Fermeture des lieux de spectacle: comédie au Conseil d’Etat, épisode 2

Le 26 février 2021, le Conseil d’Etat a pour la seconde fois validé la fermeture de tous les lieux culturels, en vigueur depuis le 30 octobre. Il a ce faisant procédé à un contrôle insuffisant de la stricte proportionnalité d’une mesure dont les nombreux et graves effets négatifs sont très supérieurs à ses éventuels avantages sanitaires.

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1. Proportionnalité : « caractère de grandeurs qui sont et restent proportionnelles entre elles. Fait de répartir quelque chose selon une juste proportion ». Cette définition du Petit Robert montre que dans le langage courant, un rapport de proportionnalité implique à la fois une pesée entre deux éléments – une somme d’argent/du temps de travail ; un avantage/un inconvénient ; la contrainte/la liberté – et un équilibre entre eux. Pour que le rapport de proportionnalité soit le plus précis possible, chacun de ces deux éléments doit pouvoir être soigneusement défini.

Le droit utilise beaucoup la notion de proportionnalité, notamment pour modérer les contraintes liées à l’immixtion des autorités publiques dans la sphère sociale. Ainsi, en droit pénal, la proportionnalité des délits et des peines suppose un juste dosage entre une infraction et sa sanction. En droit public, la légalité d’une mesure de police administrative nationale ou locale est subordonnée au respect de deux principaux critères de fond (v. par exemple : CE, référé, 9 janvier 2014, Dieudonné, n° 374508 : « les atteintes portées, pour des exigences d'ordre public, à l'exercice des libertés fondamentales doivent être nécessaires (…) et proportionnées »).

2. Celui de sa nécessité d’une part, en ce sens qu’il doit être établi qu’il existe effectivement une menace pour l’ordre public auquel une mesure de police préventive est susceptible de remédier utilement.

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Par exemple, dans un avis du 2 mars 2021 relatif à la situation des EHPAD, dont les résidents représentent 41% des personnes décédées du covid, le Haut conseil de la santé publique a considéré que « les sorties peuvent être autorisées pour les résidents vaccinés sans nécessité de test virologique au moment du retour » (« Covid-19 : le Haut Conseil de la santé publique estime qu’il est encore trop tôt pour assouplir les règles sanitaires dans les Ehpad », lemonde.fr, 4 mars 2021). C’est donc très logiquement que, le lendemain, le Conseil d’Etat a suspendu l’« interdiction totale » de sortie familiale pour les résidents des EHPAD – qui au demeurant était contenue non dans un acte administratif unilatéral tel un arrêté ministériel ou un décret du Premier ministre, mais sous forme d’une simple consigne ministérielle dans une « fiche » de trois pages publiée le 24 janvier 2021 sur le site du ministère de la Santé –, dès lors que 80% « des résidents ont été vaccinés et que des mesures peuvent désormais être prises par les directeurs d’établissement au cas par cas » : « certaines sorties, notamment celles des résidents ayant été vaccinés, peuvent être compatibles avec la sécurité de l’ensemble des résidents et du personnel dès lors que des mesures adéquates de protection sont définies » (Conseil d’Etat, référé, 3 mars 2021, n° 449759). Cette ordonnance de référé permet au passage au Conseil d’Etat d’espérer retrouver, sans entraver en aucune manière l’action de l’exécutif libre de déterminer les conditions de sortie des résidents ainsi que l'a fait le ministre de la Santé le 5 mars sur un fondement juridique qui n'a pas été précisé, un reliquat de crédit du point de vue de la défense des libertés individuelles en état d’urgence sanitaire, alors que concrètement sa portée n’a consisté qu’à accélérer une modification spontanée de la « fiche » ministérielle, devenue inéluctable à la suite de l’avis du Haut conseil de la santé publique. Le Conseil d’Etat est expert de ce type de communication subliminale à peu de frais pour l’administration contrôlée, mais qui passe très bien dans les médias où il est présenté comme un protecteur des libertés, ici celles des personnes âgées et de leurs familles (v. déjà, à propos de l’usage du vélo et du rétablissement des demandes d’asile pendant le premier confinement : « Etat d’urgence sanitaire : le Conseil d’Etat (ne) change (que) sa méthode », 2 mai 2020).

3. Celui de sa proportionnalité d’autre part, l’autorité publique devant adopter l’acte coercitif qui permet de parvenir à l’équilibre entre les contraintes causées par la prévention des atteintes à l’ordre public et leurs incidences sur les libertés publiques ou plus généralement sur les personnes affectées par ces contraintes.

Le juge administratif réalise généralement la balance de proportionnalité d’une manière très elliptique, décidant au terme d’une motivation minimale que le point d’équilibre est ou non atteint par la mesure de police administrative litigieuse.

Dans le champ de l’état d’urgence sanitaire, le III de l’article L. 3131-15 du Code de la santé publique précise que les mesures coercitives prises par décret du Premier ministre doivent être « strictement » proportionnées au risque sanitaire. Cet adverbe se justifie par l’exorbitance sans équivalent des prérogatives de police administrative considérables alors entre les mains du Premier ministre, qui peut aller jusqu’à décider d’assigner à domicile 23h/24 l’ensemble de la population française, sous peine d’amende de 135 euros ; en contrepoint et pour assurer une séparation des pouvoirs la moins imparfaite possible, l’adverbe « strictement » implique une exigence très sourcilleuse de proportionnalité des mesures de police administrative spéciale du Premier ministre aussi bien au stade de leur conception par les services gouvernementaux (ce qui explique par exemple que le Premier ministre ait en définitive choisi le 4 mars 2021 de ne pas confiner l’Ile-de-France les week-ends) qu’à celui de leur contestation devant le Conseil d’Etat.

4. Or, à rebours de cette prescription législative, la juridiction administrative effectue un contrôle de proportionnalité excessivement lâche des mesures de police administrative prises par le Premier ministre en état d’urgence sanitaire.

Le 6 septembre 2020 en effet, le juge des référés du Conseil d’Etat a innové, à tel point qu’il a inversé pour l’état d’urgence sanitaire la jurisprudence classique qui fait de la liberté le principe et la restriction de police l’exception : il a intégré les notions de « simplicité » et de « lisibilité » au rang des critères composant la proportionnalité, ce qui a pour effet d’étendre considérablement la surface géographique de l’application de la restriction de police (v. « Port obligatoire du masque : volte-face du Conseil d’Etat », 14 septembre 2020). Il est par conséquent admis que le port du masque sanitaire puisse être généralisé à tout un territoire, sans qu’il soit besoin de faire « dans la dentelle » en distinguant la situation de différentes zones – par exemple, les zones pavillonnaires et le centre-ville – à l’intérieur de l’aire géographique concernée.

Plus grave encore, quoique les conséquences soient identiques en faveur de la coercition sanitaire, le Conseil d’Etat a pu ne procéder à… aucun contrôle de proportionnalité de la mesure de police administrative du Premier ministre, en se bornant à constater qu’elle était nécessaire/légitime au vu d’une situation sanitaire décrite comme « particulièrement défavorable ». Par exemple, pour valider l’interdiction nationale de tenir quelque représentation que ce soit dans les salles de spectacle fermées au public depuis le 30 octobre 2020, le Conseil d’Etat, s’est dans une décision de référé du 23 décembre 2020, appuyé sur la seule gravité supposée de la situation sanitaire, laquelle peut donc en tant que telle justifier toutes les restrictions possibles et imaginables (v. « Fermeture des théâtres et cinémas : comédie au Conseil d’Etat », 28 décembre 2020).

5. Deux mois plus tard, des artistes ont à nouveau saisi le Conseil d’Etat en urgence d’une demande comparable à celle qui avait été rejetée le 23 décembre 2020 (CE, référé, 26 février 2021, Lalanne et autres, n° 449692).

Il était évident que cette requête visant à la réouverture immédiate des salles de spectacle ne serait pas davantage accueillie, pour quatre raisons : 

- le Conseil d’Etat est structurellement un allié de l’administration gouvernementale, qu’il conseille et où certains de ses membres sont détachés voire représentent le gouvernement devant leurs propres collègues dans l’enceinte même du Conseil d’Etat ;

- la procédure d’urgence du référé-liberté est structurellement inadaptée à un contrôle complet de légalité des mesures administratives contestées, puisque les requérants doivent démontrer non pas qu’elles sont irrégulières, mais qu’elles sont « manifestement » – c’est-à-dire de manière grossière, évidente, caractérisée – contraires à une liberté fondamentale – pour les salles de spectacle, il s’agit notamment de la liberté de création artistique et de la liberté d’entreprendre ;

- les requérants n’ont pas mis en cause la légalité du couvre-feu national à 18 h en vigueur depuis le 16 janvier 2021, dont le maintien rend improbable l’ouverture des théâtres ou salles de concert et même des cinémas ;

- la situation sanitaire était, fin février 2021, globalement inchangée par rapport à la fin décembre 2020, pour tous les indicateurs (taux de positivité des tests, nombre de décès et de personnes hospitalisées), et ceci en dépit de l’augmentation de la part des variants du coronavirus.

6. Cela étant, l’ordonnance de référé du 26 février 2021 marque une timide évolution quant au maniement par le Conseil d’Etat du critère de la proportionnalité, appliqué à l’interdiction d’accès à toutes les salles de spectacle sur l’ensemble du territoire national.

Dans son ordonnance du 23 décembre 2020, le Conseil d’Etat n’avait pas analysé le critère de la proportionnalité stricto sensu (est-ce que la mesure de police administrative sanitaire est, au vu du risque de trouble à l’ordre public, la moins irrespectueuse possible des libertés publiques ?) de l’interdiction litigieuse, en l’évacuant par son intégration artificielle et juridiquement discutable dans le critère, pourtant distinct, de celui de sa nécessité (est-ce qu’il y a une situation de risque de trouble à l’ordre public qui légitime l’adoption d’une mesure sanitaire de police administrative ?) :

« Le maintien d’une telle interdiction, sur l’ensemble du territoire national ou sur une partie de celui-ci, ne peut être regardé comme une mesure nécessaire et adaptée, et, ce faisant, proportionnée à l’objectif de préservation de la santé publique qu’elle poursuit qu’en présence d’un contexte sanitaire marqué par un niveau particulièrement élevé de diffusion du virus au sein de la population susceptible de compromettre à court terme la prise en charge, notamment hospitalière, des personnes contaminées et des patients atteints d’autres affections ».

Le Conseil d’Etat avait alors considéré, au seul motif d’une situation sanitaire compliquée par l’existence même d’un virus très contagieux et aggravée par la carence absolue des pouvoirs publics à augmenter des capacités hospitalières ridicules (5 000 lits de réanimation en France)  en temps de « guerre » contre ce virus, que la fermeture des salles de spectacle n’était pas manifestement contraire à une liberté fondamentale telle que la liberté d’entreprendre ou la liberté de création artistique. Aucun élément de quelque nature que ce soit n’était mentionné en faveur de la levée de cette fermeture.

7. L’ordonnance du 26 février 2021 ne réédite pas complètement cette entourloupe au contrôle juridictionnel des mesures de police administrative par amputation de l’un de ses paramètres, car elle distingue clairement la nécessité de la proportionnalité du décret litigieux du Premier ministre.

Surtout, de manière inédite, elle comporte une argumentation sur une donnée d’ordre psychologique née de la fermeture des salles de spectacle, de nature à justifier que cette fermeture soit levée en raison de son éventuelle disproportion : « L’impact sur la santé mentale de la population des mesures prises aux fins de lutte contre l’épidémie doit toutefois être pris en compte par l’autorité administrative, au titre de la proportionnalité des mesures qu’elle adopte, dont la seule finalité est la préservation de la santé publique » (point 7).

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Au fond, le juge des référés du Conseil d’Etat a admis « que la situation de crise sanitaire s’accompagne effectivement d’une augmentation significative des états anxieux et dépressifs. Les hausses les plus importantes sont observées chez les étudiants, les personnes sans activité professionnelle, les personnes déclarant vivre dans un logement surpeuplé et celles déclarant une situation financière très difficile (…) ». Toutefois, eu égard à l’inévitable risque de saturation d’un système hospitalier qui n’aura donc jamais été réorganisé comme il aurait immédiatement dû l’être par temps de pandémie – par exemple, en doublant le traitement des personnels en charge des « patients covid » en contrepartie d’une augmentation raisonnable de leur temps de travail –, l’ordonnance du 26 février 2021 se conclut de la même manière que celle du 23 décembre 2020 : « alors même que la fermeture des lieux culturels est susceptible d’avoir un effet négatif sur la santé mentale de la population, le juge des référés estime, au regard de la situation sanitaire toujours dégradée, que l’atteinte grave portée aux libertés fondamentales par cette mesure n’est pas manifestement illégale ».

En deux mois, le Conseil d’Etat aura donc un tout petit peu accru l’intensité de son contrôle des actes du Premier ministre relatifs à l’état d’urgence sanitaire – ainsi que des carences du Premier ministre puisque le Conseil d’Etat a, sur le fondement de l’effectivité des recours juridictionnels, considéré que les déplacements chez les professionnels du droit devaient être autorisés après 18h, heure d’entrée en vigueur du couvre-feu national (CE, référé, 3 mars 2021, Ordre des avocats au barreau de Montpellier e. a., n° 449764).

8. Mais la marge d’approfondissement du contrôle de l’état d’urgence sanitaire par le Conseil d’Etat demeure encore considérable.

Il faudrait déjà, en premier lieu, que le Conseil d’Etat applique enfin la loi de manière littérale et recherche non pas la simple proportionnalité de la mesure de police litigieuse aux risques sanitaires, mais sa « stricte » proportionnalité.

Il faudrait, en deuxième lieu, que le Conseil d’Etat cesse de dramatiser de manière orientée la situation sanitaire, ainsi qu’il le fait lorsqu’il rapporte de manière totalement superfétatoire le nombre total de personnes contaminées depuis mars 2020 ou le nombre total de décès attribués au covid-19 ; qu’il cesse également de faire des projections alarmistes sur l’évolution de l’épidémie risquant de se révéler aussi grossièrement erronées que les précédentes (v. « Les Diafoirus du confinement », 26 février 2021) et qui en tout état de cause le conduisent à dramatiser des indicateurs qui ne sont pas révélateurs d’une catastrophe sanitaire mettant en jeu par sa gravité la santé de l’ensemble de la population française, en employant au surplus des formulations incompréhensibles – sans même évoquer l’orthographe problématique : « si le taux de reproduction du virus était au jour de l’audience inférieur à 1, le variant britannique devrait devenir majoritaire fin février-début mars en France – et probablement avant en Ile-de-France – et que, dans l'absence de mesures de contrôle renforcée (sic), une croissance rapide des cas est attendue dans les semaines à venir. Si, pour 100 variants dits britanniques détectés, on ne recense à ce jour que 10 variants dit (sic) sud-africain et 1 variant dit brésilien, ces deux derniers variants ont une forte contagiosité » (point 9). La dernière phrase sur les variants est inintelligible, alors au surplus que leur surcontagiosité commence à être sérieusement questionnée…

Il faudrait, en troisième lieu, que le Conseil d’Etat réalise un contrôle exact et complet, et non « au doigt mouillé », de stricte proportionnalité de la mesure de police administrative sanitaire litigieuse.

A cet égard, deux rubriques devraient être soigneusement distinguées et étayées avec le maximum de précision possible, afin que la décision du Conseil d’Etat soit à la fois intelligible en elle-même et cohérence avec l’exigence législative de « stricte » proportionnalité applicable en état d’urgence sanitaire.

9. L’une de ces rubriques du test de strict proportionnalité devrait retracer les bénéfices sanitaires de la restriction contestée, ici la fermeture des salles de spectacle.

L’ordonnance du 26 février 2021 ne comporte pourtant pas une seule ligne sur ce sujet. Et pour cause : d’une part, il a été acté par la précédente décision en référé du 23 décembre 2020, que les salles de spectacles ne sont pas des lieux de contamination substantiels dès lors qu’un protocole sanitaire suffisant y est respecté : « les exploitants des établissements concernés ont conçu et mis en œuvre, entre les mois de mai et octobre 2020, en lien avec les services de l’Etat, des aménagements des pratiques professionnelles et des protocoles sanitaires particulièrement stricts qui sont de nature, au moins pour une partie de ces établissements, à diminuer de manière significative le risque lié à l’existence de rassemblements dans un espace clos ».

D’autre part, la ministre de la Culture a assuré le 2 février 2021 que les déplacements vers et depuis les salles de spectacles représentaient une quantité négligeable des mouvements de population sur la voie publique, de sorte que l’ouverture de es salles ne serait pas davantage un facteur notable d’augmentation de la « circulation » du virus : « Une récente étude du ministère montre que les déplacements journaliers générés par la réouverture des établissements culturels recevant du public concerneraient au maximum entre 1,3 % et 2,2 % des déplacements en transports en commun habituels. Cela doit rassurer sur l’impact d’une réouverture sur la circulation du virus » (citée par Sandrine Blanchard, « Alors que les lieux culturels sont fermés depuis octobre 2020, les paradoxes des règles sanitaires liées au Covid-19 n’en finissent pas d’interroger », lemonde.fr, 26 février 2021).

Par conséquent, en elle-même, c’est-à-dire hors d’un contexte sanitaire national toujours présenté de manière anxiogène, la fermeture de toutes les salles de spectacle sur l’ensemble du territoire n’a pas de justification sanitaire.

10. L’autre rubrique du bilan de stricte proportionnalité devrait énumérer l’ensemble des effets négatifs de tous ordres de la mesure de police administrative contestée.

Or ici, l’ordonnance du 26 février 2021 évoque ces conséquences négatives sous le seul angle psychologique, envisagé de manière d’ailleurs très générale et non spécifique aux privations des activités artistiques depuis près d’une année désormais.

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Il y a pourtant bien d’autres effets économiques, culturels, éducatifs et sociaux autrement plus dramatiques de court, moyen et très long termes induits par la fermeture des salles de spectacle sur une aussi longue période. Il faut à cet égard prendre connaissance de deux des tribunes publiées au lendemain de la décision du Conseil d’Etat par les professionnels du secteur de la culture : « 1,3 million d'emplois portés par les industries culturelles et créatives sont directement menacés et l'impact de la crise sanitaire a fait chuter son chiffre d'affaires de 91 milliards d'euros à 62 milliards d'euros, soit une perte de 32 % » (« Déconfinons la culture ! », leparisien.fr, 28 février 2021) ; « Chaque semaine de fermeture ajoute à la catastrophe en marche. C’est l’avenir d’une profession qui est hypothéqué, à mesure que les films terminés s’empilent chaque semaine sur les étagères des distributeurs » (Yvan Attal et 800 autres signataires, « Monsieur le président Macron : rouvrez les salles de cinéma. Maintenant ! », lemonde.fr, 3 mars 2021).

Cela fera bientôt 130 jours que théâtres, cinémas, musées et autres salles de spectacle sont fermés dans la France entière, et pour encore un mois au minimum. En dépit de ce qu’a considéré le Conseil d’Etat le 26 février 2021 et alors que tous ces lieux de vie et de culture sont à même de faire respecter de rigoureux protocoles sanitaires, leur inaccessibilité générale et absolue n’est, aujourd’hui plus encore qu’au 30 octobre 2020, manifestement pas proportionnée de manière stricte aux risques sanitaires encourus.

 

 

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