De l’Etat de droit à l’Etat de covid

Les «circonstances exceptionnelles» nées de la propagation du variant delta ont justifié, selon le Conseil d’Etat, que le gouvernement puisse, hors la loi, imposer le passe sanitaire dans les établissements de loisirs dès 50 clients à partir du 21 juillet, dans l’attente de la généralisation du passe à partir du 9 août. L’Etat de droit cède la place à un Etat de covid, où le virus fait la loi.

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En ce 9 août 2021 où, au nom de la protection de la santé publique, entre en vigueur via le passe sanitaire élargi cette folle société de la surveillance et du contrôle généralisé des uns par les autres, force est de constater que la énième vague sécuritaire qui submerge la France à l’été 2021 a tout d’un tsunami.

Rien ne paraît en mesure d’en tempérer la puissance, alors que le Parlement, sur ordre de l’Elysée, multiplie dans l’indifférence si ce n’est l’approbation d’une grande partie de la population trop sensible aux discours publics délibérément anxiogènes les lois gravement attentatoires aux libertés publiques – pérennisation de l’état d’urgence sécuritaire de la loi du 3 avril 1955 par la loi du 30 juillet 2021 relative à la « prévention » du terrorisme, loi « contre » le séparatisme actuellement examinée par le Conseil constitutionnel, lois « sécurité globale » du 25 mai et son complément annoncé pour septembre, banalisation du passe sanitaire par les lois des 31 mai et 5 août.

Le 200ème billet de ce blog est l’occasion d’un bien désolant constat : il n’a fait que chroniquer, en près de six ans d’existence et depuis la première déclaration le 13 novembre 2015 de l’état d’urgence sécuritaire, la lente, sévère et durable décomposition de la qualité de l’Etat de droit à la française, ainsi que la préférence française pour la contrainte via des mesures de police administrative prédictives assorties de fortes sanctions pénales lorsqu’elles sont méconnues plutôt que pour des politiques publiques nationales préventives impliquant une revalorisation des services publics et de leurs personnels.

Un plancher a à cet égard été atteint le lundi 26 juillet 2021. Ce jour, le juge des référés du Conseil d’Etat a rejeté les demandes dirigées contre le décret n° 2021-955 du 19 juillet (abrogé par le décret  n° 2021-1059 du 7 août 2021) par lequel le Premier ministre avait fixé à 50 le nombre de clients des établissements de loisirs devant présenter un passe sanitaire – le communiqué de presse du Conseil d'Etat dans l’affaire n° 454754 peut être lu ici, ma requête formée avec trois associations de professionnels des loisirs (précision à toutes fins utiles : le recours a été exercé pour la défense de la légalité et donc sans rémunération) est téléchargeable ici : Requête en référé-suspension (pdf, 180.8 kB), les écritures en défense du ministère de la Santé ici : Mémoire en défense ministère Santé (pdf, 361.0 kB) et mon mémoire en réplique ici : Mémoire en réplique (pdf, 169.6 kB).

Ce lundi 26 juillet 2021 a acté la dégradation d’un Etat de droit déjà très imparfait en raison d’une séparation des pouvoirs défectueuse vers ce qu’il est possible d’appeler un « Etat de covid », où une institution juridictionnelle – ici, le Conseil d’Etat – homologue automatiquement, le doigt sur la couture du pantalon et à l'issue de procédures contentieuses sommaires, toutes les actions réglementaires du Premier ministre labellisées « lutte contre le covid-19 ».

Le litige porté devant le Conseil d’Etat était d’une grande simplicité. Eu égard au caractère habilement présenté comme exceptionnel du passe sanitaire, introduit il faut le souligner par un amendement gouvernemental de dernière minute, la loi du 31 mai 2021 en a limité l’usage aux « grands rassemblements » dans le secteur des loisirs, ces termes étant entendus au cours des débats parlementaires comme visant des évènements rassemblant environ 1 000 personnes au minimum (v. « Passe partout », 14 juillet 2021).

Si un tel seuil avait effectivement été retenu par le Premier ministre au lendemain de la promulgation de la loi, le décret du 19 juillet 2021 précité, attaqué devant le Conseil d’Etat dans les minutes suivant sa publication au Journal officiel, l’a divisé par vingt, sans explication ni justification préalables autre qu’un contexte épidémiologique présenté comme alarmant du fait de la hausse du nombre relatif de tests positifs d’environ 20 000/jour. Pourtant, tous les autres indices – hospitalisations, décès (32 au 7 août), taux de positivité des tests (4,2% au 7 août, soit près de 96 tests négatifs pour 100 effectués) – demeurent relativement bas et stables alors que dans le même temps la vaccination (44 millions de personnes se sont fait injecter une dose au 7 août) couplée aux immunités naturelles bénéficiant aux personnes ayant déjà guéri du covid-19 (6 284 708 cas confirmés au 7 août ) permet de penser qu’une immunité collective est sur la voie d’être atteinte à très court terme pour toute la population de 12 ans et plus.

Le décret du 19 juillet 2021 était donc manifestement contraire à la lettre et à l’esprit de la loi du 31 mai 2021, ainsi que l’a reconnu le représentant du gouvernement à l’audience publique du vendredi 23 juillet devant le Conseil d’Etat. Sa stricte proportionnalité n’était par ailleurs pas établie, dès lors que nulle étude réalisée à la demande du gouvernement n’avait fait état :

- d’une part, des bénéfices sanitaires éventuels de l’extension considérable du passe sanitaire dans nos activités du quotidien – l’effet du passe sanitaire est « difficile à anticiper » assure M. Simon Cauchemez, membre du Conseil scientifique, alors que ni la vaccination, ni un test négatif valable pendant 72 heures ne sont des garanties d’absence de contagiosité et qu’au surplus les responsables des établissements de loisirs ne sont heureusement pas habilités à vérifier l’identité des personnes produisant le passe sanitaire (à noter qu’à compter du 9 août, il est possible à tout un chacun de montrer de simples autotests datant de trois jours à titre de passe sanitaire !) ;

- d’autre part, de ses conséquences elles aussi considérables en matière économique, sociale et culturelle – « Cinéma : les ventes de billets se sont écroulées après la mise en œuvre du passe sanitaire », titre par exemple France info le 28 juillet alors que la fréquentation des salles avait diminué de moitié en une semaine.

Les professionnels des loisirs, érigés du jour au lendemain en gardes-frontières sanitaires de chacun de leurs clients, déploraient en outre la soudaineté de la mise en œuvre du passe sanitaire, alors que les pouvoirs publics avaient clairement laissé entendre que des activités de loisirs – cinémas notamment – en seraient exclues jusqu’à début août.

Bref, le sort du décret du 19 juillet paraissait scellé, et sa suspension par le juge des référés du Conseil d’Etat inéluctable.

Seulement voilà… le Conseil d’Etat a sauvé le décret du Premier ministre pourtant manifestement contraire à la loi du 31 mai 2021, pour le motif suivant :

« le Premier ministre peut, en vertu de ses pouvoirs propres, édicter des mesures de police applicables à l'ensemble du territoire, en particulier en cas de circonstances exceptionnelles, telle une épidémie avérée, à l'instar de celle de la covid-19. La circonstance qu'un régime législatif ait été institué pour gérer une telle crise ne fait pas obstacle à ce que le Premier ministre prenne les mesures appropriées, dans le cadre de son pouvoir de police générale, dans le cas où le régime institué ne permet pas de répondre à une situation d'urgence mettant en danger de manière imminente la santé de la population, en particulier dans l'intervalle nécessaire à l'adoption d'un nouveau cadre législatif ».

« Circonstances exceptionnelles » est l’équivalent, sous la plume du Conseil d’Etat, du « circulez il n’y a rien à voir » du Café du Commerce… S'il existait vraiment, au 19 juillet 2021, de telles « circonstances (sanitaires) exceptionnelles », alors on ne comprend ni pourquoi l'état d'urgence sanitaire n'a pas été réactivé par le Conseil des ministres, ni le maintien jusqu'au 9 août de la liberté d'accès sans limite de jauge aux cafés, restaurants, centres commerciaux, transports publics de voyageurs... Tout cela est illogique, sinon absurde. 

Dès mars 2020, Conseil d’Etat et Conseil constitutionnel avaient déjà mobilisé cette funeste invention de la jurisprudence des circonstances exceptionnelles (v. « Le Conseil constitutionnel déchire la Constitution », 27 mars 2020) ; mais après 18 mois de crise sinon de catastrophe sanitaire, il ne devrait plus être permis de la faire jouer, sauf à banaliser l’exceptionnel, surtout eu égard au « tableau de bord » de l’épidémie lequel, réserve faite de la situation outre-mer et à l’exception du nombre très relatif de 20 000 tests nationaux positifs par jour qui devrait toujours être ramené à celui des personnes testées (le taux de positivité des tests n’a jamais dépassé 5% depuis le 1er juin 2021), n’avait rien d’alarmant sur le plan national ni au 12 juillet (date de l’allocution du président de la République), ni au 19 juillet (date de l’adoption du décret du Premier ministre abaissant à 50 personnes le seuil du passe sanitaire), ni au 7 août (date de l’adoption du décret du Premier ministre banalisant le passe sanitaire sans condition de jauge à toutes les activités de loisir en intérieur et en extérieur, à certains transports publics et à l'accès à certains centres commerciaux).

Il est au surplus malheureux qu’après 18 mois de crise sanitaire, le Conseil d’Etat ait pris au sérieux des modélisations de l’Institut Pasteur évoquées par le président de la République lors de son allocution du 12 juillet et reprises dans les écritures en défense du gouvernement, dont le directeur de l’Agence régionale de santé (ARS) d’Ile-de-France et par ailleurs membre du Conseil d’Etat assurait dans le Journal du dimanche du 25 juillet : « les projections des modélisateurs de l’épidémie sont plus incertaines que l’été dernier » car on ignore notamment « quel frein jouera la couverture vaccinale », et dont M. Cauchemez indiquait dans le même sens : « Dans le passé, on a vu des ralentissements ou des accélérations de l’épidémie sans pouvoir les expliquer » (28 juillet 2021).

Or précisément, cette couverture vaccinale en hausse exponentielle a changé la donne des projections, dans un rapport de l’Institut Pasteur daté du jour même des décisions du Conseil d’Etat, où l’on peut désormais lire : « l’effet combiné de l’accélération de la vaccination et d’une réduction, même petite, du taux de transmission, peut avoir un impact important sur la taille de la quatrième vague », de sorte que la modélisation actualisée au 26 juillet anticipe désormais 2 500 nouvelles admissions par jour à l’hôpital contre 4 800 dans les projections du 9 juillet sur lesquelles le Conseil d’Etat s’est appuyé. Deux semaines après cette mise à jour, il est patent de constater que ces prévisions ne se sont – heureusement – pas réalisées, puisque au 7 août 2021, Santé Publique France a dénombré 4 574 hospitalisations sur les sept derniers jours...

Dans l’Etat de covid, quasiment toute contrainte – sauf l’auto-enfermement obligatoire pendant les dix jours suivant un test positif, censuré par le Conseil constitutionnel le 5 août 2021 – est désormais permise aux pouvoirs publics nationaux au nom d’une illusoire sécurité sanitaire, de la menace du retour au confinement et du caractère soi-disant provisoire des mesures de police administrative sanitaire. En cet été 2021 où les « jours heureux » promis en mars 2020 se font toujours attendre, on pense à Coluche : « La France va mieux. Pas mieux que l’année dernière, mais mieux que l’année prochaine ».

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