Le «décret Philippe Besson» du 3 août 2018 est-il légal?

Le décret du 3 août 2018 par lequel l’exécutif a allongé la liste des emplois à la décision du gouvernement paraît avoir été taillé sur mesure pour l’écrivain Philippe Besson. En conséquence, sa légalité peut être sérieusement questionnée.

Il existe au moins quatre manières d’accéder à une fonction publique : l’élection (qui fait par exemple du maire un agent de l’Etat), la réussite à un concours, le recrutement par contrat, ou la nomination par décret du président de la République pris en conseil des ministres.

La nomination par décret comporte elle-même trois volets principaux : le « tour extérieur », par lequel une personne peut être affectée comme fonctionnaire ou magistrat dans certaines institutions publiques (Conseil d’Etat, Cour des comptes…), la nomination à la direction d’entreprises publiques ou de sociétés nationales listées par le décret n° 59-587 du 29 avril 1959 (Aéroport de Paris, Bibliothèque nationale de France, Banque de France…), et la nomination à un « emploi à la décision du gouvernement » (en réalité, à la discrétion du président de la République) de personnes qui, si elles ne l’avaient pas auparavant, n’acquièrent pas la qualité de fonctionnaire.

Ces derniers emplois étaient reconnus par la loi du 19 octobre 1946 portant statut général de la fonction publique ; aujourd’hui, ils sont essentiellement régis par l’article 25 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat. Indépendamment de la loi, le Conseil d’Etat a toujours considéré qu’un certain nombre d’emplois publics qualifiés de « supérieurs » (sic) doivent relever d’un régime distinct du droit de la fonction publique, s’agissant au moins de la manière dont l’autorité de nomination peut mettre fin aux fonctions de leurs titulaires (v. par exemple, pour la révocation du directeur de l’Agence nationale des titres sécurisés : CE 26 mai 2014, n° 372500 ; pour la révocation de la directrice générale de l’Institut national de la consommation : CE 9 juin 2017, n° 398519).

Ce qui, officiellement, justifie l’existence de cette catégorie d’emplois « supérieurs » à la discrétion du président de la République, c’est la nécessité pour l’exécutif de disposer de relais politiquement « fiables » dans les degrés les plus élevés de la hiérarchie administrative. Cette explication est très discutable au regard du devoir de loyauté auquel chaque agent public est soumis par l’article 28 de la loi « statutaire » du 13 juillet 1983 ; au surplus, en pratique, certains secrétaires généraux du gouvernement ont exercé leurs fonctions sous des présidences de droite et de gauche, sans que jamais leur loyauté soit mise en défaut. En réalité, cette catégorie d’emplois à la discrétion du président de la République est une commodité pour l’exécutif, qui peut sous couvert de loyauté être habilité à mettre en place un spoil system à la française pour récompenser des affidés – ce qui crée par ailleurs un déplorable effet d'engrenage puisqu’en cas d’alternance, les promus d’hier doivent « évidemment » laisser une place qui n’a été occupée que par le fait du prince déchu.

En dépit de son exorbitance, l’article 25 de la loi du 11 janvier 1984 a été jugé conforme au principe constitutionnel d’égal accès aux emplois publics posé par l’article 6 de la Déclaration de 1789 (Conseil constitutionnel, 28 janvier 2011, n° 2010-94 QPC). Il renvoie au pouvoir réglementaire le soin de fixer la liste des emplois à la discrétion du gouvernement. Tel est l’objet du décret n° 85-779 du 24 juillet 1985, qui dans sa rédaction applicable jusqu’au 3 août 2018 visait soit des emplois uniques (le secrétaire général du gouvernement, le secrétaire de la défense nationale), soit des catégories génériques d’emplois (les préfets, les directeurs d’administration centrale…).

Ces emplois à la discrétion du président de la République dérogent à deux égards au droit de la fonction publique, à chacune des deux étapes de la carrière administrative :

- la nomination de la personne concernée par décret du président de la République en conseil des ministres est discrétionnaire, sans pour autant être arbitraire

Si le président de la République n’est ainsi pas tenu de nommer un fonctionnaire dans l’emploi concerné, la nomination doit respecter certains critères généraux (par exemple, ainsi que l’a jugé le Conseil constitutionnel, l’existence de « capacités requises pour l'exercice des attributions afférentes à l'emploi » ; le respect, sans sanction véritable en cas de méconnaissance, de quotas par sexe dans les nominations posé par le I de l’article 6 quater de la loi « statutaire » du 13 juillet 1983) ou particuliers à un emploi (par exemple, pour les recteurs d’académie, les conditions posées par l’article R* 222-13 du Code de l’éducation nationale ; pour les préfets, le quota imposé par l’article 6 du décret n° 64-805 du 29 juillet 1964 fixant les dispositions réglementaires applicables aux préfets), sous le contrôle éventuel du Conseil d’Etat (vraisemblablement limité à l’absence d’erreur manifeste d’appréciation commise par le gouvernement dans la détermination des capacités de la personne nommée, ainsi que cela a été jugé pour les nominations au « tour extérieur » à propos du fils d’un ancien maire de Paris : CE 23 décembre 2011, Syndicat parisien des administrations centrales, économiques et financières, n° 346629).

Lorsqu’est envisagée la nomination d’un fonctionnaire qui appartient au corps dont relève l’emploi à la discrétion du président de la République, cette nomination n’est légale que si sont respectées les conditions statutaires prévues par la réglementation applicable (par exemple, la possession d’un grade minimal dans un corps de la fonction publique : CE Ass., 11 juillet 2012, Syndicat autonome des inspecteurs généraux et inspecteurs de l'administration au ministère de l'Intérieur, n° 348064).

- la révocation de la personne concernée est elle aussi discrétionnaire.

Sous réserve d’informer l’agent public avant sa révocation et de lui communiquer son dossier à sa demande par application des dispositions toujours en vigueur de l’article 65 de la loi du 22 avril 1905 portant fixation du budget des dépenses et des recettes de l'exercice 1905 (pour l’annulation partielle d’un décret de nomination d’un recteur d’académie qui ne satisfaisait pas à cette obligation : CE 26 février 2014, n° 364153), cette révocation peut intervenir à tout moment, ainsi que l’indique le troisième alinéa de l’article 25 de la loi de 1984, et sans motif.

Le décret de 1985 est resté inchangé pendant 33 ans.

Par un décret n° 2018-694 du 3 août 2018, le Président de la République et le Premier ministre ont modifié « à la hausse » le décret de 1985. Ils ont décidé d’allonger la liste des emplois supérieurs à la discrétion du gouvernement : 22 des 89 postes de consul général de France peuvent désormais être pourvus sans que leur titulaire appartienne à un corps de fonctionnaires rattaché au ministère des affaires étrangères (secrétaire ou le plus souvent conseiller des affaires étrangères, ou ministre plénipotentiaire). Selon le compte-rendu du conseil des ministres, cet ajout est justifié par les motifs suivants : « Les fonctions de consul général dans un certain nombre de postes prennent une importance croissante dans les champs politique, auprès d’autorités locales ayant elles-mêmes des compétences accrues (sic), de la diplomatie économique et du rayonnement culturel. Il est donc apparu nécessaire d’en tirer les conséquences dans le processus de nomination à ces fonctions, qui sera désormais laissé à la décision du Gouvernement ».

Dans la foulée, la presse a révélé l’intention du président de la République de faire bénéficier des dispositions du décret du 3 août 2018 son propre hagiographe, Philippe Besson, en passe d’être nommé consul général de France à Los Angeles. Sans le décret du 3 août 2018, l’hagiographe du président de la République n’aurait pu être nommé à ce poste, faute de pouvoir mettre discrétionnairement fin aux fonctions de son futur prédécesseur et faute d’appartenir à un corps rattaché au ministère des affaires étrangères. Il reste à vérifier que sa qualité d’écrivain lui donne les capacités d’accomplir les fonctions publiques auxquelles il est sur le point d’être nommé, ce qu’il appartiendra le cas échéant au Conseil d’Etat de faire s’il était saisi de la légalité du décret de nomination.

Le syndicat CFDT du ministère des affaires étrangères a fait part de son intention de demander l’annulation du décret du 3 août 2018 au Conseil d’Etat, lequel s’est déjà prononcé sur la légalité de ce décret dans le cadre de ses fonctions administratives (l’avis du Conseil d’Etat est visé dans le décret du 3 août 2018, sans précision de son sens ni de la section administrative qui l’a rendu, ce qui signifie implicitement que le projet de décret a été soumis à l’assemblée générale du Conseil d’Etat ou à sa commission permanente). Le Canard enchaîné du 5 septembre 2018 (p. 2) révèle que la section de l'administration du Conseil d'Etat a d'abord donné un avis défavorable au projet de décret, avant que l'assemblée générale du Conseil d'Etat, présidée par le nouveau vice-président de l'institution, lui donne un avis favorable « grâce à une seule voix, celle du vice-président du Conseil d'Etat en personne, Bruno Lasserre ».

Sur le terrain de l’opportunité, le décret du 3 août 2018 est particulièrement choquant : il confirme et même approfondit la pratique du fait du prince dans l’attribution de 22 emplois publics supplémentaires (v. Edwy Plenel, « Le présidentialisme, ses partisans, son crétinisme », Mediapart, 30 août 2018 : « ce faisant, le macronisme s’inscrit dans le sillage du mitterrandisme qui, le premier, avait immensément étendu le pouvoir de nomination du président de la République »), alors que le président de la République avait été élu sur un engagement du changement des méthodes de « l’ancien monde ». Eu égard à cet engagement, on se serait plutôt attendu à ce que l’exécutif propose au Parlement la suppression de l’article 25 de la loi de 1984, ou à tout le moins soit réduise la liste des emplois à sa discrétion contenue dans le décret de 1985, soit enserre de garde-fous la décision de nomination prise par le président de la République (par exemple, la vérification préalable par une commission ad hoc de l’aptitude de la personne dont la nomination est envisagée à exercer l’emploi), puisque ce dernier tient à « ouvrir l'ensemble des postes, en particulier de l'administration de la haute fonction publique, à des gens de talent et de mérite venant d'autres horizons » (déclaration du 30 août 2018).

Sur le terrain de la légalité du décret du 3 août 2018, trois éléments permettent de penser que la question de sa régularité peut sérieusement être posée au Conseil d’Etat.

D’une part, le décret du 3 août 2018 pourrait être entaché d’un détournement de pouvoir – lequel s’apprécie au regard des intentions prêtées à l’auteur de l’acte litigieux, qui peuvent ressortir d’éléments qui sont postérieurs à l’édiction de cet acte (v. A propos du détournement de pouvoir commis par Frédérique Vidal). Les faits ont montré que l’exécutif avait modifié le décret de 1985 dans l’objectif prémédité, construit, réfléchi, pensé, de nommer une personne privée amie du président de la République à un emploi public auquel elle n’aurait pu prétendre sans cette modification. Ainsi que l’a indiqué Le Monde des 2-3 septembre 2018 (p. 4), « publié en plein été, le décret, qui a reçu l’aval du Conseil d’Etat – de justesse, selon des sources internes au ministère des affaires étrangères – paraît surtout rédigé sur mesure pour permettre d’installer Philippe Besson dans ce poste de prestige jadis occupé par Romain Gary, écrivain mais diplomate de carrière ». La modification du décret de 1985 pourrait donc être considérée comme étant une manœuvre de pure circonstance : elle ne viserait pas principalement à satisfaire un intérêt public, mais à favoriser une partie au moins des 22 intérêts privés des consuls généraux pouvant être désignés à la discrétion du président de la République, et en tout cas le premier de celui nommé selon ces nouvelles modalités.

D’autre part, il y a lieu de se demander si, de manière générale, la nature des missions de consul général de France peut faire entrer ces fonctions dans le champ des emplois politico-administratifs laissés à la discrétion du gouvernement, et donc si le décret du 3 août 2018 est conforme à l’article 25 de la loi du 11 janvier 1984. L’auteur de ce billet n’a pas les éléments suffisants pour déterminer si l’exécutif doit à tout moment disposer de la confiance en tel ou tel consul général avec intensité si forte qu’il doit pouvoir être nommé et révoqué selon des règles dérogatoires au droit commun de la fonction publique. Toutefois, force est de constater que ces fonctions étaient, depuis 1946 et jusqu’au 3 août 2018, hors du champ des emplois « supérieurs » à la décision du gouvernement. Cela paraît exclure que l’emploi de consul général de France puisse être de ceux qui « sont étroitement associés à la mise en œuvre de [la] politique [du Gouvernement] », pour reprendre les termes employés par le Conseil constitutionnel. 

Enfin, en tout état de cause, au cas particulier, le décret du 3 août 2018 paraît contraire au principe d’égalité de traitement, sans qu’une différence de situation entre consuls généraux ou un intérêt général justifie cette inégalité.

En effet, sur les 89 postes de consul général de France, 22, qualifiés de « particulièrement importants » dans le communiqué du conseil des ministres, sont désormais soumis à un régime particulier de nomination et de cessation de fonctions. Ils représentent en quelque sorte les « premiers de cordée » des consuls généraux de France… On ne croit pas qu’il soit possible de hiérarchiser juridiquement les consulats généraux de France en fonction de leur importance supposée, de la même manière qu’il n’y a pas en droit de hiérarchie entre les ambassades de France, les préfectures de département ou les rectorats d’académie.

A supposer que cette motivation lapidaire soit valable, il faudrait que l’exécutif dispose d’éléments objectifs permettant d’expliquer, pour chacun des 22 postes de consul général énumérés dans le décret de 1985 modifié, en quoi il est « particulièrement important » par rapport aux 67 postes qui n’y figurent pas et en quoi chacun de ces 22 postes est, par rapport aux autres, plus « étroitement associé à la mise en œuvre de [la] politique [du Gouvernement] ». Or il a déjà été relevé que « les 22 postes de consul général mentionnés sont pour le moins hétéroclites, même s’ils sont tous prestigieux. Certains, comme Québec et Jérusalem, après de l’Autorité palestinienne, sont une quasi-ambassade et totalement politiques. D’autres sont très sensibles en raison de l’actualité (?), tels Istanbul, Dubaï, Erbil ou Barcelone. En revanche, Boston, Edimbourg et Kyoto sont des consulats ‘d’influence’ surtout honorifiques » (Le Monde, 2-3 septembre 2018, p. 4). A lire le décret du 3 août 2018, on ne comprend pas par exemple pourquoi le consulat général de France à Moscou ne figure pas dans la liste, alors qu’y figure celui de Munich ; on ne comprend pas davantage pourquoi celui de Los Angeles s’y trouve, mais pas celui de Washington. Si ces interrogations ne sont pas levées par l’exécutif devant le Conseil d’Etat, celui-ci pourrait alors annuler partiellement le décret du 3 août 2018, en tant qu’il mentionne tel ou tel consulat général de France dont l’importance particulière n’aurait pas été démontrée.

Puisque le « copinage » est toujours en vogue y compris dans le « nouveau monde », il n’est pas indifférent de rappeler que le Premier ministre, signataire du décret du 3 août 2018, compte beaucoup « d’amis » au Conseil d’Etat, ainsi qu’il l’a lui-même indiqué le 6 juin 2018 lors d’une séance publique de lobbying en faveur de l’exécutif qu’il présidait au Palais-Royal à l'occasion de l'installation du nouveau vice-président (v. Le gouvernement a-t-il fait disjoncter la juridiction administrative ?), lequel s'est donc déjà prononcé en faveur de la légalité du décret dans le cadre des fonctions consultatives du Conseil d'Etat. Ces amitiés auront-elles une influence sur un éventuel recours formé devant la section du contentieux du Conseil d’Etat contre le « décret Philippe Besson » ?

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Merci à Christian Creseveur pour le dessin.

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