présidentiel : ici, le président de la République égratigne par son abstention fautive les prescriptions de l’article 5 de la Constitution qui lui imposent de veiller au fonctionnement régulier des pouvoirs publics, puisque sa carence a une incidence sur la bonne marche à la fois de la Cour de cassation et du Conseil supérieur de la magistrature dont le procureur général près la Cour de cassation est membre de droit – il doit être suppléé à des fonctions sans titulaire.

En témoigne encore le récent caprice du président de la République qui a refusé, ainsi que le lui permettent ses prérogatives en la matière, les propositions de nomination aux fonctions de procureur de la République de Paris que la garde des Sceaux avait faites en juillet passé : le futur titulaire du poste apparaîtra nécessairement comme la femme ou l’homme-lige de l’Elysée et de Matignon (v. Michel Deléan, « Macron veut choisir lui-même ses procureurs », Mediapart, 26 septembre 2018). D’ailleurs, non seulement le 2 octobre 2018, à l’Assemblée nationale, le Premier ministre a considéré qu’il était normal qu’il reçoive les candidats au poste de procureur de la République de Paris dans le but de vérifier qu’il sera... « certain (…) d’être parfaitement à l’aise avec ce procureur », auquel on peine à croire que la Constitution confère une indépendance (voilà une verrue constitutionnelle supplémentaire), mais encore, dès le lendemain, la Garde des Sceaux a fait savoir qu'elle saisissait le Conseil supérieur de la magistrature pour avis de la nomination à ce poste de M. Rémy Heitz, actuel directeur des affaires criminelles et des grâces de... son propre ministère : statutairement l'intéressé est déjà sous l'entière autorité du gouvernement comme administrateur ; il le demeurera à peine moins comme procureur - il faut souhaiter que le Conseil supérieur de la magistrature donne un avis négatif à ce passage immédiat d'une subordination à l'autre. Au fond, en retardant ainsi son choix au détriment de la bonne administration de la justice, le président de la République ne fait que montrer une fois de plus qu’il ne parvient pas à prendre des décisions rapides sur des sujets essentiels (v. Poudre de perlimpinpin élyséenne, 17 septembre 2018 ; v. également en ce sens : « Macron fait passer l'indépendance du parquet du voeux pieux... à la farce », Le Canard Enchaîné, 3 octobre 2018, p. 3 : « si l'autoritarisme présidentiel est aujourd'hui plus bruyant et assumé que jamais, il s'y mêle désormais une forte dose d'amateurisme »), à l’exception de la réduction des droits des salariés et des prélèvements fiscaux pesant sur les plus aisés pour lesquels son activisme est au contraire frénétique.

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Le président de la République a décidé de marquer le 60ème anniversaire de la Constitution en prononçant son discours quotidien devant la foule extatique de la dizaine de membres (nommés et de droit) du Conseil constitutionnel, dans les locaux de la rue de Montpensier où il ne devrait pourtant jamais se rendre pour éviter tout doute sur l'impartialité de l'institution (sur cette malheureuse proximité institutionnelle, v : Moralisation de la vie publique : le mauvais exemple vient d'en haut, 30 janvier 2018). 

La composition de cette institution est hors d’âge, chacun le reconnaît (v. Emmanuel Jeuland, « Injuste France : pour une réforme conjointe de la justice et de l'enseignement supérieur », AOC, 4 octobre 2018 : « il faudrait réformer le Conseil constitutionnel pour qu’il soit constitué en majorité de juristes passant le feu d’une commission d’enquête parlementaire et non d’anciens hommes politiques »), ce qui a nécessairement des conséquences sur sa jurisprudence. C’est par exemple « à cause » du Conseil constitutionnel que la clause de « non-régression » en matière environnementale contenue à l’article 2 de la Charte de l’environnement ne déploie pas tous ses effets en faveur de la non-dégradation de la nature : à droit constitutionnel constant, il est évident que la jurisprudence du Conseil constitutionnel en la matière serait nettement plus audacieuse si cette institution était présidée par un juriste ayant précédemment oeuvré dans ou pour une association de protection de la nature...

La « question prioritaire de constitutionnalité » (QPC) qui permet depuis décembre 2009 que soit contestée en justice la conformité des lois à certaines (certaines seulement) dispositions constitutionnelles est un leurre voire un attrape-nigaud, pour au moins trois raisons : elle ne met pas l’intégralité de la Constitution dans les mains des justiciables (seuls les droits et libertés constitutionnels peuvent être invoqués en justice, à l’exclusion de la procédure parlementaire) ; elle n’est pas nécessairement favorable aux droits et libertés individuels (il suffit d’avoir à l’esprit que le Conseil constitutionnel a jugé le 6 juillet 2018 que le principe de fraternité ne peut justifier l’aide humanitaire apportée aux étrangers franchissant illégalement la frontière française ; ici encore, cette jurisprudence aurait à droit constant été radicalement différente si le Conseil constitutionnel avait été présidé par exemple par une professeure de droit et ancienne présidente du Groupe d'Information et de Soutien des Immigrés - GISTI) ; le Conseil constitutionnel dispose en vertu de l’article 62 de la Constitution d’une arme atomique et discrétionnaire pour neutraliser les conséquences de inconstitutionnalité d’une disposition législative : le report dans le temps de ces effets, en sorte qu’une loi inconstitutionnelle pourra continuer à s’appliquer pendant de nombreux mois en dépit de son irrégularité, jusqu’à ce que le législateur y ait remédié (v. par exemple : CC 14 septembre 2018, Mehdi K., n° 2018-730 QPC : report au 1er octobre 2019 (sic) de l’abrogation des dispositions législatives qui n’imposent pas, en cas de placement en garde à vue d’un majeur protégé, à un officier de police judiciaire d’aviser son tuteur ou son curateur, ainsi que le juge des tutelles). La QPC est une escroquerie constitutionnelle par rapport à ce que devrait être un contrôle effectif de la constitutionnalité des lois dans un Etat de droit « progressiste ». L’on signalera que, par un effet cliquet éprouvé qui fait qu’une première dégradation des droits et libertés sert de point archimédien aux suivantes, c’est en s’appuyant sur ces limites inhérentes à la QPC que le Conseil d’Etat a décidé le 18 mai 2018 de réduire drastiquement le contrôle de la juridiction administrative sur les règles de procédure préalables à l’adoption d’un acte réglementaire (CE 18 mai 2018, Fédération des finances et des affaires économiques de la CFDT, n° 414583 ; v. Le Conseil d’Etat abime les principes de légalité et de sécurité juridique ; selon la rapporteur publique qui a proposé au cours de l’audience publique du 4 mai le changement de jurisprudence au Conseil d’Etat, avec cette nouvelle jurisprudence, « ne resteraient invocables (contre un acte réglementaire devenu définitif par l’écoulement du délai de recours en annulation de deux mois), comme pour la QPC, que les illégalités de fond »).

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Quant au président de la République, une fois dissipés les effets de la « poudre de perlimpinpin » résultant de son élection au suffrage universel direct qui n’était pas prévue en 1958, son (in)action n’engendre, pas seulement chez ses non-partisans ultra-majoritaires du premier tour, que rancœurs, déceptions et stupéfactions quotidiennes devant le spectacle lamentable et immature offert par une personne qui, bien qu’elle n’a obtenu au premier tour que moins de 20% des suffrages des inscrits (il faut se rappeler que le 21 avril 2002, Jacques Chirac a obtenu 5,9 millions de voix, soit 19,88% des suffrages exprimés avec une participation de 71,6% des inscrits ; en avril 2017, Emmanuel Macron, avec 24,01% des suffrages exprimés, a rassemblé 8,6 millions de suffrages sur les 47,5 millions d’électeurs inscrits !), est enivrée – comment ne pas l’être ? – de son hyperpuissance institutionnelle et autiste à tout le reste, en raison notamment de l'irresponsabilité dont elle bénéficie. L’affaire Benalla/Macron l’a montré : la concentration des pouvoirs est un danger pour la stabilité de la République tout entière ; un président « jupitérien » qui ne croit qu’en sa propre compétence ne fait qu’intensifier ce danger, et abîmer la fonction plus sévèrement encore lorsque, la cigale devant fourmi, les résultats sont en décalage avec les promesses de campagne (v. François Bonnet, « Macron et le grand Moloch de la Vè République », Mediapart, 4 octobre 2018 : « Tel le grand Moloch, l'Élysée dévore ses hôtes qui, à peine élus, se trouvent précipités dans une machine qui les broie inexorablement »). Emmanuel Macron lui-même l’avait exactement écrit en 2011, avant de succomber à l’ivresse de l’exercice du pouvoir : « On ne peut ni ne doit tout attendre d’un homme et 2012 n’apportera pas plus qu’auparavant le démiurge ». Le 9 mai 2016, expliquant les motifs (officiels) de la création de son association, il fera pour la dernière fois preuve de la même lucidité, en dénonçant « une obsession autour de la personne, maladie française ». De cette maladie, il est à présent pas seulement le symptôme, mais la cause même – un homme raisonnable ayant son bilan en matière environnementale n'aurait jamais accepté de se voir décerner le titre grossièrement usurpé de « Champion de la Terre ». Comme le souligne Gérard Courtois, « la concentration trop exclusive du pouvoir entre les mains de l’exécutif l’invite trop souvent à l’imprudence, à l’aveuglement ou à l’autoritarisme, voire au fait du prince » (« La République sexagénaire », Le Monde, 12 septembre 2018, p. 23). Bien qu'il a assuré deux jours avant d'être élu président de la République qu'il lui incomberait d'inventer « les formes démocratiques qui vont permettre au pluralisme et à la vitalité démocratique qui a émergé durant cette campagne de s’exprimer », bien qu'il prétende combattre les illibéraux, le président Macron conduit à sa manière la France « vers des formes dégradées de démocratie » (Fabien Escalona, « La 'démocratie illibérale', une notion trompeuse », Mediapart, 3 octobre 2018).


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A cet égard, en considérant, à son retour des Antilles, que la désagrégation de son image tient à ce que « il y a des choses que les gens ne comprennent pas » et que « si on n’explique pas, les gens ne voient pas ce qui est en train d’être fait », le président de la République paraît livrer un diagnostic erroné, dans le déni du réel. Il devrait plutôt envisager l'hypothèse selon laquelle la cause du krach politico-institutionnel auquel on assiste tient à ce que « les gens » voient désormais clairement ce qu’il (dé)fait politiquement et ce qu’il entend institutionnellement représenter en fonction des circonstances (tantôt un monarque républicain « maître des horloges », tantôt un thaumaturge hypertactile jusqu'à l'indécence, tantôt un « pote » avec qui il est possible de faire un doigt d’honneur en posant à demi-dénudé), pour tenter de masquer cette évidence : le président de la République française est un géant institutionnel aux pieds politiques d’argile. C’est un homme qui croit sérieusement, fort du pouvoir de séduction inhérent à la charge qu'il occupe et interprétant extensivement les dispositions de l'article 8 de la Constitution selon lesquelles il appartient au président de la République de mettre fin aux fonctions des ministres sur proposition du premier d'entre eux, pouvoir opposer un soi-disant « veto présidentiel » à un ministre de l'Intérieur absolument libre de décider par lui-même démissionner du gouvernement à tout moment (ainsi que l'avait fait Nicolas Hulot le 28 août 2018), et à qui le ministre démissionnaire fini inéluctablement par faire un doigt d'honneur (virtuel, cette fois) - le second en une semaine donc, après celui photographié aux Antilles.
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Bastien François analyse avec clairvoyance la prise de conscience générale du risque inhérent à l’accaparement des pouvoirs par une seule personne, fût-elle président de la République, comme l’incapacité collective de se donner les moyens d’y échapper, ce qui n’est pas sans analogie avec notre modèle d'hyper-consommation que chacun sait suicidaire à très court terme mais dont très peu paraissent disposés à changer radicalement, au quotidien : « Les tentatives maladroites des trois derniers présidents de la République de redéfinir le rôle présidentiel (l’hyper président, le président normal, puis récemment le président jupitérien), comme si ce dernier n’allait plus de soi, sont sans doute le signe d’un dérèglement profond du schéma de gouvernement qui semblait acquis à droite comme à gauche après l’alternance de 1981. (…) Là où il faudrait une démocratie plus vivante, pluraliste, inclusive, sociale, mieux inscrite sur les territoires de la vie quotidienne, favorisant le débat et la co-élaboration citoyenne des politiques publiques, la Ve République ne sait répondre que par la vision surannée de l’homme providentiel, à qui tout est délégué pendant cinq ans, sans aucun véritable contre-pouvoir ». Catastrophes écologique et démocratique sont à notre porte, grande ouverte, qu'elles s'apprêtent à franchir de concert.

La Constitution du 4 octobre 1958 est un texte de temps de crise ; ses 24 modifications n’ont pas changé cette donnée structurante, largement périmée.

Certes, soixante ans après son adoption, il est possible de s’en tenir ici comme ailleurs au confortable « TINA » (there is no alternative), ainsi que le fait Gérard Courtois : « Il convient d’en prendre son parti. D’admettre que la Ve République est peut-être le plus mauvais régime… mais à l’exception de tous les autres » (v. également en ce sens : Jean-Philippe Derosier, « Sage Vème République », La Constitution décodée, 3 octobre 2018 : « en six décennies d’existence et au moment où elle souffle sa soixantième bougie, la Constitution de la Ve République a gagné en maturité, en démocratie et en modernité »).

Toutefois, à l'heure où il est devenu manifeste que ni les fondations institutionnelles, ni les hommes et les femmes qui les font vivre ne suscitent un enthousiasme particulier, il est également permis de ne pas se satisfaire de cette acceptation par défaut, et partant de souhaiter l’établissement d’un contrat démocratique et républicain profondément rénové, privilégiant une colonne vertébrale horizontale et non verticale, qu’il est parfaitement à notre portée d’instaurer.

Dans cette future Constitution de temps de paix, chacun des trois pouvoirs constitutionnels – y compris la justice, qui n’est aujourd’hui qu’une « autorité » constitutionnelle – aurait une légitimité accrue et disposerait de sa propre autonomie tout en veillant à l’absence de dysfonctionnement des deux autres pouvoirs, en même temps que serait renforcée la participation des citoyens à la vie démocratique nationale comme locale.

Cette refondation constitutionnelle serait notamment assise sur les prérequis suivants, évidemment amendables car la perfection institutionnelle est hors d'atteinte :

- établissement d’une déclaration des droits et devoirs de la personne humaine, qui actualiserait et recenserait les droits et libertés constitutionnels ;

- autonomisation de la justice sous l’égide d’un Conseil supérieur de la justice, à qui il reviendrait notamment de déterminer le budget de la justice (voté par le Parlement) ;

- transformation du ministère de la Justice en ministère du Droit, en charge non plus de l'administration de la justice mais de la préparation des projets de textes émanant du Conseil des ministres ;

- suppression du Conseil d’Etat ;

- suppression du Conseil constitutionnel au profit de la création d’une chambre spécifique au sein de la Cour de cassation, et octroi de la possibilité à tous les juges d’écarter l’application d’une loi contraire à n’importe quelle disposition constitutionnelle ;

- élection d’un binôme président de la République/président du Sénat (qui représenterait la « circonscription France » côté législatif) au suffrage universel direct à deux tours ;

- élagage des prérogatives constitutionnelles du président de la République afin qu’il ne puisse pas gouverner ;

- limitation constitutionnelle du nombre des ministres et élection du Premier ministre par la majorité des députés ;

- modification de la désignation des sénateurs, avec une représentation spécifique pour chacune des régions (18 sénateurs), une autre pour chacun des départements (101 sénateurs), une troisième pour les collectivités d'outre-mer (deux sénateurs pour la Polynésie française, comme aujourd'hui, et un pour les trois autres COM) et une dernière pour les communes, en même temps que tous les mandats locaux seraient raccourcis d’un an (soit 4 ans pour les mandats régionaux et départementaux et 5 ans pour les mandats municipaux) ;

- élection de 77 des 577 députés au scrutin proportionnel, avec alternance des sexes et des catégories socioprofessionnelles entre les candidats de chaque liste (pour éviter que, comme aujourd’hui, il n’y ait plus que des CSP+ siégeant à l’Assemblée nationale) ;

- possibilité pour un groupe de citoyens de déposer une « pétition de loi » que le Parlement serait tenu d’examiner dans un délai fixé par la Constitution.

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La lectrice intéressée ou le lecteur intéressé par davantage de détails sur chacune de ces propositions pourra se reporter au fichier PDF ci-joint, qui contient une contribution à un ouvrage sur Les 60 ans de la Constitution que les éditions Dalloz viennent de publier sous la direction du professeur de droit Dominique Chagnollaud et de M. Benoît Montay, maître de conférences en droit (p. 361-373) : 60 ans de la Constitution - PC (pdf, 1 B).

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D'autres propositions ayant pour ambition de contribuer aux mêmes objectifs peuvent être trouvées dans La République du futur. Penser l'après start-up Nation, ouvrage électronique librement et gratuitement téléchargeable à partir de ce billet mis en ligne le 29 juin 2018 : La première année du quinquennat Macron, à livre ouvert.  

 

 

Merci à Laura Genz pour les dessins.

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